Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  7 CE 21.2503

Leitsatz

Das Tenure Track Verfahren ist ein Verfahren mit beamten- und hochschulrechtlichen Besonderheiten. Dies führt u.a. dazu, dass sich aus einer negativen, mit Rechtsmitteln angegriffenen Tenure-Evaluierung selbst dann kein Anordnungsanspruch auf vorläufige (Weiter) Beschäftigung ergibt, wenn die Tenure-Evaluierung rechtswidrig sein sollte.

Verfahrensgang

M 3 E 21.4116 2021-09-16 Bes VGMUENCHEN VG München

Tenor

I. Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 16. September 2021 (M 3 E 21.4116) wird der Antrag abgelehnt.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
III. Der Streitwert für beide Instanzen wird auf jeweils 21.653,19 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Die Antragstellerin begehrt die Verpflichtung des Antragsgegners, sie vorläufig unter Beibehaltung ihres Rechts, den Titel „Professorin“ zu führen und aller damit verbundenen Rechte bis zum Zeitpunkt des Abschlusses einer Wiederholung der Tenure-Evaluierung, jedenfalls bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens in ihrem Fachgebiet weiterzubeschäftigen.
Die Antragstellerin wurde von der … Universität … (im Folgenden: U.) zum 1. Oktober 2014 auf die Tenure Track Assistant Professorship „B … … … … … … … berufen. Mit der Berufung war die Ernennung der Antragstellerin zur Professorin auf Zeit der Besoldungsgruppe W2 verbunden. Die Tenure-Phase umfasste sechs Jahre und endete zum 30. September 2020. Mit Beschluss vom 14. Juli 2020 befand das Präsidium der U. negativ über den Karriereaufstieg der Antragstellerin zum Associate Professor (W3-Professur); mit Beschluss vom 22. September 2020 stellte das Präsidium nach Anhörung der Antragstellerin erneut die negative Tenure-Evaluierung fest. Der dagegen eingelegte Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 5. März 2021 zurückgewiesen. Über die am 8. April 2021 erhobene Klage zum Verwaltungsgericht München wurde bislang nicht entschieden. Vom 1. Oktober 2020 bis 30. September 2021 war die Antragstellerin im Rahmen der Auslaufphase des „connecting package“ als Akademische Oberrätin auf Zeit auf einer A14-Stelle beschäftigt und hatte weiterhin das Recht, den Titel „Professorin“ zu führen.
Am 3. August 2021 beantragte die Antragstellerin, dem Antragsgegner vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO aufzugeben, sie als Professorin für B. im Angestelltenverhältnis der Besoldungsgruppe W2 weiterzubeschäftigen, hilfsweise sie unter Beibehaltung ihres Rechts, den Titel „Professorin“ weiterzuführen, auf einer A14-Stelle als Akademische Oberrätin zu ernennen, bzw. höchst hilfsweise sie unter Beibehaltung ihres Rechts, den Titel „Professorin“ weiterzuführen, auf einer Angestelltenstelle der Entgeltgruppe E15 Stufe 6 TV-L weiterzubeschäftigen und zwar jeweils ab 1. Oktober 2021 mit einer Auslauffrist von drei Monaten ab dem Zeitpunkt, zu dem die Wiederholung der Tenure-Evaluierung erfolgt ist, jedenfalls aber bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.
