Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  AN 1 E 15.02311

Leitsatz

1 Der Abbruch des Auswahlverfahrens, durch welchen sich die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern lässt, erfordert einen sachlichen Grund. (redaktioneller Leitsatz)
2 Es muss sichergestellt sein, dass die von dem Verfahren Betroffenen von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen.  (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Dienstposten „Dienststellenleiter/in Marktamt und Landwirtschaftsbehörde“ zu besetzen, solange über die Bewerbung des Antragstellers nicht bestandskräftig entschieden worden ist.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller wendet sich im vorliegenden Verfahren gegen die nach Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens für den Dienstposten des Dienststellenleiters/der Dienststellenleiterin des Marktamtes und der Landwirtschaftsbehörde der Antragsgegnerin und erneuter Ausschreibung des Beförderungsdienstpostens zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung.
Die Antragsgegnerin schrieb im Dezember 2014 den bezeichneten Dienstposten (bewertet nach BesGr A 14 BayBesG bzw. Entgeltgruppe 14 TVöD) zur Neubesetzung aus. Auf die Ausschreibung gingen 17 Bewerbungen ein, darunter diejenigen des Antragstellers und der Beigeladenen.
Die Antragsgegnerin führte mit dem Antragsteller, der Beigeladenen und einem weiteren Bewerber am 9. März 2015 Informationsgespräche durch. Grundlage der Gespräche war ein Themenkatalog mit elf Fragen, der zwischen dem Referat VII und dem Personalamt abgestimmt worden war.
In der Niederschrift über die Informationsgespräche ist ausgeführt, in der abschließenden Diskussion sei einvernehmlich die Beigeladene eindeutig auf Platz 1 hinsichtlich der Fachkenntnisse, der Erfahrungen und Strukturiertheit der Ausführungen gesehen worden. Auf Platz 2, jedoch mit deutlichem Abstand Herr … und auf Platz 3 der Antragsteller, bei dem die Anzahl der falsch und unvollständig beantworteten Fragen und vor allem auch die unstrukturierten Ausführungen negativ aufgefallen seien.
Auf der Grundlage eines Gutachtens des Personalamts der Antragsgegnerin vom 11. März 2015 (Beilage zur Sitzung des Personal- und Organisationsausschusses am 17.3.2015) beschlossen der Personal- und Organisationsausschuss und der Stadtrat der Antragsgegnerin in den Sitzungen vom 17. März 2015 bzw. 25. März 2015, der Beigeladenen die ausgeschriebene Stelle als Führungsposition vorübergehend auf die Dauer von zwei Jahren zu übertragen (Führen auf Probe).
Die damaligen Bevollmächtigten des Antragstellers legten mit Schreiben vom 31. März 2015 gegen die Auswahlentscheidung Widerspruch ein.
Unter dem 7. April 2015 ließ der Antragsteller im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragen, der Antragsgegnerin zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle zu besetzen, solange nicht bestandskräftig über die Bewerbung des Antragstellers entschieden ist.
Das Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen AN 1 E 15.00589 geführt.
In der Begründung des Antrags wurde u. a. gerügt, es fehle eine Dokumentation der Grundlagen der Auswahlentscheidung. Zudem sei der Antragsteller besser beurteilt worden, da er in der letzten Regelbeurteilung in einem Amt der BesGr. A 14 14 Punkte, die Beigeladene ebenfalls 14 Punkte, jedoch in einem Amt der BesGr. A 12 (richtig: A 13) erhalten habe. Diese verfüge im Gegensatz zum Antragsteller auch nicht über die für die Stelle erforderliche Erfahrung in der Personalführung.
Die Antragsgegnerin beantragte, den Antrag abzulehnen. Der Antragsteller erfülle einzelne Punkte des konstitutiven Anforderungsprofils nicht, da er praktische Erfahrungen in der Anwendung der Gewerbeordnung sowie in der Presse- und Öffentlichkeitsarbeit nicht habe nachweisen können.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 30. April 2015 wurde die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass in den schriftlich niedergelegten Auswahlerwägungen im Gutachten des Personalamtes vom 11. März 2015 keine Aussagen zu der Frage enthalten seien, ob bzw. welche periodischen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen bei der Auswahlentscheidung herangezogen und inwieweit diese bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt und gewichtet worden seien. Auf den Beschluss des BayVGH vom 5. August 2014 – 3 CE 14.771, juris Rn. 45 f. wurde hingewiesen.
