Strafrecht

Aktenzeichen  3 OLG 130 Ss 19/18

Leitsatz

Tatrichterliche Feststellungen zum gewerbsmäßigen Handeln im Sinne von § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 1. Alt. StGB entfalten im Falle der wirksamen Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch für das Berufungsgericht keine Bindungswirkung mit der Folge, dass dieses insoweit eigenständige Feststellungen zu treffen hat (Anschluss an BGH, Beschluss vom 20.06.2017 – 1 StR 458/16 = NJW 2017, 2847).

Tenor

I. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts vom 16. November 2017 wird als unbegründet verworfen.
II. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

I.
Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 2 Fällen und versuchten Betrugs zur Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Monaten verurteilt. Es hat dabei auch festgestellt, dass der Angeklagte jeweils in der Absicht handelte, sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende und nicht nur unerhebliche Einnahmequelle zu verschaffen. Die Berufung des Angeklagten, die dieser vor der Hauptverhandlung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat, hat das Landgericht als unbegründet verworfen. Die Berufungskammer hat zur Frage der Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung keine eigenen Feststellungen getroffen, jedoch den für gewerbsmäßig begangenen Betrug geltenden Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 1. Alternative StGB zugrunde gelegt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts.
II.
Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der statthaften und auch im Übrigen zulässigen Revision hat im Ergebnis keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
1. Der Revision ist zwar zuzugeben, dass die Berufungskammer zu Unrecht den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 1. Alternative StGB herangezogen hat, ohne zur Frage der Gewerbsmäßigkeit eigene Feststellungen zu treffen. Hiervon war die Strafkammer trotz der wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch (§ 318 Satz 1 StPO) nicht etwa deshalb befreit, weil das Amtsgericht entsprechende Feststellungen getroffen hatte. Insoweit bestand gerade keine Bindungswirkung gemäß § 327 StPO. Denn die Feststellungen des Amtsgerichts zum Merkmal der Gewerbsmäßigkeit i.S.d. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 1. Alternative StGB, der nicht als Qualifikationstatbestand, sondern als reine Strafzumessungsregel ausgestaltet ist, betreffen allein den Rechtsfolgenausspruch (vgl. BGH, Beschluss vom 20.06.2017 – 1 StR 458/16 = NJW 2017, 2847 m.w.N.). Die Gewerbsmäßigkeit stellt auch keine doppelrelevante, d.h. für den Schuld- und den Rechtsfolgenausspruch maßgebliche Tatsache dar, weil die Tatbegehung als solche von dem allein subjektiven Umstand des gewerbsmäßigen Handelns im Sinne einer reinen Handlungsmotivation ohne weiteres getrennt werden kann, ohne dass es zu widersprüchlichen Ergebnissen käme (BGH a.a.O.).
2. Allerdings schließt der Senat aus, dass die Höhe der in Anbetracht der relevanten Gesamtumstände äußerst maßvollen Einzelstrafen auf der Anwendung des Strafrahmens des § 263 Abs. 3 StGB beruht i.S.d. § 337 Abs. 1 StPO. Im Hinblick auf die zahlreichen, teils auch einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten, dem Handeln innerhalb offener Bewährungsfrist und der enorm hohen Rückfallgeschwindigkeit lag die Verhängung noch milderer Strafen gänzlich fern.
III.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.