Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  6 CE 21.1278

Leitsatz

Verfahrensgang

RN 1 E 21.145 2021-04-07 Bes VGREGENSBURG VG Regensburg

Tenor

I. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin werden der Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 7. April 2021 – RN 1 E 21.145 – geändert und der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen werden nicht erstattet.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 17.193,57 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragstellerin steht als Polizeihauptkommissarin (A 12) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie hat bei der Bundespolizeiabteilung D. seit 1. Februar 2011 einen Dienstposten als Sachgebietsleiterin “Lage und Öffentlichkeitsarbeit”, bewertet mit Besoldungsgruppe A 10-12 BBesO, inne.
Die Antragsgegnerin schrieb am 17. August 2020 den Dienstposten “stellvertretender Hundertschaftsführer zugleich Sachbearbeiter Fortbildung (m/w/d)”, Besoldungsgruppe A 11-13 BBesO, in D. aus. In der Stellenausschreibung ist als “konstitutiv (obligatorisch)” zu erfüllende Anforderung u.a. genannt: “c) mindestens drei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst gem. Ziffer 9.1.3. Personalentwicklungskonzept (PEK) und der dazugehörigen Anlage, davon mindestens eine auf einem Dienstposten der Bewertung nach Besoldungsgruppe A 10-12 BBesO, nach Abschluss der Probezeit oder ein bereits übertragener Dienstposten mit der Endbewertung nach Besoldungsgruppe A 13g BBesO”. Unter Anmerkungen wird in der Stellenausschreibung ausgeführt, dass gemäß Ziffer 9.1.2.3. PEK eine Verwendung regelmäßig zwei Jahre umfassen müsse.
Neben der Antragstellerin bewarben sich elf weitere Bewerber. Mit Auswahlentscheidungsvermerk vom 23. November 2020 schlug die Direktion der Bundesbereitschaftspolizei F. vor, den Beigeladenen auszuwählen. Die Antragstellerin erfülle das konstitutive Anforderungsmerkmal c) nicht, weil sie lediglich zwei Verwendungen im Sinne dieses Anforderungsmerkmals nachweisen könne. Eine Prüfung des übrigen Anforderungsprofils sei daher entbehrlich. Die Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 15. Januar 2021 über die Auswahlentscheidung informiert. Sie hat hiergegen am 19. Januar 2021 Widerspruch eingelegt, über den bislang nicht entschieden ist.
Am 29. Januar 2021 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht beantragt, der Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung einstweilen zu untersagen, die Stelle des stellvertretenden Hundertschaftsführers bei der Bundespolizeiabteilung D. mit dem Konkurrenten zu besetzen, bis über ihren Widerspruch gegen die Beförderungsauswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts neu entschieden worden ist. Das Aufstellen eines konstitutiven Anforderungskriteriums von drei Vorverwendungen sei unzulässig. Zudem erfülle sie die Anforderungen, wenn eine Verwendung in der Probezeit berücksichtigt werde.
Das Verwaltungsgericht hat diesem Antrag mit Beschluss vom 7. April 2021 stattgegeben. Ein Anordnungsgrund ergebe sich aus einem andernfalls drohenden Bewährungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers. Die Antragstellerin habe auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin erfülle die Antragstellerin das konstitutive Anforderungsmerkmal c) der Stellenausschreibung. Gemäß der tabellarischen Aufstellung der tatsächlichen Verwendungen der Antragsgegnerin vom 26. August 2020 verfüge die Antragstellerin über die geforderten drei Verwendungen, sie habe bereits vier entsprechende Verwendungen nach Abschluss der Laufbahnprobezeit. Der Auswahlvermerk vom 23. November 2020 sei im Vergleich zu der tabellarischen Übersicht der Verwendungsbereiche der Antragstellerin vom 26. August 2020 nicht schlüssig. Selbst wenn man dem Ergebnis der Antragsgegnerin folge, hätte sie in einem weiteren Schritt prüfen müssen, ob nicht aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls ausnahmsweise eine Verwendung von nicht ganz zwei Jahren nach Abschluss der Probezeit geeignet sei, das konstitutive Merkmal c) zu erfüllen. Ziffer 9.1.2.3. PEK fordere nur, dass eine Verwendung “in der Regel jeweils mindestens zwei Jahre” umfassen solle. Damit habe sich die Antragsgegnerin nicht auseinandergesetzt. Es dränge sich nicht auf, dass die Antragstellerin die übrigen Kriterien des konstitutiven Anforderungsprofils nicht erfülle. Die Auswahl der Antragstellerin erscheine bei rechtsfehlerfreiem Verlauf des Bewerbungsauswahlverfahrens ernsthaft möglich.
Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin Beschwerde eingelegt. Sie beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.
II.
Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache Erfolg.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO liegen aus den von der Antragsgegnerin innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründen nicht vor. Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO). Sie wird durch die angegriffene Auswahlentscheidung entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Deshalb ist der erstinstanzliche Beschluss zu ändern und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
1. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Antragstellerin wegen der Ablehnung ihrer Bewerbung um einen Beförderungsposten einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO glaubhaft gemacht hat. Ungeachtet dessen, dass verfahrensgegenständlich nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes ist, kann die Verwirklichung ihrer eigenen Rechte, nämlich des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Bewerbungsverfahrensanspruchs, durch die Besetzung des höherwertigen, nach Besoldungsgruppe A 11 bis A 13g bewerteten Dienstpostens mit dem Beigeladenen vereitelt oder wesentlich erschwert werden, weil dies Vorwirkungen auf die Vergabe eines höheren Statusamtes der Besoldungsgruppe A 13g entfalten kann (BVerwG, B.v. 23.3.2021 – 2 VR 5.20 – juris Rn. 21; B.21.12.2016 – 2 VR 2.16 – juris Rn. 14-17; B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 14 f.; BayVGH, B.v. 25.8.2017 – 6 CE 17.1550 – juris Rn. 12).
2. Der Antragstellerin steht aber kein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nicht verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem zulässigen konstitutiven Anforderungsprofil (a), das die Antragstellerin entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht erfüllt (b).
a) Das in der Stellenausschreibung vom 17. August 2020 enthaltene konstitutive Anforderungsprofil c) ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Bewerbungsverfahrensanspruch vereinbar.
aa) Der Dienstherr kann über die Eignung des Bewerberfeldes für eine beamtenrechtliche Stellenbesetzung in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (vgl. BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 23 unter Hinweis auf den Beschluss vom 25.10.2011 – 2 VR 4.11).
Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar. Zwar entscheidet der Dienstherr über die Errichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen. Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er diesen zuweist und welche Fachkenntnisse er zu Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist. Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn – wie hier – mit der Dienstpostenvergabe Vorwirkungen auf die spätere Vergabe eines Statusamts verbunden sind. In diesen Vorwirkungsfällen sind auch die Vorgaben des Anforderungsprofils für die Dienstpostenvergabe den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen, weil mit der Übertragung des Dienstpostens die Zusammensetzung des Bewerberfelds für nachfolgende Beförderungsverfahren eingeengt und ggf. gesteuert wird.
Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Nach dem Laufbahnprinzip wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (§ 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten. Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (BVerwG, B.v. 23.3.2021 – 2 VR 5.20 – juris Rn. 24 f.; B.v. 19.12.2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 24 ff; B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 23 ff; BayVGH, B.v. 4.2.2015 – 6 CE 14.2477 – juris Rn. 14, 15).
bb) Nach diesen Maßgaben stellt die mit dem konstitutiven Anforderungsmerkmal c) geforderte Verwendungsbreite keine unzulässige Einschränkung des Bewerberfeldes dar. Der Senat hat das wiederholt entschieden (BayVGH, B.v. 25.8.2017 – 6 CE 17.1550 – juris; B.v. 29.7.2021 – 6 CE 21.1007 – juris) und hält hieran auch mit Blick auf die Einwände der Antragstellerin fest.
