Verwaltungsrecht

Anlassbeurteilung eines schwerbehinderten Richters

Aktenzeichen  M 5 E 20.2704

28.7.2020
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
BeckRS – 2020, 18809
Gerichtsart:
VG
Gerichtsort:
München
Rechtsweg:
Verwaltungsgerichtsbarkeit
Normen:
GG Art. 33 Abs. 2, Art. 103 Abs. 1
VwGO § 123 Abs. 1 S. 1
SGB IX § 178 Abs. 2 S. 1, § 211 Abs. 1, Abs. 2
BayVwVfG Art. 46
BayRiStAG § 164 Abs. 1 S. 5
AGG § 15 Abs. 2 S. 1

 

Leitsatz

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird auf 27.871,71 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsgegner schrieb am 17. Januar 2020 die Stelle des Präsidenten / der Präsidentin des Verwaltungsgerichts A. (Besoldungsgruppe R 4) aus. Auf diese Stelle bewarben sich der Antragsteller und die Beigeladene.
Der 19xx geborene Antragsteller ist seit … Juni 2006 als Richter auf Lebenszeit am Verwaltungsgericht M. tätig, seit … Februar 2016 als Vorsitzender Richter (Besoldungsgruppe R 2). Er ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 90. Der Richter wurde im Amt R 1 für den Zeitraum *. Juni 2006 bis … Dezember 2008 periodisch beurteilt und erzielte ein Gesamtergebnis von 11 Punkten. In der periodischen Beurteilung für den Zeitraum *. Januar 2009 bis … Dezember 2012 erreichte er im Amt R 1 ein Gesamtergebnis von 12 Punkten. In einer Anlassbeurteilung für den Zeitraum … Januar 2013 bis … März 2015 erhielt er im Amt R 1 ein Ergebnis von 13 Punkten. Mit Wirkung zum … Februar 2016 wurde er zum Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht ernannt. Für den Zeitraum … Januar 2013 bis … Juni 2017 erhielt er als Vorsitzender Richter eine periodische Beurteilung, die mit einem Gesamtergebnis von 12 Punkten schließt. In einer im Rahmen des vorliegenden Besetzungsverfahrens erstellten Anlassbeurteilung für den Zeitraum *. Februar 2016 bis … März 2020 erzielte er ein Endergebnis von 12 Punkten.
Die 1966 geborene Beigeladene ist seit *. Januar 2006 Richterin am Verwaltungsgericht, seit … Januar 2013 ist sie Richterin am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (Besoldungsgruppe R 2). Sie erzielte in der periodischen Beurteilung für den Zeitraum *. Januar 2006 bis … Dezember 2008 im Amt R 1 ein Gesamtergebnis von 12 Punkten, in der periodischen Beurteilung für den Zeitraum … Januar 2009 bis … Dezember 2012 im Amt R 1 ein Gesamtergebnis von 14 Punkten. Für den Beurteilungszeitraum *. Januar 2013 bis … Dezember 2016 wurde ihr im Amt R 2 ein Gesamturteil von 14 Punkten zuerkannt.
Das Bayerische Staatsministerium des Innern und für Integration schlug mit Besetzungsvermerk vom 29. April 2020 vor, die Stelle des Präsidenten des Verwaltungsgerichts A. mit der Beigeladenen zu besetzen. Beide Bewerber erfüllten das konstitutive Anforderungsprofil. Die periodische dienstliche Beurteilung für die Beigeladene im Amt R 2 zum Stichtag 31. Dezember 2016, die nach Einschätzung der zuständigen Beurteilerin weiterhin Aktualität beanspruche, laute auf ein Gesamturteil von 14 Punkten. Die Anlassbeurteilung für den Antragsteller im Amt R 2 für den Zeitraum … Februar 2016 bis … März 2020 laute auf 12 Punkte. Daraus ergebe sich ein Vorsprung für die Beigeladene. Der Antragsteller könne diesen Vorsprung auch nicht hinsichtlich besonderer relevanter Einzelmerkmale (juristische Fachkompetenz, Führungsqualitäten, Verhandlungsgeschick, Arbeitsmenge und Arbeitstempo sowie Engagement und Außenwirkung) ausgleichen oder gar überholen. Gesichtspunkte, die in Bezug auf die genannten Einzelmerkmale eine solche Kompensation rechtfertigen könnten, ließen sich den Beurteilungen nicht entnehmen. Auch die Berücksichtigung anderer leistungsbezogener Kriterien (z.B. vorherige dienstliche Beurteilungen oder Erfahrungs- und Verwendungsbreite) führten zu keinem anderen Ergebnis.
Der Staatsminister wie auch der Präsidialrat haben dem Besetzungsvorschlag zugestimmt.
Dem Antragsteller wurde mit Schreiben vom *. Juni 2020 mitgeteilt, dass seine Bewerbung keinen Erfolg habe und beabsichtigt sei, die Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Hiergegen legte der Antragsteller am … Juni 2020 Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist.
Mit Schriftsatz vom 22. Juni 2020, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt beantragt,
es dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle des Präsidenten des Verwaltungsgerichts A. zu besetzen bevor über den Widerspruch des Antragstellers und eine eventuell nachfolgende Klage in 1. Instanz entschieden ist.
