Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  AN 2 K 17.01673

Leitsatz

1 Ein privates Abendgymnasium als eine staatlich anerkannte Ersatzschule tritt bei der Wahrnehmung von staatlichen Aufgaben, zu denen auch die Durchführung der Abiturprüfung zählt, als Beliehene auf, sodass sich Klagen unmittelbar gegen diese und nicht gegen den Verwaltungsträger zu richten sind. (Rn. 13) (redaktioneller Leitsatz)
2 Der Prüfungsausschuss des Privaten Abendgymnasiums ist kein unselbständiger Ausschuss der staatlichen Schulverwaltung. (Rn. 13) (redaktioneller Leitsatz)
3 Die Schule trägt für die Unterschleifhandlung die materielle Beweislast. (Rn. 19) (redaktioneller Leitsatz)
4 Es liegt in der Mitwirkungspflicht des Prüflings, darzulegen, dass tatsächlichen Umstände gegeben sind, die ein atypisches Geschehen im Einzelfall ernsthaft möglich erscheinen lassen. (Rn. 19) (redaktioneller Leitsatz)
5 Der bloße Besitz eines unerlaubten Hilfsmittels während der Prüfung stellt bereits einen Unterschleif dar. Dessen Nutzung steigert die Schwere. (Rn. 23) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

Die mit Antrag zu 1. erhobene Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist zulässig, insbesondere ist die am 18. August 2017 eingegangene Klage nicht verfristet. Der Bescheid wurde der Klägerin zwar bereits am 2. Juni 2017 bekanntgegeben. Mangels Rechtsbehelfsbelehrung:gilt jedoch die Jahresfrist nach § 58 Abs. 2 VwGO.
Die Beklagte ist als eingetragener, rechtsfähiger Verein und Schulträger des Privaten Abendgymnasiums … der passivlegitimierte Rechtsträger nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO.
Das Private Abendgymnasium ist eine staatlich anerkannte Ersatzschule, die bei der Wahrnehmung von staatlichen Aufgaben, zu denen auch die Durchführung der Abiturprüfung zählt, als Beliehene auftritt. Sie nimmt die Durchführung der Abiturprüfung eigenständig war und ist nicht lediglich Verwaltungshelfer für die Schulverwaltung beziehungsweise den Freistaat Bayern. Klagen, die sich gegen hoheitliches Handeln eines Beliehenen richten, sind gegen den Beliehenen selbst und nicht gegen den Verwaltungsträger zu richten, der dem Beliehenen die hoheitlichen Aufgaben übertragen hat (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 78 Rn. 3; Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2017, § 78 Rn. 32). Somit ist die Klage gegen den Ausschluss von der Abiturprüfung gegen die staatlich anerkannte Privatschule zu richten (vgl. Niehues/Rux, Schul- und Prüfungsrecht, 4. Aufl. 2006, Rn. 1207; Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 6. Aufl. 2014, Rn. 810). Der Prüfungsausschuss des Privaten Abendgymnasiums ist kein unselbständiger Ausschuss der staatlichen Schulverwaltung, sondern allein ein Ausschuss der insoweit selbständig in eigener Verantwortung handelnden Privatschule. Insoweit verbleibt es bei der Passivlegitimation des Trägers der Privatschule (vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Auflage 2018, Rn. 810). Die seitens der Beklagten zitierte baden-württembergische Rechtsprechung ist auf die für bayerische Privatschulen geltende Rechtslage nicht übertragbar. Gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 1 Verordnung des Kultusministeriums über die Jahrgangsstufen sowie über die Abiturprüfung an Gymnasien der Normalform und Gymnasien in Aufbauform mit Internat (NGVO) vom 24. Juli 2001 übernimmt in Baden-Württemberg stets ein Vertreter oder Beauftragter des Oberschulamtes den Vorsitz im Prüfungsausschuss. Vor dem Hintergrund dieser Regelung scheint es denkbar, den Prüfungsausschuss einer anerkannten Privatschule als unselbständigen Ausschuss des Oberschulamtes anzusehen und dementsprechend den staatlichen Rechtsträger als richtigen Beklagten anzusehen (vgl. VGH BW, U.v. 26.3.2015 – 9 S 516/14 – juris Rn. 69; U.v. 31.1.1989 – 9 S 961/88 – juris; VG Freiburg, U.v. 29.1.2014 – 2 K 1132/13 – juris Rn. 24 f.). § 45 Abs. 2 Satz 1 GSO, der nach § 1 GSO auch für staatlich anerkannte Ersatzschulen gilt, bestimmt jedoch, dass den Vorsitz im Prüfungsausschuss grundsätzlich der Schulleiter innehat. Nur ausnahmsweise übernimmt auf Bestellung des Staatsministeriums ein Ministerialkommissär den Vorsitz. Von dieser Möglichkeit machte das Staatsministerium für das Private Abendgymnasium … keinen Gebrauch. Neben dem Schulleiter war der Prüfungsausschuss für die Durchführung der Abiturprüfung an dem Privaten Abendgymnasium gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 GSO allein mit Lehrkräften des Privaten Abendgymnasiums besetzt. Daher sind Entscheidungen des Prüfungsausschusses dem Privaten Abendgymnasium beziehungsweise seinem Träger und nicht der staatlichen Schulverwaltung zuzurechnen.