Das konstitutive Anforderungsmerkmal c), das u.a. mindestens drei Verwendungen in unterschiedlichen Verwendungsbereichen im gehobenen Polizeivollzugsdienst nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit voraussetzt, knüpft nicht an den konkret zu besetzenden Dienstposten an (BayVGH, B.v. 25.8.2017 – 6 CE 17.1550 – juris Rn. 14, 15). Mit ihm hat die Antragsgegnerin das Bewerberfeld nicht aufgrund der Anforderungen des konkreten streitigen Dienstpostens eingeengt, weil es nicht speziell auf diesen Dienstposten bezogen ist. Vielmehr handelt es sich um ein allgemeines Merkmal, das auf Ziffer 9.1.2.3 des Personalentwicklungskonzepts der Antragsgegnerin (Personalentwicklung in der Bundespolizei) basiert. Danach erfordert eine Besetzung von Dienstposten mit der Endbewertung nach Besoldungsgruppe A 11-13g BBesO in der Regel mindestens drei Verwendungen in unterschiedlichen Bereichen nach Abschluss der laufbahnrechtlichen Probezeit. Dies steht im Einklang mit § 46 Abs. 2 Nr. 7 BLV, wonach ein die “Fähigkeiten und Kenntnisse erweiternder regelmäßiger Wechsel der Verwendung” zu fördern ist. Das Personalentwicklungskonzept der Antragsgegnerin stellt ein im Organisationsermessen des Dienstherrn stehendes Mittel der Personalentwicklung und -planung dar (vgl. § 46 Abs. 1 Satz 1 BLV). Ein derartiges Konzept sorgt für ein transparentes Beförderungssystem, indem den Bediensteten im Voraus die Voraussetzungen und damit auch die eigenen Möglichkeiten aufgezeigt werden, unter denen berufliches Fortkommen gelingen kann. Der Begriff des Wechsels der Verwendung ist hinreichend bestimmt, da die unterschiedlichen Verwendungsbereiche in der Anlage zu Ziffer 9.1.2.3 des Personalentwicklungskonzeptes im Einzelnen aufgelistet sind. Das Konzept genügt den Anforderungen des Art. 33 GG und kann zur Grundlage einer späteren Beförderungsentscheidung gemacht werden, weil die im Personalentwicklungskonzept genannten Voraussetzungen grundsätzlich von jedem entsprechend qualifizierten Bediensteten erfüllt werden können, indem die für ein Fortkommen erforderlichen Stellen (Verwendungen) regelmäßig durch Ausschreibungen vergeben werden (vgl. BVerwG, B.v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11 – juris Rn. 35). Es besteht daher für jeden entsprechend qualifizierten Beamten des gehobenen Polizeivollzugsdienstes – auch für die Antragstellerin – die Möglichkeit, die geforderte Verwendungsbreite zu erlangen (vgl. NdsOVG, B.v. 27.7.2017 – 5 ME 23.17 – juris Rn. 24).
