Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  RN 9 K 20.2982

Leitsatz

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Klage, über die mit Zustimmung der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO entschieden wird, hat keinen Erfolg. Der Kläger hat weder Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG noch hilfsweise nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG (§ 113 Abs. 5 VwGO).
1. Einer Titelerteilung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG steht die Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen. Dabei kommt dem Kläger nicht die Ausnahmeregelung des § 10 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 AufenthG zugute, wonach im Falle eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis die Vorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG keine Anwendung findet. Denn ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels in diesem Sinne setzt einen strikten Rechtsanspruch voraus, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergeben muss. Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (BVerwG, U.v. 12.7.2018 – 1 C 16.17 – juris Rn. 27 m.w.N.).
1.1 Ein solcher strikter Rechtsanspruch steht dem Kläger aber nicht zur Seite, da er ohne das erforderliche Visum eingereist ist und demzufolge die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht erfüllt (BayVGH, B.v. 30.8.2018 – 10 C 18.1497 – juris Rn. 19). Zwar kann hiervon gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden. Da diese Entscheidung aber im Ermessenswege zu treffen ist, liegt kein gebundener Anspruch im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG vor (vgl. BVerwG, U.v. 10.12.2014 – 1 C 15/14 – juris Rn. 19 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG; BayVGH, B.v. 3.9.2019 – 10 C 19.1700 – juris Rn. 2 m.w.N.).
Auch Asylbewerber unterliegen nach Abschluss ihres Asylverfahrens bei Beantragung eines Aufenthaltstitels zu einem anderen Aufenthaltszweck der Visumpflicht (BayVGH, B.v. 24.9.2019 – 10 C 19.1849 – juris Rn. 7 m.w.N.; NdsOVG, B.v. 3.5.2019 – 13 PA 97/19 – juris Rn. 16 m.w.N.). Kommt eine Befreiung vom Erfordernis der Einreise mit dem entsprechenden Visum nur im Ermessenswege in Betracht, greift auch in diesen Fällen die Titelerteilungssperre des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, es sei denn der Betreffende kann gem. § 39 AufenthV seinen Aufenthaltstitel vom Inland aus beantragen (BayVGH, B.v. 4.5.2020 – 10 ZB 20.666 – juris Rn. 7; B.v. 16.3.2020 – 10 CE 20.326 – juris Rn. 15, 17).
Erst in jüngerer Zeit (U.v. 26.5.2020 – 1 C 12/19 – Rn. 47, 50) hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG die Erteilung solcher Aufenthaltstitel sperrt, die nicht in Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes normiert sind. Er steht daher grundsätzlich einer Erlangung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug vom Inland aus entgegen. Ausländer, die, ohne zuvor das Visumverfahren beschritten zu haben, im Bundesgebiet Asyl oder internationalen Schutz beantragt haben, sollen im Falle der Erfolglosigkeit der Antragstellung im Grundsatz für die Verfolgung eines nicht humanitären Aufenthaltszwecks auf das gesetzlich vorgesehene Zuzugsverfahren verwiesen werden. Ferner bestätigt das Bundesverwaltungsgericht seine Rechtsprechung, wonach zur Durchbrechung der Titelerteilungssperre allein gesetzliche strikte Rechtsansprüche führen (a.a.O., Rn. 52). Schließlich sah das Bundesverwaltungsgericht im entschiedenen Fall allein wegen der Anwendbarkeit des § 39 AufenthV von der Erfüllung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG ab (a.a.O., Rn. 53 u. 55).
Nach alledem hilft ein Verweis der Klägerseite auf die Ermessensnorm des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG dem Kläger nicht weiter.
1.2 Eine für den Kläger günstigere Rechtsfolge ergibt sich nicht aus § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV. Diese die Titeleinholung im Bundesgebiet gestattende Bestimmung erfordert, dass die Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und der Ausländer auf Grund einer Eheschließung, der Begründung einer Lebenspartnerschaft im Bundesgebiet oder der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Diese Regelung soll nur diejenigen Ausländer privilegieren, die sich mit einer Duldung im Bundesgebiet aufhalten und sodann (u.a.) Eltern werden, nicht aber diejenigen, denen eine Duldung nur erteilt wird, um ihnen (u.a.) die Führung einer familiären Lebensgemeinschaft zu ermöglichen. Bei der von § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV vorausgesetzten Aussetzung der Abschiebung muss es sich folglich um eine solche handeln, die wegen anderer Abschiebungshindernisse als der (hier) Vaterschaft erteilt worden ist (BayVGH, B.v. 4.5.2020 – 10 ZB 20.666 – juris Rn. 10; B.v. 30.8.2018 – 10 C 18.1497 – juris Rn. 20 m.w.N.). Für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV ist auf den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung bzw. in einem sich anschließenden Klageverfahren auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen (BayVGH, B.v. 6.12.2020 – 19 CE 20.2905). Aktuelle “familienunabhängige” Duldungsgründe sind indes nicht ersichtlich.