Für den Eilantrag liege ein Anordnungsgrund vor, weil sonst effektiver Rechtsschutz nicht gegeben sei. Freilich gelte, wie jeder wisse, der Grundsatz: Wer sich gegen solch eine Entscheidung wende, werde die begehrte Stelle niemals bekommen. Die Auswahlentscheidungen und die zugrundeliegenden Beurteilungen würden so lange nachgebessert, bis das Gericht keine Einwände mehr erhebe. Das sog. Beurteilungsermessen eröffne den Weg für jede gewünschte Entscheidung, ohne dass dagegen mit Erfolg gerichtlich vorgegangen werden könne. Es bestehe auch ein Anordnungsanspruch. Die Schwerbehindertenvertretung sei im Auswahlverfahren fehlerhaft nicht beteiligt worden. Ein früheres Auswahlverfahren, in dem dies bereits einmal unterlassen worden sei, sei vom Antragsgegner aufgehoben worden. Das Abstellen auf die Beurteilungen der Bewerber, die im Richteramt erstellt worden seien, begründe einen offensichtlichen und schweren Mangel. Der weitaus überwiegende Teil der Aufgaben eines Präsidenten habe aber mit Führungs- und Managementaufgaben zu tun und kaum bis nichts mit den Kenntnissen und Fähigkeiten eines Richters. Schließlich sei unbeachtet geblieben, dass der Antragsteller über weit mehr einschlägige Verwendungsbreite verfüge als die Beigeladene. Das widerspreche der Stellenausschreibung. Der vielfältige und äußerst erfolgreiche Werdegang des Antragstellers vor seiner richterlichen Tätigkeit sei gänzlich unberücksichtigt geblieben. Das stehe in offenkundigem Widerspruch zum Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung. Der Entscheidung sei eine unvollständige Personalakte zugrunde gelegt. In der Anlassbeurteilung sei die Sehbehinderung des Antragstellers (90%) nur auf dem Deckblatt genannt. Ansonsten werde sie mit keinem Wort mehr erwähnt. Dem Beurteiler fehle anscheinend das Verständnis und das Einfühlungsvermögen in die Arbeits- und Lebenswirklichkeit eines Menschen, der die Tätigkeit eines Vorsitzenden Richters trotz 90%-iger Sehbehinderung ausübe. Er könne wohl nicht ermessen, wie viel rein physische Anstrengung, Disziplin und wie viel mehr an Willen es brauche, um diese Tätigkeit überhaupt auszuüben, erst recht mit den Resultaten, wie sie der Antragsteller aufzuweisen habe. Angesichts der Einschränkungen des Antragstellers sei sein quantitativ erreichtes Pensum mit etwa 50% dessen anzusetzen, was er ohne seine Behinderung erreichen könnte. Insbesondere sein Verhandlungsgeschick bleibe unerwähnt. Als Autor fachlicher Publikationen würde er „degradiert“, seine jahrzehntelange Tätigkeit als Dozent für die BVS werde erst gar nicht erwähnt, sein Engagement für behinderte Menschen nicht gewürdigt. Im Widerspruchs- und Hauptsacheverfahren werde noch davon zu reden sein, ob es überhaupt dem Prinzip der Gewaltenteilung entspreche oder nicht vielmehr verfassungswidrig sei, wenn der Bayerische Staatsminister des Innern über die Besetzung und vor allem die Karrieren an eben jenen Gerichten bestimme, deren zentrale Aufgabe die Kontrolle seines Geschäftsbereiches sei. Dazu könne dieses Verfahren genutzt werden sowie dazu, am Beispiel des Antragstellers zu zeigen und hieb- und stichfest zu beweisen, wie eine vom ersten Moment an gegebene Diskriminierung eines Menschen mit einer und wegen seiner Behinderung letztlich dazu führe, dass er am Ende seiner Laufbahn nicht da stehe und so beurteilt werde, wie er es verdient hätte und wie es ihm ohne diese Diskriminierung auch zuteil geworden wäre.
Das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Sport und für Integration hat für den Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Präsidialrat habe im Rahmen seiner Beteiligung im Besetzungsverfahren im Rahmen der Sitzung vom 15. Mai 2020 die stellvertretende Schwerbehindertenbeauftragte telefonisch beteiligt. Damit sei den gesetzlichen Vorgaben Genüge getan. Wenn man der Auffassung sei, dass die Besetzungsentscheidung bereits mit der Billigung des Auswahlvermerks durch den Staatsminister erfolgt sei, sei die Anhörung jedenfalls nachgeholt. Selbst wenn der Auffassung gefolgt werde, dass eine rechtzeitige Anhörung der Schwerbehindertenvertretung fehlerhaft unterblieben sei, dann sei dieser Verfahrensfehler unbeachtlich, da eine andere Entscheidung in der Sache auch bei ordnungsgemäßer Beteiligung auszuschließen sei. Denn der Leistungsvorsprung der Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller sei erheblich. Es seien bei der Auswahl auch die Binnendifferenzierung, Gesamturteil und Binnendifferenzierung der vorhergehenden Beurteilungen sowie die Erfahrungs- und Verwendungsbreite der Bewerber in der vorgenannten Reihenfolge berücksichtigt worden. Das deklaratorische Anforderungsprofil in der Ausschreibung halte sich im weiten Ermessensspielraum des Dienstherrn. Die breitere Verwaltungserfahrung des Antragstellers gegenüber der Beigeladenen sei gesehen worden, habe sich aber nicht auswirken können. Der Beurteiler der Anlassbeurteilung habe in einer ergänzenden Stellungnahme vom … Juli 2020 – die sich das Staatsministerium zu eigen mache – mitgeteilt, dass er die Schwerbehinderung des Antragstellers beim Arbeitspensum sehr wohl berücksichtigt habe. Er sei von der Bewältigung eines umfangreichen Arbeitspensums ausgegangen.
Die ausgewählte Richterin wurde mit Beschluss vom 3. Juli 2020 zum Verfahren beigeladen. Sie hat weder einen Antrag gestellt noch sich im Verfahren geäußert.
Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
1. Das Gericht stellt Bedenken zurück, dass der Antragsteller seinen Bewerbungsverfahrensanspruch rechtsmissbräuchlich geltend machen könnte. Davon wäre nur auszugehen, wenn es ihm in Wahrheit nicht um die Wahrnehmung eigener Rechte, sondern vielmehr um die bloße Verhinderung der Stellenbesetzung mit der ausgewählten Bewerberin ginge (OVG LSA, B.v. 15.9.2014 – 1 M 76/14 – juris Rn. 14).
Dieser Gedanke liegt nahe, wenn die folgenden Formulierungen betrachtet werden, die wörtlich in der Antragsschrift enthalten sind: „Freilich gilt, wie jeder weiß, der Grundsatz: Wer sich gegen solch eine Entscheidung wendet, wird die begehrte Stelle niemals bekommen“ – „Das sog. Beurteilungsermessen eröffnet den Weg für jede gewünschte Entscheidung, ohne dass dagegen mit Erfolg gerichtlich vorgegangen werden könnte“. Einerseits macht der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz hinsichtlich seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend. Andererseits führt er mit den wörtlich wiedergegebenen Formulierungen ein, dass er davon ausgehe, dass der Antrag keinen Erfolg haben werde. Das ist widersprüchlich und legt nahe, dass mit dem vorliegenden Eilantrag in Wahrheit verfahrensfremde Zwecke verfolgt werden.
Andererseits kann dem Vortrag der Antragstellerpartei ein Kern an sachlichem Gehalt entnommen werden. Der Antragsteller macht die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs im Wesentlichen mit den Argumenten geltend, dass seine breite Verwaltungserfahrung nicht berücksichtigt worden und die Schwerbehindertenvertretung an der Auswahlentscheidung nicht beteiligt worden sei sowie, dass in der für ihn erstellten Anlassbeurteilung seine Leistungen gerade auch mit Blick auf seine Schwerbehinderung nicht hinreichend gewürdigt worden seien.
2. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, d.h. ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, d.h. die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerpartei hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.
3. Der Anordnungsgrund in Form der besonderen Dringlichkeit der begehrten einst-weiligen Anordnung ist gegeben. Das Auswahlverfahren für die streitgegenständliche Stelle ist grundsätzlich abgeschlossen. Eine Ernennung der Beigeladenen steht unmittelbar bevor. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers als übergangenem Bewerber lässt sich nur vor der Ernennung der ausgewählten Konkurrentin mittels einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO effektiv sichern, da sich der um eine Stellenauswahl geführte Rechtsstreit mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle erledigt (vgl. BVerfG, B.v. 29.6.2003 – 2 BvR 311/03 – NVwZ 2004, 95). Nach herrschender Auffassung in der Rechtsprechung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – NVwZ 2011, 358) ist mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle das Besetzungsverfahren grundsätzlich abgeschlossen mit der Folge, dass dem Begehren des Antragstellers, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorzunehmen, nicht mehr entsprochen werden könnte, weil der Dienstherr die Ernennung der Beigeladenen in der Regel nicht mehr rückgängig machen könnte.
4. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch betreffend die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen glaubhaft gemacht.
Einen Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat der Antragsteller nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten/Richter bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Der Antragsteller hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), Art. 2 Abs. 1 des Bayerischen Richter- und Staatsanwaltsgesetzes (BayRiStAG), Art. 16 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen (LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746 und vom B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194).
Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamten-/Richterstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten/Richters an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 – 2 C 28/85 – juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746).
Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3/11 – NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris; VG München, B.v. 26.10.2012 – M 5 E 12.3882 – juris; B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Maßgeblich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (BVerfG, B.v. 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 58; B.v. 17.2.2017 – 2 BvR 1558/16 – juris Rn. 21; VG Bayreuth, B.v. 31.8.2019 – B 5 E 18.411 – juris Rn. 29).
Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt voraus, dass diese zeitlich aktuell und inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das Leistungsvermögen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Die Aktualität dienstlicher Beurteilungen bemisst sich nach dem verstrichenen Zeitraum zwischen dem Beurteilungsstichtag und dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (ständige Rechtsprechung, vgl. nur jüngst BayVGH, B.v. 5.11.2019 – 3 CE 19.1896 – juris Rn. 13).
5. Der Auswahlvermerk vom … April 2020 genügt den formellen rechtlichen Anforderungen an die Darstellung der wesentlichen Auswahlerwägungen.
Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch bestehen. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Auflage 2018, Anhang 5 Rn. 2; BayVGH, B.v. 8.2.2018 – 3 CE 17.2304 – juris Rn. 4; BVerfG, B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 22; BVerwG, B.v. 16.12.2008 – 1 WB 19/08 – juris Rn. 35).
Im Auswahlvermerk vom … April 2020 ist dargestellt, dass die Beigeladene bereits beim Vergleich der Endurteile deren periodischer Beurteilung mit der für den Antragsteller erstellten Anlassbeurteilung als leistungsstärker einzustufen sei. Diesen Vorsprung könne der Antragsteller nicht kompensieren oder überkompensieren. Damit sind die wesentlichen Auswahlerwägungen in einer rechtlich hinreichenden Weise festgehalten.
6. Die Schwerbehindertenvertretung war im Auswahlverfahren nach § 211 Abs. 1 und 2, § 178 Abs. 2 Satz 1 des Sozialgesetzbuches Neuntes Buch – Teilhabe und Rehabilitation von Menschen mit Behinderungen (SGB IX) zu beteiligen. Nach § 164 Abs. 1 Satz 4 SGB IX hat der Arbeitgeber (hier: Dienstherr) die Schwerbehindertenvertretung unmittelbar nach Eingang zu unterrichten. Die Richtlinien über die Inklusion behinderter Angehöriger des Öffentlichen Dienstes in Bayern (Bayerische Inklusionsrichtlinien – BayInklR), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen und für Heimat vom 29. April 2019, BayMBl 2019, Nr.165, begründen keine weitergehenden Verfahrenspflichten. Denn in Nr. 14.3.3 werden unter „Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung“ im Wesentlichen die einschlägigen Regelungen des Sozialgesetzbuches Neuntes Buch wiedergegeben.
Weder dem Gesetzeswortlaut noch -zweck ist zu entnehmen, dass durch die in § 164 Abs. 1 Satz 5 SGB IX bundesrechtlich statuierte Unterrichtung und Beteiligung des Präsidialrats von Bewerbungen schwerbehinderter Richterinnen und Richter die gesonderte Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung durch den Präsidialrat quasi konzentrierend erfolgen sollte. Nach der landesgesetzlichen Regelung des Art. 46 Abs. 1 des Bayerischen Richter- und Staatsanwaltsgesetzes (BayRiStAG) ist der Präsidialrat erst zu beteiligen, wenn der Besetzungsvorschlag besteht; das ist vorliegend erfolgt. Die Schwerbehindertenvertretung ist nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ausdrücklich vor einer Entscheidung anzuhören, um dem Sinn und Zweck des Beteiligungsrechts gerecht werden zu können (so auch Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Auflage 2018, Anhang 7 Rn. 34, 38). Zudem ist in § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ausdrücklich geregelt, dass der Arbeitgeber (hier: Dienstherr) die Vertretung zu beteiligen hat, nicht der Präsidialrat. Eine Abweichung von diesem gesetzlichen Gebot ist § 164 Abs. 1 Satz 5 SGB IX nicht geregelt.
Auch eine rechtzeitige Nachholung ist nach Auffassung der Kammer nicht erfolgt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Rechtmäßigkeit der Besetzungsentscheidung ist der Zeitpunkt der Entscheidung über die Stellenbesetzung durch den zuständigen Amtsträger (BayVGH, B.v. 25.1.2016 – 3 CE 15.2012 – juris Rn. 30; allgemein: BVerwG, B.v. 12.12.2017 – 2 VR 2/16 – NVwZ-RR 2018, 395, juris Rn. 32). Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 BayRiStAG ernennt die oberste Dienstbehörde auch den Präsidenten eines Verwaltungsgerichts. Dieser hat damit auch über die Stellenbesetzung zu entscheiden. Den vorgelegten Akten über die Auswahlentscheidung ist eine Zustimmung des Staatsministers zum Besetzungsvorschlag am *. Mai 2020 vermerkt. Zu diesem Zeitpunkt war die Schwerbehindertenvertretung noch nicht beteiligt. Eine Nachholung innerhalb von sieben Tagen – wie in § 178 Abs. 2 Satz 2 SGB IX vorgesehen – ist mit der erst am … Mai 2020 erfolgten Beteiligung durch den Präsidialrat nicht erfolgt. Auch eine verschriftlichte Ergänzung der Besetzungsentscheidung nach diesem Zeitpunkt um den Umstand, dass die Schwerbehindertenvertretung im Rahmen der Beteiligung des Präsidialrats nachgeholt worden wäre, sowie dass deren Argumente zur Kenntnis genommen worden wären und auf dieser Basis der Staatsminister die Auswahlentscheidung wiederum gebilligt hätte – wie im Schriftsatz des Ministeriums vom … Juli 2020 angegeben – ist dem vorgelegten Besetzungsakt nicht zu entnehmen.