Außerdem stehen die im Anforderungsmerkmal c) geforderten Voraussetzungen in einem hinreichenden Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Stelle (vgl. BVerwG, B.v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11 – juris Rn. 35). Die Antragsgegnerin hat hierzu dargelegt, dass Dienstposten ab der Bewertung Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit einem hohen Maß an Verantwortung verbunden seien und einen weitreichenden Erfahrungsschatz voraussetzten. Die Anforderungen des Personalentwicklungskonzepts sollten sicherstellen, dass nur Beamte mit hinreichender Führungs- und Verwendungserfahrung die verantwortungsvollen Funktionen ab der Bewertung Besoldungsgruppe A 12 BBesO wahrnehmen sowie möglichst schnell in die neuen Führungsaufgaben hineinwachsen, um ihrem Auftrag zur Gewährleistung der inneren Sicherheit bestmöglich gerecht zu werden. Hinsichtlich des streitgegenständlichen Dienstpostens hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt, dass die geforderten Verwendungen dem Bewerber ein entsprechend breit gefächertes Führungs- und Organisationswissen vermitteln würden, das ihn auch befähige, sich im Rahmen der dienstlichen Notwendigkeit auf Veränderungen und neue Rahmenbedingungen einzustellen sowie sich schnell mit anderen Aufgabenbereichen, insbesondere in den weiteren Aufgabenbereichen der Bundespolizei (z.B. Bahn, Grenze, Luft, Schutz) auseinandersetzen zu können. Damit liegt auf der Hand, dass das in der Ausschreibung geforderte Merkmal einer Verwendungsbreite und der dienstlichen Erfahrung den Bediensteten besser befähigt, das nächsthöhere Statusamt auszufüllen und geeignet ist, eine zuverlässigere Beurteilung des Leistungsvermögens und eine besser fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu gewährleisten (vgl. BVerwG, B.v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11- juris Rn. 35). Darin ist zugleich ein allgemeines Eignungskriterium im Sinn von Art. 33 Abs. 2 GG zu sehen (OVG NW, B.v. 23.5.2016 – 1 A 839.15 – juris Rn. 18; vgl. auch NdsOVG, B.v. 27.7.2017 – 5 ME 23.17 – juris Rn. 29).
c) Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts erfüllt die Antragstellerin das konstitutive Anforderungsmerkmal c) nicht, wie die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren überzeugend dargelegt hat.
Die zeitlichen Angaben und Zuordnungen ihrer Verwendungen im Auswahlentscheidungsvermerk vom 23. November 2020 (Blatt 33 des Auswahlgehefts) sind zutreffend. Bei den Angaben im Bewerberdatenblatt der Antragstellerin vom 26. August 2020 (Blatt 68 des Auswahlgehefts), die das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, handelt es sich nach der schlüssigen Darstellung der Antragsgegnerin um eine fehlerhafte Zuarbeit der Dienststelle vor Ort, die im Hinblick auf die tatsächliche Verwendung der Antragstellerin und die Zuordnung zu den Verwendungsbereichen gemäß Personalentwicklungskonzept der Korrektur bedurfte. Die Einwände der Antragstellerin beziehen sich demgemäß auch nicht auf diese fehlerhafte Zusammenstellung. Sie rügt vielmehr, dass ihre Verwendung in der Probezeit nicht angerechnet worden sei, dass der vorzeitige Abbruch des Erziehungsurlaubs auf Bitten der Antragsgegnerin im Jahr 1997 ihr nach 23 Jahren nicht zum Nachteil gereichen dürfe und dass Vordienstzeiten im mittleren Dienst bei der Antragsgegnerin hätten angerechnet werden müssen. Diese Rügen greifen jedoch nicht durch. Es liegt auf der Hand, dass Verwendungen vor und während der Probezeit von der Antragsgegnerin rechtsfehlerfrei ausgeschlossen werden können, weil diese für das Ziel des Personalentwicklungskonzepts, eine größtmögliche Führungskompetenz in den Spitzenpositionen des gehobenen Dienstes zu erzielen, nicht oder nur unwesentlich von Bedeutung sind. Dass die Antragstellerin 1997 ihren Erziehungsurlaub auf Bitten des Dienstherrn vorzeitig abgebrochen hat, zwingt diesen nicht dazu, nunmehr von dem konstitutiven Anforderungsprofil abzusehen, zumal die Anforderungen des Personalentwicklungskonzepts seit vielen Jahren bekannt sind, so dass der berufliche Werdegang daran hätte ausgerichtet werden können.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es besteht kein Anlass, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser in beiden Instanzen keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Der Streitwert in einem beamtenrechtlichen Konkurrenteneilverfahren, das auf die vorläufige Freihaltung eines höherwertigen Dienstpostens durch Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet ist, bemisst sich nach neuerer Rechtsprechung des Senats nach § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und beträgt ein Viertel der für ein Kalenderjahr in dem angestrebten Amt zu zahlenden Bezüge nach Maßgabe von § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3 GKG (BayVGH, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – juris).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).