Mit Beschluss vom 16. September 2021 verpflichtete das Verwaltungsgericht den Antragsgegner vorläufig, die Antragstellerin unter Beibehaltung ihres Rechts, den Titel „Professorin“ zu führen und aller damit verbundenen Rechte bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens in ihrem Fachgebiet weiterzubeschäftigen und lehnte den Antrag im Übrigen ab. Zur Begründung führt das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, Rechtsgrundlage für das Tenure Track Verfahren der Universität sei Art. 18 BayHSchPG, dessen Vorgaben durch die Tenure-Satzung der U. konkretisiert würden. Danach leide die Tenure-Evaluierung nach summarischer Prüfung an mehreren formellen Fehlern, die jeder für sich zum Erfolg in der Hauptsache, die auf Wiederholung des Verfahrens bei gleichzeitiger Weiterbeschäftigung bis zum Abschluss dieser Wiederholung gerichtet sei, führten. So sei der Vorsitzende der Evaluierungskommission nicht – wie in § 8 Abs. 2 der Tenure-Satzung vorgeschrieben – Professor der Fakultät gewesen. Die Stimmenthaltung von 5 der 9 Mitglieder der Berufungskommission stelle einen Verfahrensfehler dar, da es sich bei deren Entscheidung um eine Prüfungsentscheidung handele, und es sei zumindest offen, ob nicht Anhaltspunkte für die Besorgnis der Befangenheit des Kommissionsmitglieds Prof. C. vorgelegen hätten. Zudem sei nicht ersichtlich, ob der Senat – wie in Art. 18 Abs. 5 Satz 1 BayHSchPG vorgesehen – Stellung zu der Entscheidung genommen habe und es bestünden erhebliche Bedenken an der entscheidungsbefugten Beteiligung des sog. „Appointment and Tenure Board“ am Berufungsverfahren. Auch die Interessenabwägung falle zugunsten der Antragstellerin aus. Durch den Verlust ihres Titels und ihrer Statusrechte würde die Antragstellerin einen nicht mehr zu behebenden Schaden ihrer wissenschaftlichen Karriere erleiden, während die U. nur einen vergleichsweise geringen Nachteil in Kauf nehmen müsste. Als Anordnung zur Sicherung des Status quo der Antragstellerin genüge allerdings eine – wie auch immer geartete – Weiterbeschäftigung der Antragstellerin in ihrem Fachgebiet und deren Statuserhalt als Professorin mit allen damit verbundenen Rechten. Soweit eine spezifische (beamtenrechtliche) Klassifizierung der Weiterbeschäftigung beantragt worden sei, werde der Antrag abgelehnt. Diese sei zur Sicherung des Status quo im Rahmen der einstweiligen Anordnung nicht erforderlich und berge das Risiko, dass als beamtenrechtliche Konsequenz ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit entstehe. Allerdings werde auf Art. 8 Abs. 3a BayHSchPG hingewiesen, wonach eine auf 12 Monate begrenzte Weiterbeschäftigung der Antragstellerin als Beamtin auf Zeit möglich sein dürfte.
Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsgegner mit der vorliegenden Beschwerde.
Die Antragstellerin widersetzt sich der Beschwerde.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Behörden- und Gerichtsakten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde führt zum Erfolg. Auf das Beschwerdevorbringen hin, auf das sich die Prüfung des Senats beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ist der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts abzuändern und der Antrag vollumfänglich abzulehnen. Das Verwaltungsgericht geht zu Unrecht davon aus, dass die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch auf vorläufige (Weiter) Beschäftigung glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).
Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht in einem Eilverfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht in vollem Umfang – wenn auch nur auf beschränkte Zeit und unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache – das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 123 Rn. 13). Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG gilt das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung zwar nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, das heißt, wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für einen Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, und wenn ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O.). Die Antragstellerin hat im Hauptsacheverfahren beantragt, den Beklagten zu verpflichten, die Tenure-Evaluierung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu wiederholen und sie bis zum Abschluss des Semesters, in dem die Wiederholung der Tenure-Evaluierung erfolgt ist, als Professorin für B. im Angestelltenverhältnis der Besoldungsgruppe W2 weiterzubeschäftigen. Für einen (Weiter) Beschäftigungsanspruch hat die Antragstellerin zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats keine tragfähige Rechtsgrundlage aufgezeigt. Selbst dann, wenn mit dem Verwaltungsgericht von der Rechtswidrigkeit des Evaluierungsverfahrens auszugehen sein sollte, ergibt sich hieraus kein Anordnungsanspruch auf (Weiter) Beschäftigung der Antragstellerin (nachfolgend I.). Unabhängig davon ist eine (Weiter) Beschäftigung der Antragstellerin aus Rechtsgründen ausgeschlossen (nachfolgend II.).