Hierauf kommt es jedoch entscheidungserheblich nicht an. Daher ist es auch nicht erforderlich, dass dem Antragsteller zu den im Schriftsatz vom … Juli 2020 genannten neuen tatsächlichen Umständen rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gewährt wird. Der Verfahrensfehler der unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ist jedoch entsprechend dem Gedanken des Art. 46 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG) unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Zwar kommt der Gedanke der Unbeachtlichkeit eines Verfahrensfehlers für das Ergebnis eines Verwaltungsverfahrens, der in Art. 46 BayVwVfG zum Ausdruck gebracht ist, in erster Linie bei gebundenen Entscheidungen zum Tragen (BVerwG, B.v. 20.12.2010 – 2 B 39/10 – juris Rn. 6 – zur unterbliebenen Anhörung der Gleichstellungsbeauftragten; B.v. 17.8.1998 – 2 B 61/98 – juris Rn. 12; B.v. 25.10.1989 – 2 B 115.89 – juris Rn. 4 m.w.N. – zur unterbliebenen Anhörung der Schwerbehindertenvertretung bei Ruhestandsversetzung). Art. 46 BayVwVfG ist jedoch auch auf Fälle anwendbar, in denen die Behörde über einen Entscheidungsspielraum verfügt. Danach ist die hypothetische Beurteilung des behördlichen Verhaltens für den Fall der fehlerfreien Abwicklung des Verwaltungsverfahrens zu ermitteln (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 46 Rn. 73, 77). Ein Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift ist nur dann offensichtlich ohne Einfluss auf die Entscheidung in der Sache, wenn das Gericht zweifelsfrei und ohne jede Spekulation davon ausgehen kann, dass die Entscheidung ohne den Fehler genauso ausgefallen wäre. Ein Kausalzusammenhang ist dagegen zu bejahen, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den angenommenen Verfahrensmangel die Entscheidung anders ausgefallen wäre (BVerwG, U.v. 9.5.2019 – 2 C 1.18 – ZBR 2020, 35, juris Rn. 72 m.w.N.; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 46 Rn. 80, 83).
Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass auch bei Anhörung der Schwerbehindertenvertretung die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten der Beigeladenen ausgefallen wäre. Da das Auswahlverfahren für die Besetzung von Beamten- und Richterstellen strikt am Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) auszurichten ist, hat die Rechtsprechung eine Vorgabe für die Prüfungsreihenfolge entwickelt, die von den Dienstherren beachtet wird – wie hier vom Antragsgegner. Maßgeblich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil der zum Leistungsvergleich herangezogenen dienstlichen Beurteilungen, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (BVerfG, B.v. 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 58; B.v. 17.2.2017 – 2 BvR 1558/16 – juris Rn. 21; VG Bayreuth, B.v. 31.8.2019 – B 5 E 18.411 – juris Rn. 29). Die Schwerbehinderteneigenschaft könnte sich erst dann auswirken, wenn ein Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien in der Reihenfolge Gesamtergebnis – inhaltliche Ausschöpfung der Einzelmerkmale – Berücksichtigung für die Stelle besonders bedeutsamer Einzelmerkmale der Beurteilungen zu einem Gleichstand der Bewerber führen würde. Das ist vorliegend aber nicht der Fall, da bereits auf der ersten Stufe des Leistungsvergleichs – Vergleich der Gesamtergebnisse – die Beigeladene einen deutlichen Vorsprung um zwei Punkte aufweist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller bei Erstellung der Anlassbeurteilung, der für die Auswahlentscheidung wesentlichen Grundlage, auf die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung verzichtet hat. Eine Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung im Auswahlverfahren – wie sie auch immer hätte lauten mögen – wäre daher in der vorliegenden Konstellation nicht geeignet gewesen, die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Antragstellers zu beeinflussen (NdsOVG, B.v. 14.4.2003 – 2 ME 129/03 – NVwZ-RR 2004, 434, juris Rn. 18 zu einer vergleichbaren Konstellation). Dabei ist auch darauf hinzuweisen, dass die Schwerbehindertenvertretung – anders als die Personalvertretung – kein Einwendungsrecht (Art. 72 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes/BayPVG) oder Mitbestimmungsrecht in Form eines Zustimmungserfordernisses (Art. 70 BayPVG, vgl. hierzu auch BVerwG, B.v. 20.12.2010 – 2 B 39/10 – juris Rn. 6) hat. Die Vertretung der Schwerbehinderten ist lediglich zu beteiligen.
Soweit der Antragsteller darauf hinweist, dass das Ministerium bei einem früheren Auswahlverfahren nach Hinweis der Antragstellerpartei auf eine unterbliebene Anhörung der Schwerbehindertenvertretung die Auswahlentscheidung (vor einer gerichtlichen Entscheidung) aufgehoben hat, folgt keine Pflicht, auch im vorliegenden Fall so zu verfahren. Da die Besetzungsentscheidung einen einzelnen Fall betraf, kann eine Selbstbindung des Ministeriums, auch im vorliegenden Fall entsprechend zu verfahren, daraus nicht abgeleitet werden (vgl. hierzu allgemein Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 40 Rn. 103 ff.). Der Hinweis des Antragstellers auf das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Mannheim (U.v. 10.9.2013 – 4 S 547/12 – IÖD 2013, 266, juris) geht fehl. Denn dort war über einen Anspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) zu entscheiden und nicht über die Rechtmäßigkeit einer beamten-/richterrechtlichen Auswahlentscheidung.
7. Die streitgegenständliche Auswahlentscheidung entspricht den oben dargelegten Grundsätzen und ist auch materiell nicht zu beanstanden.
a) Es ist rechtlich nichts dagegen einzuwenden, dass der Dienstherr als alleinige Grundlage für die Auswahlentscheidung die Beurteilungen der Konkurrenten als Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht (R 2) wie als Richterin am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (R 2) herangezogen hat. Dagegen spricht nicht das von der Antragstellerpartei angeführte Argument, dass die Tätigkeit eines Gerichtspräsidenten überwiegend im organisatorischen Bereich angesiedelt ist. Die dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers wie der Beigeladenen würden aber nach Auffassung der Antragstellerpartei die Leistungen in einem im Wesentlichen von spruchrichterlicher Tätigkeit geprägten Amt bewerten.