1.2.1 Soweit sich die Klägerseite hierzu zunächst auf eine “aktuelle Weisungslage” beruft, wonach nur bestimmte Personengruppen vollziehbar ausreisepflichtiger afghanischer Staatsbürger einer zwangsweisen Aufenthaltsbeendigung zugeführt würden, ist dem Gericht eine solche nicht bekannt. Vielmehr ergibt sich etwa aus einem Beschluss des BayVGH vom 30. Januar 2019 (19 CE 18.1725 – juris Rn. 21), dass eine derartige Einschränkung allenfalls im Zeitraum 2017/2018 bestanden hatte.
1.2.2 Das Gericht geht nicht davon aus, dass von einer Rückkehr des Klägers nach Afghanistan mit einem minderjährigen Kind auszugehen ist. Unabhängig davon, dass es sich dabei allenfalls um ein zielstaatsbezogenes Argument handeln würde, welches nicht duldungsbegründend wirkt, verlangt die Ausländerbehörde nicht die dauerhafte Ausreise des Klägers. Ihr geht es allein um die Durchführung des Visumverfahrens. Demgemäß liegt es tatsächlich fern, von einer “Rückkehr” nach Afghanistan zu sprechen, noch dazu mit einem minderjährigen Kind. Ungeachtet dessen muss dem Kläger bekannt sein, dass das erforderliche Visumverfahren entweder an der Deutschen Botschaft Islamabad oder an der Deutschen Botschaft Neu-Delhi durchzuführen ist. Auch deshalb kann dieses Argument nicht tragen.
1.2.3 In Ansehung der am 16. Dezember 2020 durchgeführten Sammelabschiebung nach Afghanistan entfällt die Annahme fehlender Übernahmebereitschaft Afghanistans.
1.2.4 Schließlich ist im Lichte des Schreibens des Oberlandesgerichts München vom 14. Januar 2020 nicht von einer im Sinne der Rechtsprechung (vgl. dazu etwa BayVGH, B.v. 30.6.2020 – 10 CS 20.1390 – juris) unmittelbar bevorstehenden Eheschließung mit der Kindsmutter auszugehen. Dass sich die Bewertung des Oberlandesgerichts München zwischenzeitlich geändert hat, hat die Klägerseite nicht vorgetragen.
2. Was die hilfsweise im Raum stehende Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG angeht, ist in der Rechtsprechung nach wie vor offen, ob diese Anspruchsgrundlage überhaupt als “Auffangtatbestand” dienen kann. Ungeachtet dessen ist eine Abschiebung des Klägers im Sinne von § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG rechtlich möglich:
2.1 Zunächst ist der Verweis auf das Visumverfahren auch in Würdigung des Schutzes von Ehe und Familie aus Art. 6 GG, Art. 8 EMRK nicht unverhältnismäßig.
Mit der in Art. 6 Abs. 1 GG enthaltenen wertentscheidenden Grundsatznorm ist es grundsätzlich vereinbar, einen Ausländer, dessen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG abgelehnt worden ist, weil er nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist ist, auf die Einholung dieses Visums zu verweisen (vgl. BVerfG, B.v. 17.5.2011 – 2 BvR 2625/10 – juris Rn. 14). Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik begehrt, regelmäßig hinzunehmen. Daher ist ein kleines Kind regelmäßig nicht als besonderer Umstand des Einzelfalls zu werten, der die Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar macht, da es im Verantwortungsbereich des Ausländers liegt, die Ausreisemodalitäten und den Ausreisezeitpunkt in Absprache mit der zuständigen Ausländerbehörde so familienverträglich wie möglich zu gestalten (BayVGH, B.v. 16.3.2020 – 10 CE 20.326 – juris Rn. 20).