I. Das Tenure Track Verfahren ist ein Verfahren mit beamten- und hochschulrechtlichen Besonderheiten (vgl. Satzung der … Universität … zum U. Faculty Tenure Track vom 23.5.2006 in der Fassung vom 10.7.2018). Mit der Berufung zum Assistant Professor der Besoldungsgruppe W2 erfolgt die Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Zeit für die Dauer von 6 Jahren. In dieser Phase erhalten die Bewerberinnen und Bewerber die Gelegenheit, vor der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit (W3-Professur) das Berufungsverfahren ohne unmittelbare Konkurrenz zu durchlaufen, da von einer Ausschreibung abgesehen wird (vgl. Art. 18 Abs. 3 Satz 5 BayHSchPG; Jaburek in Coelln/Lindner BeckOK, Hochschulrecht, Stand 1.8.2021, Art. 18 BayHSchPG Rn. 23). Eine Entfristung verbunden mit einem Karriereaufstieg zur W3-Professur erfolgt in der Regel nach einer positiven Tenure-Evaluierung (vgl. § 2 Abs. 2 und 4 der Tenure-Satzung), die innerhalb der auf 6 Jahre befristeten W2-Professur stattfindet. Im Falle einer negativen Tenure-Evaluierung wird – um eine neue Beschäftigung außerhalb der Hochschule zu finden – im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten eine 12-monatige Auslaufphase („connecting-package“) gewährt (vgl. § 9 Abs. 9 der Tenure-Satzung).
Zur Sicherung des von der Antragstellerin und vom Verwaltungsgericht angenommenen Anspruchs auf erneute Durchführung der Tenure-Evaluierung ist eine (Weiter) Beschäftigung der Antragstellerin nicht geboten und von den Regelungen des Tenure Track Verfahrens weder direkt noch nach deren Sinn und Zweck vorgesehen. Da die Tenure-Evaluierung ein besonders ausgestaltetes Berufungsverfahren ist, können entgegen der Ausführungen im Beschwerdeverfahren Grundlage einer erneuten Evaluierungsentscheidung lediglich die bis 30. September 2020 gezeigten Leistungen der Antragstellerin sein. Eine erneute Durchführung des Evaluierungsverfahrens erfordert es daher nicht, dass die Antragstellerin bis zu dessen Abschluss weiter als Professorin für B. wissenschaftlich beim Antragsgegner tätig sein kann. Auf die Rechtswidrigkeit des Evaluierungsverfahrens und die diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin kommt es nicht an.
II. Unabhängig davon kommt die dem Antragsgegner „zur Sicherung des status quo“ der Antragstellerin vom Verwaltungsgericht aufgegebene „wie auch immer geartete“ (Weiter) Beschäftigung aus Rechtsgründen nicht in Betracht.
1. Der Anordnungsanspruch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ist grundsätzlich identisch mit dem materiellen Anspruch, der im Hauptsacheverfahren geltend zu machen ist. Wird ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht, darf er einem Antragsteller auch nicht durch das Gericht im Wege einer einstweiligen Anordnung zugesprochen werden. Auch wenn § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO – worauf die Antragstellerin hinweist – es in das freie Ermessen des Gerichts stellen, welche Anordnungen „zur Erreichung des Zwecks“, d.h. zur Sicherung/Regelung des Rechts im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO getroffen werden können, darf die Anordnung dem materiellen Recht nicht widersprechen (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 123 Rn. 64 ff.). Dies wäre jedoch der Fall, wenn das Gericht den Antragsgegner zur beantragten (Weiter) Beschäftigung verpflichten würde.
2. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist eine spezifische beamtenrechtliche Ausgestaltung der (Weiter) Beschäftigung nicht nur nicht geboten, sondern auch unzulässig. Die beamten- und hochschulrechtlichen Besonderheiten bedingen insbesondere ein Verlängerungsverbot der Beschäftigung (nachfolgend a – c.), das jedoch nicht die Grundzüge effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG konterkariert, da die zeitliche Befristung ohne Verlängerungsmöglichkeit eine Begrenzung der Rechtsposition der Antragstellerin ist, die sich aus dem materiellen Recht ergibt. Sie verkürzt nicht den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, sondern ist im Rahmen der Inanspruchnahme von Rechtsschutz zu berücksichtigen (vgl. OVG SH, B.v. 16.11.2016 – 2 MB 11/18 – juris Rn. 6). Einer (Weiter) Beschäftigung der Antragstellerin in einem ausschließlich in Betracht kommenden privatrechtlichen Rechtsverhältnis stehen die Regelungen in Art. 8 BayHSchPG ebenfalls entgegen (nachfolgend d).