Auch enthielten die schriftlich niedergelegten Auswahlerwägungen keine Aussagen dahingehend, der Antragsteller würde die Anforderungen aus einem konstitutiven Anforderungsprofil nicht erfüllen, wovon nunmehr ausgegangen werde. Vielmehr sei in der Vorlage vom 11. März 2015 lediglich davon die Rede, die anderen Bewerber seien „nachrangig“ zu sehen, ohne dies jedoch zu begründen.
Auch bestünden im Hinblick auf die Formulierung in der Stellenausschreibung „Wir erwarten…“ Zweifel, ob (sämtliche) nachfolgend in der Stellenausschreibung bezeichneten Punkte als konstitutives Anforderungsprofil angesehen werden könnten (wie dies bei Umschreibungen wie „Die Bewerber müssen…“ oder „Wir setzen voraus…“ der Fall wäre).
Weiterer Sachvortrag erfolgte mit Schriftsatz der früheren Bevollmächtigten des Antragstellers vom 28. Mai 2015. In diesem wurde u. a. gerügt, die aktuelle dienstliche Beurteilung der Beigeladenen hätte im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt werden dürfen, da sie erst am 12. März 2015 eröffnet worden sei, das Gutachten des Personalamtes hingegen vom 11. März 2015 datiere. Zudem beanstandeten die früheren Bevollmächtigten des Antragstellers die Feststellungen und Bewertungen aus dem Informationsgespräch.
Mit Schriftsatz vom 5. Juni 2015 teilte die Antragsgegnerin mit, sie habe die rechtliche Situation aufgrund der Hinweise des Gerichts nochmals einer tiefergehenden Überprüfung unterzogen. Insbesondere im Hinblick auf die aktuellen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des BayVGH im Beschluss vom 4. Februar 2015 – 6 CE 14.2477 könne die streitgegenständliche Stellenbesetzungsentscheidung nicht aufrechterhalten werden. Die Antragsgegnerin beabsichtige deshalb, in der Stadtratssitzung am 29. Juli 2015 eine Entscheidung herbeizuführen, dass die Besetzung der Stelle aufgehoben und diese erneut mit einem an die neue Rechtsprechung angepassten Anforderungsprofil ausgeschrieben werde. Das streitgegenständliche Verfahren werde sich mit der Entscheidung des zuständigen Organs erledigen.
Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2015 erklärten die früheren Bevollmächtigten des Antragstellers den Rechtsstreit im Verfahren AN 1 E 15.00589 in der Hauptsache für erledigt. Aufgrund der Mitteilung der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 5. Juni 2015 entfalle die Eilbedürftigkeit. Unberührt hiervon bleibt die Geltendmachung weiterer Rechte, ggf. auch in einem neuen Anordnungsverfahren nach Vorliegen der angekündigten weiteren Entscheidungen der Antragsgegnerin (vgl. BVerwG vom 3.12.2014 – 2 A 3.13).
Auf der Grundlage eines Beschlussvorschlags des Personalamts der Antragsgegnerin vom 18. Juni 2015 beschloss der Stadtrat der Antragsgegnerin in seiner Sitzung am 8. Juli 2015 die Aufhebung des Beschlusses vom 25. März 2015 über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit der Beigeladenen. Von der erneuten internen Ausschreibung der Stelle wurde Kenntnis genommen.
In der Beschlussvorlage wird u. a. ausgeführt, der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe mit Beschluss vom 4. Februar 2015 – 6 CE 14.2477 eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 23. Oktober 2014 – AN 11 E 14.1530 aufgehoben und festgestellt, dass das in der Ausschreibung festgelegte – umfangreiche – Anforderungsprofil der Auswahlentscheidung nicht zugrunde gelegt werden dürfe und den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt habe. Dabei habe der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts übernommen, wonach „Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt ist“ (Beschluss vom 20.6.2013 – 2 VR 1/13).
Es sei beabsichtigt, die Stelle nunmehr intern auszuschreiben.