Die Heranziehung dienstlicher Beurteilungen als grundsätzliche Auswahlgrundlage ist bereits gesetzlich vorgegeben. In Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG ist festgehalten, dass – als Ausprägung des unmittelbar zuvor statuierten Leistungsprinzips – zu erwarten sein muss, dass der Beamte oder die Beamtin (hier: der Richter oder die Richterin) den Anforderungen des höherwertigen Dienstpostens nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewachsen ist. In Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG ist festgelegt, dass Grundlagen für diese Einschätzung neben der dienstlichen Beurteilung auch Personalauswahlgespräche, strukturierte Interviews, Assessment-Center oder andere wissenschaftlich fundierte Auswahlverfahren sein können. Da Auswahlgespräche und andere wissenschaftlich fundierte Auswahlmethoden nur eine situative Leistungsbewertung darstellen, dienstliche Beurteilungen jedoch die Leistung über einen längeren Zeitraum in den Blick nehmen, sind für einen Leistungsvergleich in erster Linie die dienstlichen Beurteilungen der konkurrierenden Bewerber heranzuziehen (BayVGH, B.v. 17.5.2013 – 3 CE 12.2469 – BayVBl 2014, 88, juris Rn. 31 ff.). Denn dienstliche Beurteilungen decken alle drei Kernelemente (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) ab und haben den Vorteil von Langzeitbeobachtungen (BayVGH, B.v. 5.8.2014 – 3 CE 14.771 – juris Rn. 46). Soweit für die zu besetzende Stelle spezifische Leistungsmerkmale eine besondere Rolle spielen, können diese bei der Auswahlentscheidung mit besonderem Gewicht berücksichtigt werden. Eine Pflicht, alle Einzelmerkmale gleich zu gewichten und sie dann im Wege des Notenstufenvergleichs gegeneinander aufzusummieren, besteht für den Dienstherrn ebenso wenig wie die Verpflichtung zu einer bestimmten Gewichtung einzelner Merkmale, wenn dies die gleichmäßig anzuwendenden Beurteilungsrichtlinien nicht vorsehen (BayVGH, B.v. 28.4.2016 – 3 CE 16.583 – juris Rn. 29; NdsOVG, B.v. 25.2.2016 – 5 ME 217/15 – juris Rn. 15; OVG NW, B.v. 8.11.2004 – 1 B 1387/04 – juris Rn. 28; OVG RhPf, B.v. 10.9.2013 – 2 B 10781/13 – juris Rn. 23).
Stützt der Dienstherr seine Auswahlentscheidung allein auf dienstliche Beurteilungen und wendet keine weiteren in Art. 16 Abs. 1 Satz 4 LlbG genannten Auswahlmethoden an, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden. Denn nach welcher Methode er seine Personalauswahl treffen will, liegt letztlich in seinem personalpolitischen Ermessen (BayVGH, B.v. 21.1.2020 – 3 CE 19.2457 – juris Rn. 20).
Die Antragstellerpartei verkennt bei ihrer Argumentation den Aussagegehalt der dienstlichen Beurteilungen. Diese treffen auf der Grundlage der aktuell gezeigten spruchrichterlichen Tätigkeit der Bewerber Aussagen zur fachlichen Leistung (Nr. 3.1 der Gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien der Justiz, des Innern, für Bau und Verkehr, der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat sowie für Arbeit und Sozialen, Familie und Integration vom 26.3.2015 über die Beurteilung der Richter und Richterinnen sowie der Staatsanwälte und Staatsanwältinnen, StAnz 2015 Nr. 16 – GemBek), Eignung und Befähigung (Nr. 3.2 der Gemeinsamen Bekanntmachung) und dienstlich feststellbaren sozialen Erfahrungen und Fähigkeiten (Nr. 3.3 der Gemeinsamen Bekanntmachung). Eine Reihe von Einzelkriterien bieten auch Anhalt für eine Eignung für einen Dienstposten, der nicht im Schwerpunkt einer spruchrichterlichen Tätigkeit entspricht. Soweit in Nr. 4.1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 25. November 2016 über die dienstliche Beurteilung der Richterinnen und Richter in der Verwaltungsgerichtsbarkeit (AllMBl 2016, 2183) als besonders wichtige Beurteilungskriterien bestimmte Einzelmerkmale der Gemeinsamen Bekanntmachung bezeichnet sind, werden damit auch die Kernkompetenzen abgedeckt, die eine hinreichende Aussage über die Fähigkeiten und Eigenschaften zulassen, die für einen Gerichtspräsidenten maßgeblich sind: 3.1.1 Arbeitsqualität, 3.1.3 Verhandlungsgeschick, 3.1.7 Zusammenarbeit mit Anderen, 3.1.8 Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit, 3.2.3 Urteilsfähigkeit und Entschlusskraft, 3.2.8 juristische Kenntnisse und Fortbildungsbereitschaft.
Da die dienstlichen Leistungen des Antragstellers seit *. Juni 2006 (im Richterverhältnis auf Lebenszeit, …3.2005 als Richter kraft Auftrags) im Wesentlichen in spruchrichterlicher Tätigkeit bestehen, liegen seine in der Verwaltung gezeigten Leistungen mittlerweile über 15 Jahre zurück. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung auf diese Tätigkeiten nicht abstellt, da diese angesichts des Zeitablaufs keine hinreichende Aussagekraft mehr für die aktuelle dienstliche Leistungsfähigkeit besitzen. Das steht auch nicht in „offenkundigem Widerspruch zum Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung“. Dort ist als zwingendes bzw. konstitutives Anforderungsprofil („Können nur Bewerber … berücksichtigt werden“) eine verwaltungsrichterliche Berufserfahrung von mindestens drei Jahren und Erfahrung als Jurist in der öffentlichen Verwaltung festgelegt. Soweit weiter formuliert ist, dass vorrangig Bewerber/Bewerberinnen berücksichtig werden, die zudem über eine ausreichend lange Berufserfahrung
– von mindestens zwei Jahren als Richter/Richterin am Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (oder einem Oberverwaltungsgericht) oder
– von mindestens zwei Jahren als Jurist/Juristin in der Ministerialverwaltung (oder einer vergleichbaren Verwaltung auf europäischer/internationaler Ebene) oder
– von mindestens zwei Jahren als Jurist/Juristin am Bundesverfassungsgericht oder Bundesverwaltungsgericht (oder einem anderen obersten Gerichtshof des Bundes oder einem vergleichbaren Gericht auf europäischer/internationaler Ebene) verfügen,
wird damit nicht vorrangig auf die Erfahrung in der Ministerialverwaltung abgestellt. Durch die Formulierung „oder“ ist grammatikalisch wie inhaltlich klargestellt, dass alle drei Alternativen gleichgestellt sind. Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Staatsministerium des Innern, für Sport und Integration die Erfahrung des Antragstellers bei mehreren, z.T. auch ausländischen Behörden nicht als besonders ins Gewicht fallend bewertet hat.
Es ist auch rechtlich nichts dagegen vorzubringen, dass der Dienstherr für die Besetzung einer Stelle als Präsident/Präsidentin eines Verwaltungsgerichts kein größeres Gewicht auf Verwaltungserfahrung gelegt hat. Das liegt innerhalb seines organisatorischen Gestaltungsspielraums. Es stellt jedenfalls keinen Missbrauch dieses Spielraums dar, auf Verwaltungserfahrung keinen größeren Wert zu legen als in der Ausschreibung festgelegt. Auch wenn ein Gerichtspräsident in erster Linie Behördenleiter ist, ist er auch weiter zugleich Richter. Die Besonderheiten der Leitung eines Gerichts, dessen Angehörige zu einem wesentlichen Teil unabhängige Richter sind, stellen einen sachlich rechtfertigenden Grund dar, auf Ministerialerfahrung keinen besonderen Wert zu legen. Damit geht auch der Einwand, die Personalakten seien unvollständig, ins Leere. In den Personalakten ist die berufliche Laufbahn des Antragstellers vor der Tätigkeit am Verwaltungsgericht hinreichend dokumentiert.
b) Es ist rechtlich nichts dagegen zu erinnern, dass für den Antragsteller die Anlassbeurteilung für den Beurteilungszeitraum vom … Februar 2016 bis … März 2020 als Grundlage für den Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern herangezogen wurde.