a) Die Antragstellerin war als sog. Assistant Professor (W2-Professur) auf 6 Jahre befristet Professorin im Beamtenverhältnis auf Zeit ernannt und damit keine Juniorprofessorin (vgl. Anlage 1 [c] zu BayBesG). Dieser Status endete automatisch mit Ablauf des 30. September 2020, so dass bereits deshalb eine Verlängerung des Beamtenverhältnisses ausscheidet. Ungeachtet dessen war dessen Verlängerung wegen Art. 8 Abs. 2 BayHSchPG unzulässig. Ein Fall des Art* 17 Abs. 2 und 3 BayHSchPG (z.B. wegen Beurlaubung, Inanspruchnahme von Elternzeit etc.) lag nicht vor.
b) Eine (Weiter) Beschäftigung der Antragstellerin als Akademische Oberrätin im Beamtenverhältnis auf Zeit, entsprechend ihres Status während des sog. „connecting package“ vom 1. Oktober 2020 bis 30. September 2021, kommt wegen des sich aus Art. 22 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 BayHSchPG ergebenden Rechtsgedankens ebenfalls nicht in Betracht. Danach ist eine Verlängerung des Dienstverhältnisses einer nach Art. 22 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 BayHSchPG ernannten Akademischen Oberrätin abgesehen von den Fällen des Art. 17 Abs. 2 und 3 BayHSchPG oder eine erneute Ernennung nicht zulässig. Die Antragstellerin erfüllt keine der Voraussetzungen für eine der in Art. 22 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 BayHSchPG bzw. in Art. 17 Abs. 2 und 3 BayHSchPG vorgesehenen Verlängerungsmöglichkeiten; im Übrigen war das Beamtenverhältnis als Akademische Oberrätin auf Zeit auf die 12-monatige Auslaufphase des „connecting package“ begrenzt (vgl. § 9 Abs. 9 Tenure-Satzung). Soweit die U. im Rahmen von Vergleichsverhandlungen ihre Bereitschaft signalisiert haben sollte, das „connecting package“ um ein Jahr zu verlängern, lässt sich daraus für die Antragstellerin jedenfalls kein Anspruch auf (Weiter) Beschäftigung herleiten.
c) Der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf Art. 8 Abs. 3a BayHSchPG geht fehl. Die im Rahmen des Gesetzes zur Änderung des Bayerischen Hochschulgesetzes und des Bayerischen Hochschulpersonalgesetzes vom 9. April 2021 (GVBl. 2021 S. 182) zum 1. März 2020 in Kraft gesetzte Vorschrift begründet keinen Anspruch der Antragstellerin auf (vorläufige) Weiterbeschäftigung als Beamtin auf Zeit in W2. Die Regelung wurde eingeführt, um auch Tenure-Track-Professorinnen und -professoren, die ebenso wie Juniorprofessorinnen und -professoren, Akademische Rätinnen und -räte sowie Oberrätinnen und -räte aufgrund der Corona-Pandemie bei der Erstellung ihres wissenschaftlichen Portfolios, aber auch bei ihren Beiträgen zur universitären Lehre zum Teil stark eingeschränkt waren (beispielsweise durch Begrenzung von Laborzeiten oder Diskussionen), in die Ausnahmemöglichkeit der Verlängerung der Dienstverhältnisse um ein Jahr einzubeziehen (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf vom 23.3.2021, Drs. 18/14733). Die Regelung ist nach deren Sinn und Zweck auf die Antragstellerin nicht anwendbar; jedenfalls hat die Antragstellerin hierzu nichts vorgetragen. Abgesehen davon steht einer Verlängerung nach Art. 8 Abs. 3a BayHSchPG schon entgegen, dass das Beamtenverhältnis der Antragstellerin in W2 seit 30. September 2020 beendet ist.
d) Eine (Weiter) Beschäftigung der Antragstellerin im Rahmen eines privatrechtlichen Dienstverhältnisses scheidet ebenfalls aus.