Nachdem auch die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 26. Juni 2015 den Rechtsstreit im Verfahren AN 1 E 15.00589 für erledigt erklärt und eine Kostenübernahmeerklärung abgegeben hatte, wurde das Verfahren mit Beschluss vom 9. Juli 2015 eingestellt. Der Antragsgegnerin wurden die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auferlegt. In der Begründung des Beschlusses ist u. a. ausgeführt, die Antragsgegnerin habe während des anhängigen Verfahrens wohl im Hinblick auf die Ausführungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im Beschluss vom 4. Februar 2015 – 6 CE 14.2477 zu den rechtlichen Anforderungen an ein Anforderungsprofil und wohl auch im Hinblick auf die im gerichtlichen Schreiben vom 30. April 2015 geäußerten rechtlichen Bedenken die Auswahlentscheidung aufgehoben.
Unter dem 14. Juli 2015 erfolgte eine erneute, interne Ausschreibung des streitgegenständlichen Dienstpostens.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 17. Juli 2015 ließ der Antragsteller Klage erheben mit dem Antrag, festzustellen, dass kein sachlicher Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens im Rechtsstreit AN 1 E 15.00589 um den Beförderungsdienstposten „Dienststellenleiter Marktamt und Landwirtschaftsbehörde“ existiert.
Nach richterlichem Hinweis auf die Ausführungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3/13, juris, wonach effektiver Rechtsschutz bei Abbruch eines Auswahlverfahrens nur über einen Antrag nach § 123 VwGO gewährt werden kann, wurde die Klage zurückgenommen und das Verfahren mit Beschluss vom 9. November 2015 – AN 1 K 15.01142 eingestellt.
Mit weiterem Schriftsatz vom 17. Juli 2015 ließ der Antragsteller im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung beantragen, die Antragsgegnerin einstweilen zu verpflichten, das im Rechtsstreit AN 1 E 15.00589 von der Antragsgegnerin abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren um den Beförderungsdienstposten „Dienststellenleiter Marktamt und Landwirtschaftsbehörde“ fortzusetzen, bis rechtskräftig über die Feststellungsklage des Antragstellers gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens entschieden wurde.
Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wurde unter dem Az. AN 1 E 15.01143 geführt.
Mit Schreiben vom 24. Juli 2015 informierte die Antragsgegnerin den Antragsteller, die Beigeladene und den dritten, in die engere Auswahl genommene Bewerber, Herr …, über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens und die Gründe hierfür. Die geänderte Stellenausschreibung finde sich im internen Stellenmarkt, Bewerbungsschluss sei der 31. Juli 2015.
Auf die erneute Stellenausschreibung gingen drei Bewerbungen ein, die des Antragstellers, der Beigeladenen und des Herrn ….
Mit Beschluss vom 9. Oktober 2015 – AN 1 E 15.01143 wurde der Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzten, abgelehnt. Gegen den Beschluss wurde von den Bevollmächtigten des Antragstellers Beschwerde eingelegt, über die der Bayerische Verwaltungsgerichtshof noch nicht entschieden hat. Das Beschwerdeverfahren trägt das Az. 3 CE 15.2405.
Aufgrund einer Beschlussvorlage des Personalamtes vom 27. Oktober 2015 beschlossen der Personal- und Organisationsausschuss sowie der Stadtrat der Beklagten in den Sitzungen am 27. Oktober 2015 bzw. 28. Oktober 2015, den ausgeschriebenen Dienstposten mit der Beigeladenen zu besetzen.
Ausweislich der Beschlussvorlage wurde der Antragsteller nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen, da er das in der Neuausschreibung aufgenommene konstitutive Anforderungsprofil einer mindestens zweijährigen Führungserfahrung nicht erfülle.
Mit Schreiben vom 28. Oktober 2015 teilt die Antragsgegnerin dem Antragsteller ohne weitere Begründung mit, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können.
Unter dem 18. November 2015 legten die Bevollmächtigten des Antragstellers gegen die Auswahlentscheidung Widerspruch ein.
Der Antragsteller ließ mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 18. November 2015, eingegangen beim Verwaltungsgericht Ansbach am selben Tage, beantragen,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung einstweilen zu untersagen, die Stelle einer „Dienststellenleiterin/eines Dienststellenleiter des Marktamtes und Landwirtschaftsbehörde“ mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.
Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antragsteller habe das Schreiben der Antragsgegnerin vom 29. Oktober 2015 am 9. November 2015 nach Rückkehr aus dem Urlaub bzw. Krankheit erhalten. Eine Zustellung oder Aushändigung gegen Empfangsbestätigung sei nicht erfolgt.
Die Mitteilung erhalte keinerlei Hinweise, weshalb der Antragsteller nicht habe berücksichtigt werden können. Zur Begründung des Antrags werde auf den Schriftsatz vom 11. November 2015 zur Begründung der Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 9. Oktober 2015 – AN 1 E 15.01143 verwiesen. Es werde Akteneinsicht beantragt.