Die Anfechtungsklage ist aber im Übrigen unbegründet, da der Bescheid der Beklagten vom 1. Juni 2017 rechtmäßig ist und die Klägerin dementsprechend nicht in ihren Rechten verletzt, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Rechtsgrundlage für den Ausschluss von der Abiturprüfung ist § 57 Abs. 2, Abs. 1 GSO, der gemäß § 1 GSO auch für das Private Abendgymnasium als staatlich anerkannte Ersatzschule gilt. Gemäß § 57 Abs. 2, Abs. 1 GSO wird ein Schüler bei einem schweren Fall des Unterschleifs von der Prüfung ausgeschlossen. Die Prüfung gilt in diesem Fall als nicht bestanden.
Der Bescheid des Privaten Abendgymnasiums vom 1. Juni 2017 ist formell rechtmäßig. Insbesondere hat der Prüfungsausschuss als nach § 45 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 GSO zuständiges Organ in seiner Sitzung am 30. Mai 2017 einstimmig beschlossen, dass die Klägerin einen schweren Fall des Unterschleifs begangen hat und von der Abiturprüfung ausgeschlossen wird. Das bloße unsubstantiierte Bestreiten der Klägerseite, einen solchen Beschluss habe es nicht gegeben, ist angesichts der von der Beklagten vorgelegten Kopie der Sitzungsniederschrift keinesfalls ausreichend, um Zweifel des Gerichts zu begründen. Es mag sein, dass die Niederschrift über die Ausschusssitzung nicht in der Akte der Klägerin war, welche der Klägerbevollmächtigte am 26. Juni 2017 eingesehen hat. Dies heißt aber nicht, dass eine Sitzung tatsächlich nicht stattgefunden hat, sondern allenfalls, dass die Niederschrift nicht dem Aktenvorgang der Klägerin zugeordnet war. Der Beschluss des Prüfungsausschusses wurde seitens des Schulleiters mit Bescheid vom 1. Juni 2017 ordnungsgemäß umgesetzt. Entgegen der Klägerseite erfolgt die Umsetzung von Beschlüssen des Prüfungsausschusses nicht durch den Prüfungsausschussvorsitzenden, sondern durch den Schulleiter, da dieser das Private Abendgymnasium gemäß Art. 100 Abs. 2, 57 Abs. 3 BayEUG nach außen vertritt.
Der Ausschluss der Klägerin von der Abiturprüfung war zudem materiell rechtmäßig, da die Klägerin bei ihrer Klausur im Fach Deutsch einen schweren Unterschleif im Sinne von § 57 Abs. 1, Abs. 2 BayEUG begangen hat.
Das Gericht ist aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerin bei ihrer schriftlichen Abiturprüfung im Fach Deutsch ein Smartphone mitgeführt und auch benutzt hat. Dieser Sachverhalt ist seitens der Beklagten ausreichend erwiesen.