Zwar liegt für den Antragsteller (in der Personalakte) eine nachgeholte periodische dienstliche Beurteilung zum Stichtag … Juni 2017 als Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht vor. Diese Beurteilung wurde am … August 2017 erstellt und eröffnet. Der Richter wurde im Lauf des letzten Jahres vor dem Beurteilungsstichtag … Dezember 2016 in das Amt R 2 befördert. In diesem Fall endet der Beurteilungszeitraum am … Juni des Jahres nach Ablauf des vorangegangenen Beurteilungsstichtags, wenn zwischen Amtsübertragung und allgemeinem Beurteilungsstichtag mindestens ein halbes Jahr liegt (Nr. 5.7 Sätze 1 und 2 GemBek). In der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 25. November 2016 über die dienstliche Beurteilung der Richterinnen und Richter in der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist hierzu nichts Abweichendes bestimmt. Soweit im Anschreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Sport und Integration vom … März 2020 die Erstellung einer Anlassbeurteilung für den Antragsteller erbeten wird, da für diesen Richter noch keine periodische Beurteilung im aktuellen Statusamt vorhanden sei, entspricht das nicht der Aktenlage.
Die Erstellung einer Anlassbeurteilung anlässlich der Bewerbung des Antragstellers um die streitgegenständliche Stelle war daher nach Nr. 2.1 Satz 1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 25. November 2016 über die dienstliche Beurteilung der Richterinnen und Richter in der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht geboten. Denn die letzte Beurteilung des Richters im Amt R 2 lag nicht länger als vier Jahre zurück. Auch für das Vorliegen besonderer Gründe, die allgemein in Nr. 7.1 Satz 2 GemBek neben einer länger als vier Jahre zurückliegenden dienstlichen Beurteilung benannt sind, ist nach Aktenlage nichts ersichtlich. Insbesondere ist nicht dargetan, dass sich seit der letzten Beurteilung erhebliche Veränderungen der tatsächlichen Grundlagen ergeben hätten, sodass die weitere Verwendung der letzten Beurteilung ausnahmsweise nicht mehr sachgerecht wäre.
Allein daraus folgt jedoch nicht, dass die Anlassbeurteilung nicht hätte erstellt und nicht zur Grundlage des streitgegenständlichen Auswahlverfahrens hätte gemacht werden dürfen.
Wird eine Anlassbeurteilung erstellt, stellt sie einen aktuellen Leistungsvergleich des Beurteilten dar. Dieser ist damit in einer potentiell besseren Vergleichssituation als die Bewerber, deren möglicherweise schon länger zurückliegende periodische Beurteilung als Vergleichsgrundlage herangezogen wird (vgl. BayVerfGH, E.v. 4.7.2005 – Vf.85-VI-02 – ZBR 2006, 46, juris Rn. 20 ff.). Die Erforderlichkeit der Erstellung von Anlassbeurteilungen für einzelne Bewerber wird in der neueren Rechtsprechung nur unter bestimmten Umständen statuiert und ein „Nachziehen“ und eine Aktualisierungspflicht bei allen anderen Mitbewerbern abgelehnt, wenn für einzelne Bewerber eine Anlassbeurteilung zu erstellen ist (BVerwG, U.v. 9.5.2019 – 2 C 1.18 – ZBR 2020, 35, juris Rn. 47 ff, 57; BayVGH, B.v. 5.11.2019 – 3 CE 19.1896 – RiA 2020, 34, juris Rn. 16). Eine „an sich“ nicht notwendige Anlassbeurteilung ist nicht rechtswidrig, wenn diese erstellt worden ist, um eine größtmögliche Vergleichbarkeit der einem Leistungsvergleich dienenden Beurteilungen herzustellen (BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – BVerwGE 145, 112, juris Rn. 29). Das hat auch im vorliegenden Fall zu gelten, in dem der Dienstherr eine Anlassbeurteilung erstellt hat, weil er von der unzutreffenden Annahme ausgegangen ist, dass keine hinreichend aktuelle periodische Beurteilung für einen Bewerber vorliegt. Die in der nicht erforderlichen Anlassbeurteilung erfolgte aktuelle Leistungsbewertung ist nicht in dem Sinn rechtswidrig, dass sie nicht als Grundlage für einen Leistungsvergleich herangezogen werden darf. Vielmehr liegt es im Sinn einer am Leistungsprinzip ausgerichteten Bewerberauswahl, wenn eine tatsächlich vorhandene Anlassbeurteilung zur Grundlage eines Leistungsvergleichs gemacht wird, mag sie für sich genommen auch nicht erforderlich gewesen sein.
Selbst wenn der Auffassung gefolgt würde, dass die Anlassbeurteilung vom … April 2020 nicht zur Grundlage der Auswahlentscheidung gemacht werden dürfe, da eine nachgeholte periodische dienstliche Beurteilung für den Antragsteller vom … Juli 2017 vorliegt, so lautet auch diese auf das Gesamturteil 12 Punkte.
c) Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Anlassbeurteilung in ihrem Bewertungsgehalt rechtswidrig wäre, da sie nicht an den Stichtag der vorhandenen periodischen Beurteilung (**.6.2017) anknüpft, sondern einen Zeitraum ab dem *. Februar 2016 umfasst. Ebenso ist sie wohl nicht aus der vorhandenen periodischen Beurteilung (Regelbeurteilung) entwickelt worden (BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – BVerwGE 145, 112, juris Rn. 30 f.), da bei Erstellung der Anlassbeurteilung davon ausgegangen wurde, dass keine Regelbeurteilung für den Antragsteller vorliege.
Aus diesen Umständen folgt aber nicht, dass die Anlassbeurteilung inhaltlich rechtswidrig wäre, insbesondere ein von der Regelbeurteilung abweichender Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt sein könnte. Die Anlassbeurteilung ist ausführlich in Fließtext begründet und geht detailliert auf die wesentlichen Beurteilungsmerkmale ein. Insofern ist sie mit der periodischen Beurteilung zum Stichtag 30. Juni 2017 kongruent. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Notengefüge der Anlassbeurteilung von dem der Regelbeurteilungen abweichen würde. Insbesondere ist nicht zu sehen, dass bei der Erstellung der periodischen Beurteilung eine Richtwertvorgabe zu beachten gewesen wäre. Weiter sind in der Anlassbeurteilung auch keine Leistungssprünge festgehalten (BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – BVerwGE 145, 112, juris Rn. 31.). In der Anlassbeurteilung ist lediglich bei den Rechtskenntnissen eine Verbesserung zu „besonders ausgeprägt“ (zu den Ausprägungsstufen Nr. 4.2 Satz 2 Nr. 4.1 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 25. November 2016 über die dienstliche Beurteilung der Richterinnen und Richter in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, AllMBl 2016, 2183) gegenüber der Regelbeurteilung („gut ausgeprägt“) enthalten. Es ist daher auch plausibel, dass die Anlassbeurteilung, die in weiten Teilen den Wertungen der Regelbeurteilung entspricht, ebenfalls auf ein Gesamturteil von 12 Punkten lautet. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Anlassbeurteilung im Endergebnis rechtswidrig sein könnte, da das Vorhandensein der periodischen Beurteilung nicht bekannt war. Das gilt auch für den Umstand, dass die Anlassbeurteilung nur den Zeitraum ab dem … Juni 2017 in den Blick nehmen durfte.