aa) Zwar eröffnet Art. 8 Abs. 3 BayHSchPG grundsätzlich die Möglichkeit, in besonderen Fällen ein privatrechtliches Dienstverhältnis zu begründen, insbesondere, wenn eine befristete Tätigkeit vorgesehen ist. Nach dem eindeutigen Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck der Regelung darf eine Professur im Rahmen eines privatrechtlichen Dienstverhältnisses jedoch nur in besonderen Ausnahmefällen begründet werden. Grundsätzlich werden Professorinnen und Professoren zu Beamtinnen oder Beamten auf Lebenszeit ernannt (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 BayHSchPG). Von dieser Regel stellt bereits der Typus des Professors oder der Professorin auf Zeit (Art. 8 Abs. 2 Satz 1 BayHSchPG) eine Ausnahme dar. Die in Art. 8 Abs. 3 BayHSchPG geregelte weitere Ausnahme darf nur in besonderen Fällen begründet werden, bei befristeter Tätigkeit dann, wenn diese vorgesehen ist. Das Bayerische Hochschulpersonalgesetz nimmt einen solchen Fall beispielsweise bei der befristeten Vertretung einer Professorenstelle an (Art. 18 Abs. 8 Satz 1 BayHSchPG), um damit kurzfristig das Studienangebot sichern zu können (vgl. Schmid in Coelln/Lindner, Hochschulrecht, Art. 8 BayHSchPG Rn. 18). Voraussetzung ist damit grundsätzlich ein aufgrund besonderer Notwendigkeiten des Studienbetriebs sich ergebender Grund, der die ausnahmsweise Begründung eines privatrechtlichen Dienstverhältnisses rechtfertigt. Dieser ergibt sich vorliegend weder aus dem für das Tenure Track Verfahren maßgeblichen Bayerischen Hochschulpersonalgesetz noch aus der Tenure-Satzung.
Unabhängig davon steht einer (Weiter) Beschäftigung der Antragstellerin durch Begründung eines privatrechtlichen Dienstverhältnisses nach Art. 8 Abs. 3 BayHSchPG der Rechtsgedanke des Art. 8 Abs. 2 Satz 2 BayHSchPG entgegen. Denn mit der Begründung eines privatrechtlichen Dienstverhältnisses als Professorin würde das Verlängerungsverbot des Art. 8 Abs. 2 Satz 2 BayHSchG umgangen, weil die Antragstellerin über die längstens mögliche Befristungsdauer von 6 Jahren weiterbeschäftigt würde.
bb) Eine von Art. 8 Abs. 3 BayHSchPG unabhängige privatrechtliche (Weiter) Beschäftigung der Antragstellerin ist nicht möglich, da Art. 8 BayHSchPG abschließend die Möglichkeiten aufzeigt, das Dienstverhältnis einer Professorin zu begründen. Insbesondere finden die Regelungen des Gesetzes über befristete Arbeitsverträge in der Wissenschaft (WissZeitVG) nach dessen § 1 Abs. 1 Satz 1 auf Professoren keine Anwendung.
III. Der Senat weist jedoch vorsorglich auf Folgendes hin: Das Berufungsverfahren für die von der Antragstellerin angestrebte W3-Professur war dem Tenure Track Verfahren entsprechend ohne Ausschreibung und damit auch ohne weitere Bewerberinnen und Bewerber durchgeführt worden. Sollte eine Besetzung der für die Antragstellerin vorgesehenen Stelle durch eine anderweitige Bewerberin oder durch einen anderweitigen Bewerber drohen, wäre ein darauf bezogener Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gerechtfertigt. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Durchführung eines formell und materiell rechtmäßigen Evaluierungsverfahrens; für den Fall des Obsiegens wäre der Antragsgegner daher gehalten sicherzustellen, dass eine haushaltsrechtliche Planstelle zur Verfügung steht, um darauf gegebenenfalls die begehrte W3-Professur führen zu können. Der Senat weist ferner darauf hin, dass die Antragstellerin berechtigt ist, ihren Titel „Professorin“ weiterzuführen (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 BayHSchPG). Art. 15 Abs. 2 Satz 2 BayHSchPG findet auf die Antragstellerin keine Anwendung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (Eyermann, VwGO, Anhang). Danach war der Streitwert auf ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge festzusetzen.