Davon ausgehend, dass die Ausländerbehörde dem Kläger bereits im Verwaltungsverfahren und erneut im gerichtlichen Verfahren unter dem 4. Januar 2021 schriftsätzlich angeboten hat, ihn nach unverzüglicher Vorlage einer Terminbuchung bei der zuständigen Auslandsvertretung bis zur freiwilligen Ausreise anlässlich eines entsprechenden Botschaftstermins zu dulden sowie ihm unmittelbar vor zeitgerechter freiwilliger Ausreise eine Vorabzustimmung zum begehrten Visum zum Familiennachzug zu erteilen, ist es ausschließlich am Kläger, die auf diese Weise maßgeblich verkürzte Abwesenheitszeit durch entsprechende Eigeninitiative und Vorbereitung effektiv zu nutzen. Dass der bei gehöriger Mitwirkung durch den Kläger sodann anzunehmende Abwesenheitszeitraum von wenigen Wochen gleichwohl in einer für sein Kind unzumutbaren Art und Weise überschritten werden könnte, ist nicht erkennbar. Eine Zusicherung der Ausländerbehörde in der vorstehend beschriebenen Gestalt ermöglicht ihm eine ordnungsgemäße Rückkehr in das Bundesgebiet bei außerordentlich kurzer Abwesenheit. Ein Verzicht auf die Durchführung des Visumverfahrens scheidet hiernach auch in Ansehung der Belange des Kindes aus. Etwas anderes ergibt sich nicht aus den Ausführungen der Klägerseite im Schriftsatz vom 21. Januar 2021. Denn in Ansehung des behördlicherseits unterbreiteten Angebots einer Duldung des Klägers bis zur freiwilligen Ausreise anlässlich eines Botschaftstermins ist es unter dem Blickwinkel des Art. 6 GG, Art. 8 EMRK unerheblich, dass die aktuelle Wartezeit bis zu einer bloßen Terminvergabe derzeit deutlich mehr als ein Jahr beträgt. Denn er kann diese Zeit bei und mit seinem Kind verbringen und muss nur zum konkreten Botschaftstermin ausreisen.
Demgemäß liegt fern, eine rechtliche Unmöglichkeit der Ausreise im Sinne von § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG anzunehmen. Der Kläger kann in zumutbarer Weise das erforderliche Visumverfahren zum Familiennachzug durchführen. Aufgrund der genannten Erklärungen der Ausländerbehörde kann er bis zum Botschaftstermin im Bundesgebiet bleiben und muss dieses nur zu dessen Durchführung verlassen. Eine Abwesenheit von dann allenfalls wenigen Wochen ist auch in Würdigung der geltend gemachten familiären Belange zumutbar. Dies gilt erst recht, wenn nach der Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass ein aktuell etwa 1 ½-jähriges Kind kognitiv noch keine eigene gefestigte Vorstellung über die tatsächliche Bedeutung eines Zeitraums von wenigen Wochen entwickelt hat. Etwaige Nachfragen des Kindes in dieser Zeit können beispielsweise durch Nutzung von Fernkommunikationsmitteln wie etwa Videotelefonie überbrückt und ihm damit das Gefühl gegeben werden, dass der Kläger in den wenigen Wochen seiner nicht körperlichen Anwesenheit weiterhin im Leben des Kindes präsent ist. Dabei ist mit zu berücksichtigen, dass die Eltern die in der Vergangenheit bereits an einem gemeinsamen Wohnsitz in D* … bestehende familiäre Lebensgemeinschaft aus eigenem Entschluss wieder beendet hatten und der Kläger auf seinen Wunsch hin bereits seit 8. Januar 2020 erneut in einer Gemeinschaftsunterkunft in L* … lebt. Das gemeinsame Kind ist es also schon seit längerem gewohnt, seinen Vater nicht als dauerhaften Teil der häuslichen Lebensgemeinschaft zu begreifen, selbst wenn er täglich stundenweise dort anwesend sein mag und am Wochenende dort übernachtet. Zudem können die Eltern schon im Vorfeld in Wahrnehmung ihrer Erziehungsaufgabe das Kind auf die Abwesenheit des Klägers vorbereiten und ihm altersgerecht vermitteln, dass dessen Abwesenheit nicht mit einem endgültigen Verlust seiner Person verbunden ist. Hierfür haben sie nach Lage der Akten mindestens ein Jahr Zeit. Daher erschließt sich nicht, weshalb sich eine Abwesenheit von wenigen Wochen maßgeblich etwa von der Lage in Familien, in denen ein Elternteil beispielsweise berufsbedingt für einige Wochen nicht am Familienwohnsitz präsent sein kann, relevant unterscheiden soll. Dass damit gleichsam regelhaft eine Kindeswohlgefährdung verbunden sein soll, erscheint nicht naheliegend. Vielmehr ist es eben auch Aufgabe der Eltern im Rahmen ihrer Erziehungsverantwortung, das Ihre dafür zu tun, dass das – aus heutigem Blickwinkel bei entsprechender Mitwirkung – zum Ausreisezeitpunkt voraussichtlich etwa dreijährige Kind diese Situation als vorübergehend begreift.