Aus den Formulierungen der Anlassbeurteilung folgen keine Anhaltspunkte, dass es greifbar ist, dass die dienstlichen Leistungen mit einer höheren Punktzahl zu bewerten wären. Erst recht liegt eine Bewertung um zwei Punkte höher als in der Anlassbeurteilung erfolgt nicht nahe; erst ein solches Endprädikat würde zu einem Gleichstand mit der Beigeladenen führen. Es ist nicht ersichtlich, dass bei Kenntnis der periodischen Beurteilung und Begrenzung auf einen Beurteilungszeitraum ab … Juni 2017 eine Verbesserung des Gesamturteils um zwei Punkte mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre (vgl. BVerfG, B.v. 4.2.2016 – 2 BvR 2223/15 – ZBR 2016, 312, juris Rn. 86).
d) Auch im Übrigen ist gegen die Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilung nichts zu erinnern.
Einwendungen gegen die Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren als auch in einem ggf. daran anschließenden Konkurrentenstreitverfahren geltend gemacht werden (vgl. BayVGH, B.v. 28.2.2014 – 3 CE 14.32 – juris Rn. 25; BVerwG, U.v. 18.4.2002 – 2 C 19/01 – juris Rn. 15). Erweist sich eine Beurteilung als fehlerhaft, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die – mögliche – Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (vgl. BVerwG, B.v. 21.1.2004 – 2 VR 3/03 – juris Rn. 11).
Bei der Rechtskontrolle einer dienstlichen Beurteilung im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens ist die Geltendmachung eines durchgreifenden Mangels der Beurteilung erforderlich, der dazu führt, dass der Dienstherr plausibel machen muss, dass und wie die Beurteilung ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Zwar ist ein Beamter wie auch Richter, der die Rechtswidrigkeit der Beurteilung rügt, grundsätzlich nicht gehalten anzugeben, auf welche Weise die Beurteilung rechtmäßig hätte erstellt werden können; dies festzulegen ist Sache des Dienstherrn. Doch ist von ihm zu verlangen, dass er insoweit nicht nur moniert, die Beurteilung sei nicht ordnungsgemäß zustande gekommen, sondern dass er konkret darlegt, aus welchem Grund die Beurteilung fehlerhaft ist und warum dieser Mangel auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung durchschlägt (BayVGH, B.v. 28.2.2014 – 3 CE 14.32 – juris Rn. 28; OVG NRW, B.v. 5.6.2012 – 1 B 368/12 – juris Rn. 8; VG München, B.v. 14.4.2014 – M 5 E 14.442; B.v. 30.10.2014 – M 5 E 14.3148). Die pauschale Rüge, es werde bestritten, dass Wertungsmaßstäbe sachgerecht und fehlerfrei angesetzt und die unmittelbaren Vorgesetzten ordnungsgemäß beteiligt worden seien, bedingt keine Geltendmachung eines durchgreifenden Mangels der dienstlichen Beurteilung, die zu einer eingehenden Überprüfung führt (BayVGH, B.v. 28.2.2014 – 3 CE 14.32 – juris Rn. 29; VG München, B.v. 14.4.2014 – M 5 E 14.442). Denn dem Beurteiler kommt bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung als Akt wertender Erkenntnis ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (BayVGH, B.v. 16.4.2012 – 3 ZB 10.1939 – juris Rn. 3; VG München, U.v. 8.1.2014 – M 5 K 13.771 – juris Rn. 17 m.w.N.). Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle einer dienstlichen Beurteilung ist auf die Überprüfung beschränkt, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (BVerwG U.v. 21.3.2007 – 2 C 2/06 – RiA 2007, 275, juris Rn. 7; BayVGH, B.v. 10.2.2017 – 3 CE 16.2288 – juris Rn. 41 m.w.N.). Um eine eingehende Prüfung der dienstlichen Beurteilung im Rahmen des Verfahrens im vorläufigen Rechtsschutz betreffend eine Stellenbesetzung zu veranlassen, muss daher substantiiert vorgetragen werden, warum der Bewertungsspielraum in rechtlich zu beanstandender Weise durch den Beurteiler überschritten worden ist (vgl. zum Ganzen: VG München, B.v. 18.5.2020 – M 5 E 20.468 – juris Rn. 38 f.).
Nach diesen Grundsätzen sind bei der Anlassbeurteilung für den Antragsteller keine Rechtsfehler ersichtlich.
Soweit der Antragsteller hierzu angibt, dass bei der Bewertung der Arbeitsmenge seine Behinderung nicht angemessen berücksichtigt worden sei, hat der Beurteiler der Anlassbeurteilung in seinem Schreiben vom … Juli 2020 unterstrichen, dass er die Schwerbehinderung des Antragstellers bei der Beurteilung berücksichtigt habe. Die Erwähnung der Schwerbehinderung im Kopf des Beurteilungsvordrucks ist in Nr. 9.3.1 BayInklR vorgesehen und ist grundsätzlich ausreichend OVG NW, B.v. 28.1.2020 – 6 B 1120/19 – IÖD 2020, 122, juris Rn. 37 f.). Eine Minderung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit (Nr. 9.3.2 Satz 1 BayInklR) aufgrund der Schwerbehinderung wird vom Antragsteller nicht vorgetragen. In der Beurteilung wird auch weiter darauf eingegangen, dass gesundheitliche Beeinträchtigungen außerhalb der Schwerbehinderung nicht bekannt seien.
Soweit der Antragsteller sinngemäß einen rechtlich relevanten Verstoß gegen den dem Beurteiler zustehenden Beurteilungsspielraum damit begründen will, dass sich der Beurteiler verständnislos gegenüber den Erschwernissen gezeigt habe, die gerade vom Antragsteller einen erhöhten Einsatz zur Erreichung des erzielten Arbeitspensums forderten, kann dem nicht gefolgt werden. In welcher Weise der Dienstvorgesetzte die Qualität, Quantität und sonstigen Komponenten einer Arbeitsleistung gewichtet, obliegt als Akt wertender Erkenntnis dem Beurteiler (BVerwG, B.v. 5.8.1983 – 2 B 89.82 – juris Rn. 4). In welchem Ausmaß und mit welchen Auswirkungen der Beurteilende die Schwerbehinderteneigenschaft des Beurteilten bei der Beurteilung berücksichtigt, ist eine Frage des jeweiligen Einzelfalles. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich auch diesbezüglich darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. zum Ganzen: BayVGH, B.v. 27.2.2020 – 3 ZB 18.137 – juris Rn. 10 m.w.N.).