In der in Bezug genommenen Beschwerdebegründung wird u. a. vorgetragen, sachliche Gründe für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens hätten nicht vorgelegen. Der ausgeschriebene Beförderungsdienstposten erfordere keine „Führungserfahrung“.
Mit Beschluss vom 24. November 2015 wurde die Beigeladene zum Verfahren beigeladen.
Die Antragsgegnerin beantragte mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2015,
den Antrag abzulehnen.
Der Antragsteller erfülle nicht das rechtmäßige konstitutive Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle. Es werde auf die ausführliche Erwiderung in dem beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren 3 CE 15.2405 vom 30. November 2015 Bezug genommen.
Mit Schriftsätzen vom 16. Dezember 2015 und vom 12. Januar 2016 vertieften die Bevollmächtigten des Antragstellers ihre Argumentation. Die konstitutive Anforderung einer „mindestens zweijährigen Führungserfahrung“ verstoße nicht nur gegen Art. 33 Abs. 2 GG, sondern auch gegen das Laufbahnprinzip, wonach ein Beamter grundsätzlich für alle Dienstposten seiner Fachlaufbahn als geeignet angesehen werde. Das Verfahren missachte die Vorschrift des Art. 16 Abs. 1 LlbG, wonach bei der Übertragung höherwertiger Dienstposten ausschließlich nach dem Leistungsgrundsatz zu verfahren sei.
Der Beförderungsdienstposten werde nunmehr unzulässigerweise in der Besoldungsgruppe A 14 ausgewiesen, nachdem er in der Sachakte zunächst mit A 16 bewertet worden sei.
Die vorgesehene befristete Übertragung der Stelle nach den Regeln des Probebeamtenverhältnisses verstoße gegen Art. 45 und 46 BayBG. In der Ausschreibung werde auch nicht darauf hingewiesen, dass der Dienstposten nach den Vorschriften der Vergabe von Ämtern auf Probe übertragen werde.
Aus anderen Verfahren sei bekannt, dass die Antragsgegnerin unzulässig das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren einleite, nämlich noch bevor der zuständige Personalausschuss seine Entscheidung getroffen habe. Dies sei unzulässig, da erst mit der Entscheidung des Ausschusses über die Stellenbesetzung der Willensbildungsprozess der Antragsgegnerin abgeschlossen sei. Auch sei das Gesamtergebnis der aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen unangemessen.
Mit Schriftsätzen vom 22. Dezember 2015 und 23. Dezember 2015 zeigten sich die Bevollmächtigten der Beigeladenen an und verwiesen auf die Ausführungen der Antragsgegnerin. Die Beigeladene stellte keinen gesonderten Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.
II.
Der Antrag ist zulässig und auch begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).
Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO ist ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.
Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist durch den Antragsteller glaubhaft gemacht, da die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, seinen auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerwG, Beschlüsse vom 20.6.2013 – 2 VR 1/13 und vom 22.11.2012 – 2 VR 5/12; Urteil vom 4.11.2010 – 2 C 16/09, IÖD 2011, 14; Urteil vom 25.2.2010 – 2 C 22/09, ZBR 2011, 37; BVerfG, Beschlüsse vom 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, BayVBl 2004, 17 und vom 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, NVwZ 2007, 1178).
Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich allein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Der abgelehnte Bewerber muss vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, den Beförderungsdienstposten bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch freizuhalten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden. Wird die umstrittene Stelle anderweitig besetzt, bleibt ihm sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache versagt. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, weil Beförderung und Besetzung der Stelle nicht mehr rückgängig gemacht werden dürfen (vgl. BVerwG, Urteile vom 21.8.2003 – 2 C 14/02, BVerwGE 118, 370, vom 25.8.1988 – 2 C 62.85, BVerwGE 80, 127 und vom 9.3.1989 – 2 C 4.87, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 m. w. N.; Beschluss vom 30.6.1993 – 2 B 64.93, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49 S. 10; BayVGH, Beschluss vom 28.8.2006 – 3 CE 06.1402). Dem haben sich der Bundesgerichtshof (Urteil vom 6.4.1995 – III ZR 183/94, BGHZ 129, 226) und das Bundesarbeitsgericht (Urteile vom 2.12.1997 – 9 AZR 445/96, BAGE 87, 165 und – 9 AZR 668/96, BAGE 87, 171 sowie vom 11.8.1998 – 9 AZR 155/97, BAGE 89, 300 und vom 28.5.2002 – 9 AZR 751/00, ZTR 2003, 146) angeschlossen. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht beanstandet (vgl. Beschlüsse vom 24.9.2007 – BvR 1586/07, BayVBl 2008, 82, vom 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, NVwZ 2007, 1178 und vom 19.9.1989 – 2 BvR 1576/88, NJW 1990, 501). Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Dienstherr durch sein Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz (ggf. auch durch das Bundesverfassungsgericht) verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt hat (BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 – 2 C 16/09, a. a. O.; BVerfG, Beschluss vom 24.9.2007 – 2 BvR 1586/07, a. a. O.).