Die Unterschleifhandlung muss seitens der Schule nachgewiesen werden. Sie trägt insoweit die materielle Beweislast (vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, Rn. 236). Die Schule kann einen Unterschleif jedoch nach den Regeln des Anscheinsbeweises nachweisen, wenn die nachzuweisende Tatsache auf einem typischen Sachverhalt beruht, der aufgrund allgemeinen Erfahrungswissens zu dem Schluss berechtigt, dass die Tatsache vorliegt und keine tatsächlichen Umstände gegeben sind, die ein atypisches Geschehen im Einzelfall ernsthaft möglich erscheinen lassen (BVerwG, B.v. 23.1.2018 – 6 B 67/17 – juris Rn. 6 f.; Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, Rn. 237). Dabei liegt es in der Mitwirkungspflicht des Prüflings, ein solches atypisches Geschehen darzulegen (BVerwG, B.v. 23.1.2018 – 6 B 67/17 – juris Rn. 7).
Die Voraussetzungen des Anscheinsbeweises sind vorliegend gegeben. Die schriftliche Arbeit der Klägerin im Fach Deutsch enthält über ca. 1 ½ von 7 ½ Seiten Ausführungen, die teilweise wortwörtlich mit Passagen aus dem Internet übereinstimmen. Dieser typische Sachverhalt berechtigt aufgrund allgemeinen Erfahrungswissens zu dem Schluss, dass die Klägerin bei der Klausur ein internetfähiges Endgerät, wie beispielsweise ein Smartphone, benutzt hat. Teile der Klausur sind nicht nur inhaltlich mit den Informationsquellen aus dem Internet identisch, sondern überwiegend auch im Hinblick auf die genaue sprachlichen Formulierungen. Einzelne Passagen der Klausur stimmen zwar sprachlich nicht hundertprozentig mit den genannten Internetquellen überein, weisen aber so viel Ähnlichkeit auf, dass auch hier nach allgemeiner Erfahrung von einer Nutzung des Smartphones auszugehen ist. Bei einer typischen Betrachtungsweise kommt eine andere Erklärung als die Benutzung eines Smartphone daher nicht in Betracht.
Tatsächlich Umstände, die ein atypisches Geschehen im Einzelfall ernsthaft möglich erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich und seitens der Klägerin, die insofern eine Mitwirkungs- und Aufklärungspflicht innehat, auch nicht vorgetragen. Dass die Klägerin tatsächlich Passagen aus vier verschiedenen Internetquellen vor der Klausur im Fach Deutsch auswendig gelernt hat, ist zur Überzeugung des Gerichts unglaubhaft und eine bloße Schutzbehauptung. Da die Klägerin vor ihrer Abiturprüfung nicht wissen konnte, welches konkrete Gedicht in der Klausur behandelt wird, ist es mehr als unwahrscheinlich, dass sie im Rahmen ihrer Prüfungsvorbereitung ausgerechnet zu dem einen Gedicht im Internet recherchiert und entsprechende Passagen auswendig lernt. Zudem konnte die Klägerin bereits eine Woche nach der Abiturprüfung im Fach Deutsch die auffälligen Textpassagen auf Aufforderung des Schulleiters nicht mehr wiedergeben. Zwar mag es sein, dass die Klägerin keine Pflicht traf, dieser Aufforderung nachzukommen. Sie hat aber diese Möglichkeit, einen atypischen Geschehensablauf nachzuweisen, jedenfalls nicht wahrgenommen, was zu ihren Lasten geht. Schließlich hat die Klägerin gegenüber dem Schulleiter gestanden, dass sie das Smartphone ihrer Schwester während der schriftlichen Prüfung im Fach Deutsch mitgeführt und auch benutzt hat. Der Widerruf dieses Geständnisses, nachdem die Schule die Klägerin von der Abiturprüfung ausgeschlossen hat, ist nicht nachvollziehbar. Der Schulleiter konnte im Rahmen der mündlichen Verhandlung nochmals plausibel und glaubhaft darlegen, dass er keinen unzulässigen Druck auf die Klägerin ausgeübt hat, sondern sie lediglich auf ihre Nachfrage hin sachlich über die möglichen Folgen eines Unterschleifs aufgeklärt hat.