Der Beurteiler hat hierzu in der Stellungnahme vom … Juli 2020 angegeben, dass die vom Antragsteller angegebenen Äußerungen bei der Eröffnung der Beurteilung gefallen seien. Der Hinweis, dass es andere Vorsitzende Richter mit noch höheren Erledigungszahlen gebe, sei nicht in Herabwürdigung der Leistung des Antragstellers erfolgt, sondern sei auch dadurch relativiert worden, dass nicht nur auf die Zahl allein, sondern auch auf den möglicherweise jeweils unterschiedlichen Aufwand zu sehen sei.
Der Beurteiler habe die Arbeitsmenge als umfangreich bewertet und gerade nicht als geringer im Vergleich zu anderen Richtern ohne Schwerbehinderung. Er habe es als nicht erforderlich angesehen, das Arbeitspensum des Antragstellers mit einem behinderungsbedingten „Bonus“ zu bewerten. Daraus folgen keine Rechtsfehler der Beurteilung. Denn bei der Beurteilung von schwerbehinderten Personen geht es gerade nicht um eine pauschale Aufwertung der Leistung dieser Personengruppe (OVG NW, B.v. 28.1.2020 – 6 B 1120/19 – IÖD 2020, 122, juris Rn. 15 ff.). Der Beurteiler hat vielmehr angegeben, dass er von der Bewältigung eines umfangreichen Arbeitspensums ausgegangen ist. Dabei hat er die Schwerbehinderung mit in seine Beurteilung mit einbezogen. Das hält sich innerhalb des rechtlich nicht zu beanstandenden Beurteilungsspielraums. Im Übrigen ist hier darauf hinzuweisen, dass selbst bei einer besseren Bewertung der Arbeitsmenge eine Verbesserung des Gesamturteils um zwei Punkte nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre (vgl. BVerfG, B.v. 4.2.2016 – 2 BvR 2223/15 – ZBR 2016, 312, juris Rn. 86).
Auch der Umstand, dass in der Anlassbeurteilung die Nebentätigkeiten des Antragstellers nicht aufgeführt sind, führt nicht zum Erfolg des Antrags. Die Nebentätigkeiten sind nur in den Ergänzenden Bemerkungen aufzuführen. Sie runden das Gesamtbild lediglich ab (Nr. 3.4 GemBek unter Hinweis auf Nr. 6.2.4.2 der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht/VV-BeamtR vom 13.7.2009, FMBl 2009, 190, zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 22.7.2015, FMBl 2015, 143). Es ist nicht ersichtlich, dass durch die fehlende Auflistung der Nebentätigkeiten der Beurteilungsspielraum in rechtlich relevanter Weise verletzt sein könnte. Im Übrigen ist nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ersichtlich, dass bei Erwähnung der Nebentätigkeiten eine Verbesserung des Gesamturteils um zwei Punkte zu erwarten wäre (vgl. BVerfG, B.v. 4.2.2016 – 2 BvR 2223/15 – ZBR 2016, 312, juris Rn. 86)
8. Das Argument, dass die Beigeladene „noch als Richterin am VG bereits in der Beurteilung aus dem Jahr 2012 geradezu in den Himmel gelobt, ihr die Eignung und Berufung zu Höherem, etwa Präsidentin des VG, zugeschrieben“ werde, was „ein absolut unüblicher und auffälliger Vorgang“ sei, geht an der Sache vorbei. Denn Grundlage für das Auswahlverfahren ist ausschließlich die periodische dienstliche Beurteilung für die Beigeladene durch den Präsidenten des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom … Mai 2017. Die von Antragstellerseite kritisierte Beurteilung vom … Februar 2013 durch den Präsidenten des Verwaltungsgerichts hat für das streitgegenständliche Auswahlverfahren keine Rolle gespielt.
9. Die Auswahlentscheidung ist auf der Grundlage des Vergleichs der Endergebnisse der Anlassbeurteilung für den Antragsteller mit dem Gesamtergebnis 12 Punkte und der periodischen dienstlichen Beurteilung für die Beigeladene mit dem Gesamtergebnis von 14 Punkten nicht zu beanstanden. Es hält sich auch im Rahmen des dem Dienstherrn bei der Auswahl zukommenden Beurteilungsspielraums, wenn im Besetzungsvermerk vom … April 2020 festgehalten ist, dass der Antragsteller durch die besonders bedeutsamen Einzelmerkmale den Abstand im Gesamtergebnis zur Beigeladenen weder kompensieren noch überkompensieren kann. Denn die besonders bedeutsamen Einzelmerkmale sind in der periodischen dienstlichen Beurteilung für die Beigeladene in allen fünf Einzelmerkmalen als „besonders ausgeprägt“ beurteilt, beim Antragsteller in der Anlassbeurteilung nur in zwei Einzelmerkmalen.
10. Soweit sich der Antragsteller generell gegen die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums bei beamtenrechtlichen Entscheidungen wendet, ist darauf hinzuweisen, dass Beurteilungsermächtigungen oder -spielräume im Zusammenhang mit beamtenrechtlichen Entscheidungen seit langem anerkannt sind (Rennert in Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 114 Rn. 51 ff.). Das gilt insbesondere für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 40 Rn. 187 ff. m.w.N.).
11. Soweit der Antragsteller die Verfassungswidrigkeit des Auswahlverfahrens durch das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Sport und Integration anspricht, fehlt es an dem substantiierten Vortrag, warum diese Praxis verfassungswidrig sein soll. Die Antragstellerpartei hat auch diesen Aspekt nicht weiter vertieft, sondern will das einem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Das Gericht hat vor diesem Hintergrund keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Auswahlpraxis. Zum einen ist das Auswahlverfahren durch die Rechtsprechung stark vorgeprägt und hat in erster Linie auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen als Auswahlgrundlage zu erfolgen. Aufgrund dieser starken Koppelung an die Beurteilungen und das vorgeprägte Auswahlverfahren verliert die Ressortzuständigkeit stark an Bedeutung. Zum anderen kontrollieren die Verwaltungsgerichte nicht nur die Behörden der Inneren Verwaltung, sondern sind für alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) zuständig.
12. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen, da sie weder einen Antrag gestellt noch sich sonst im Verfahren geäußert hat (Schübel-Pfister in Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 162 Rn. 41).
13. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 Gerichtskostengesetz (GKG) – ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (nach der Auskunft des Antragsgegners würden sich die Jahresbezüge für den Antragsteller in dem mit der Stelle verbundenen Amt R 4 auf 111.486,85 EUR belaufen, hiervon ein Viertel, vgl. BayVGH, B.v. 5.11.2019 – 3 CE 19.1896 – RiA 2020, 34, juris Rn. 32; 3.7.2019 – 3 CE 19.1118 – juris Rn. 26).

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