Die Nachholung des Visumverfahrens im oben beschriebenen zeitlichen Umfang von wenigen Wochen unterbricht daher den erstrebten Familienzusammenhang nicht in erheblicher Weise. Nach dessen Durchführung ist ein Zusammenleben als Familie im Bundesgebiet möglich.
Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass das Verfahren bei der Botschaft selbst trotz ordnungsgemäßer Vorbereitung durch den Kläger unangemessen verzögert würde oder gar eine Ablehnung des Visumantrags zu befürchten stünde, sind bei ordnungsgemäß gebuchtem Termin und Mitführung aller erforderlicher Unterlagen einschließlich der Vorabzustimmung nicht ersichtlich. Auch wenn eine Vorabzustimmung der hiesigen Ausländerbehörde die Entscheidung der Botschaft nicht formell bindet, so ist doch der materielle Prüfungsraum identisch. Belastbare Anhaltspunkte dafür, weshalb die Botschaft zu einem anderen inhaltlichen Prüfungsergebnis kommen sollte als die Ausländerbehörde, sind nicht aufgezeigt, zumal die Sicherung des Lebensunterhalts nicht erforderlich ist und die Ausübung der Personensorge als solche nicht in Streit steht.
2.2 Der Verweis auf die aktuelle Pandemielage führt ebenfalls nicht weiter. Durch die Corona-Pandemie verursachte Reisebeschränkungen sind vorübergehender Natur und haben allenfalls auf den Zeitpunkt, zu dem das Visumverfahren nachgeholt werden muss, Einfluss. Eine Zusicherung in obigem Sinne setzt dabei denklogisch voraus, dass der Kläger einerseits nach Pakistan bzw. Indien bzw. andererseits wieder nach Deutschland einreisen kann. Visa zur Familienzusammenführung werden jedenfalls auch aktuell wieder ausgestellt (vgl. etwa Informationen des Bundesinnenministeriums zum Stichpunkt “What special conditions apply to entry into Germany by family members who are nationals of a third-country that is not on the “safe” list?” (vgl. https://t1p.de/jza3; Shortlink durch Gericht, zuletzt aufgerufen am 25.1.2021).
2.3 Einer etwaigen Angst vor Einreise nach Pakistan kann der Kläger dadurch begegnen, indem er das Visumverfahren an der Deutschen Botschaft Neu-Delhi durchführt, deren Visastelle geöffnet ist (vgl. https://india.diplo.de/in-de/vertretungen/botschaft/-/2409610, zuletzt aufgerufen am 25.1.2021). Belastbare Indizien dafür, dass er sich in Indien nicht (vorübergehend) aufhalten kann, sind nicht aufgezeigt. Insbesondere muss er sich in eigener Zuständigkeit darum kümmern, das entsprechende Einreisevisum zu erhalten. Die möglicherweise gehegte Befürchtung, in Pakistan oder Indien von den dortigen Behörden festgehalten zu werden, ist in keiner Weise substantiiert.
2.4 Soweit sich die Großmutter des Kindes für den Kläger verwendet, führt das von ihr beschriebene Angewiesensein auf den Kläger im Lichte rechtlich nicht bestehender Verwandtschaft gleichermaßen nicht zu einer aus Art. 6 GG, Art. 8 EMRK abzuleitenden rechtlichen Unmöglichkeit. Im Übrigen ist auch an dieser Stelle nochmals hervorzuheben, dass es nicht um eine dauerhafte Fernhaltung des Klägers vom Bundesgebiet geht, sondern im Kern ausschließlich und allein um die Nachholung des Visumverfahrens an der Deutschen Botschaft Islamabad oder Neu-Delhi.
Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.
Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.