Das Mitführen beziehungsweise das Benutzen eines Smartphones stellt einen schweren Fall des Unterschleifs im Sinne von § 57 Abs. 2, Abs. 1 GSO dar. Ein Smartphone stellt ein unerlaubtes Hilfsmittel dar, dessen Benutzung nach der Legaldefinition in § 57 Abs. 1 Satz 1 GSO einen Unterschleif darstellt. Nach der Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien für Unterricht und Kultus und Wissenschaft, Forschung und Kunst über die Hilfsmittel bei Leistungsnachweisen an bayerischen Gymnasien, Abendgymnasien und Kollegs vom 7. Juni 2011, KWMBl. 2011, S. 129 f., die gemäß Art. 100 Abs. 2 Satz 1 BayEUG auch für staatlich anerkannte Ersatzschulen verbindlich ist, ist im Fach Deutsch für die Abiturprüfung lediglich ein Rechtschreibwörterbuch als Hilfsmittel zugelassen.
Es liegt ein schwerer Fall des Unterschleifs vor. Die Schwere eines Unterschleifs richtet sich nach dem Grad der Verletzung des Wettbewerbs und der Chancengleichheit zwischen den Prüflingen (vgl. BayVGH, B.v. 30.8.2007 – 7 CE 07.1886 – juris Rn. 14; B.v. 19.8.2004 – 7 CE 04.2058 – juris Rn. 24). Angesichts der Menge an Informationen, die ein internetfähiges Smartphone zur Verfügung stellt, ist die Chancengleichheit zwischen den Prüflingen in hohem Maße beeinträchtigt, wenn ein Prüfling sich während der Prüfung der Hilfe eines Smartphones bedient. Die Klägerin hat das Smartphone nicht nur bei sich geführt, sondern nachweislich der übernommenen Textpassagen auch benutzt. Bereits der bloße Besitz eines unerlaubten Hilfsmittels während der Prüfung stellt einen Unterschleif dar (vgl. BayVGH, B.v. 11.3.2008 – 7 ZB 07.612 – juris Rn. 10; Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl. 2018, Rn. 229). Dass die Klägerin das Smartphone sogar benutzt hat, steigert die Schwere der Täuschung über die Eigenständigkeit der Prüfungsleistung, so dass von einem schweren Fall des Unterschleifs auszugehen ist.
Die Klägerin handelte vorsätzlich. Insbesondere wusste sie, dass das Mitführen beziehungsweise Benutzen eines Smartphones während der Prüfung nicht erlaubt war. Bereits mit Schreiben vom 23. Februar 2017 wurde die Klägerin darüber informiert, dass Mobiltelefone am Prüfungsplatz nicht zugelassen sind. Im Rahmen der Informationsveranstaltung am 28. März 2017 wurde die Klägerin erneut darüber belehrt, dass Mobiltelefone nicht erlaubt sind und im Fach Deutsch lediglich ein Rechtschreibregelwerk als Hilfsmittel zugelassen ist. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin an dieser Veranstaltung teilgenommen hat, da sonst eine Zulassung zum Abitur nachweislich des Schreibens vom 23. Februar 2017 nicht erfolgt wäre.
Die Feststellungsklage der Klägerin (Antrag zu 2) ist unzulässig, da sie gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO subsidiär ist. Die Klägerin kann vorliegend bereits mit der erhobenen Anfechtungsklage (Antrag zu 1) ihre Rechte verfolgen. Wenn der Bescheid der Beklagten vom 1. Juni 2017 aufgehoben werden würde, käme der Klägerin ein weiterer Prüfungsversuch nach § 58 Abs. 2 Satz 1 GSO zu. Dass die Beklagte der Klägerin bei Erfolg der Anfechtungsklage eine erneute Ablegung der Abiturprüfung verweigern würde, ist nicht ersichtlich, so dass das Recht der Klägerin in diesem Fall nicht streitig ist.
Jedenfalls ist der Antrag zu 2 unbegründet. Die Klägerin hat kein Recht, die Abiturprüfung erneut abzulegen, da sie die gemäß Art. 54 Abs. 5 Satz 1 BayEUG i.V.m. § 58 Abs. 2 Satz 1 GSO möglichen zwei Versuche bereits erfolglos wahrgenommen hat. Im Schuljahr 2015/2016 bestand die Klägerin die Abiturprüfung erstmalig nicht. Die Abiturprüfung im Jahr 2017 gilt wegen des rechtmäßigen Ausschlusses von der Abiturprüfung aufgrund des schweren Unterschleifs nach § 57 Abs. 2 Halbsatz 2 GSO ebenfalls als nicht bestanden.
Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 154 Abs. 1 VwGO.