Ein Anordnungsgrund ist auch in der Fallkonstellation zu bejahen, in der einem Bewerber die Wahrnehmung der Aufgaben des streitbefangenen Dienstpostens bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung ermöglicht wird, da er in diesem Fall einen Bewährungsvorsprung vor seinen Mitbewerbern erlangen kann. Auch lässt sich nicht ausschließen, dass sich durch den Zeitablauf während eines gerichtlichen Verfahrens bei allen in die engere Auswahl einbezogenen Bewerbern entscheidungsrelevante Änderungen ergeben können. Jedenfalls nach längerer Zeit erscheint die quasi künstliche Ausblendung solcher Entwicklungen wirklichkeitsfremd und könnte bei einer späteren, neuen Auswahlentscheidung zu Ergebnissen führen, die zu dem Zeitpunkt, in dem der streitbefangene Dienstposten endgültig besetzt werden kann, mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht mehr vereinbar wären. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof nimmt deshalb die grundsätzliche Eilbedürftigkeit derartiger Fallkonstellationen an (vgl. z. B. Beschlüsse vom 11.12.2006 – 3 CE 06.3304 und vom 12.10.2010 – 3 CE 10.1605; ebenso: BVerwG, Beschluss vom 27.9.2011 – 2 VR 3/11). Dies gilt zunächst für die Situation vor der Besetzung der Stelle, aber auch noch nach deren Vergabe, so lange sie im Rahmen eines evtl. erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens noch rückgängig gemacht werden kann, weil eine Beförderung in das höhere Statusamt noch nicht erfolgt ist (vgl. BayVGH, Beschlüsse vom 4.2.2009 – 3 CE 08.2852 und vom 12.10.2010 – 3 CE 10.1605).
Hiervon ausgehend hat der Antragsteller einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da die Beigeladene auch schon vor einer Beförderung einen Bewährungsvorsprung auf dem ausgeschriebenen Dienstposten erzielen könnte.
Aufgrund der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen.
Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche und irreversible Verletzung in seinen Grundrechten, so ist unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs (vgl. BayVGH, Beschluss vom 9.3.2011 – 3 ZB 09.2931; BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 – 2 C 16/09, a. a. O.; Urteil vom 21.8.2003 – 2 C 14.02, ZBR 2004, 101) einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (BVerfG, Beschluss vom 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, a. a. O.).
Auch die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs dürfen deshalb nicht überspannt und über die Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung und die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung im Falle der Wiederholung des Bewerbungsverfahrens hinaus ausgedehnt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1.6.2011 – 2 AV 2.11; Urteil vom 4.11.2010 – 2 C 16/09, a. a. O.; BVerfG, Beschlüsse vom 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, a. a. O., und vom 24.9.2002 – 2 BvR 857/02, NVwZ 2003, S. 200). Hierzu hat der Antragsteller die den Anordnungsanspruch (und den Anordnungsgrund) begründenden Tatsachen so darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann (BVerfG, Beschluss vom 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, a. a. O.).
Bei Anwendung dieses Maßstabs konnte der Antragsteller glaubhaft machen, in seinem materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt zu sein, womit auch der gesetzlich geforderte Anordnungsanspruch vorliegt.
Die Antragsgegnerin hat sich dafür entschieden, das ursprüngliche Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen. Der rechtmäßige Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens führt zum Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruchs (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6/11, juris Rn. 11).
Dem Bewerbungsverfahrensanspruch ist deshalb auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen. Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt dem Dienstherrn hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.4.1996 – 2 C 21/95, juris; Urteil vom 22.7.1999 – 2 C 14/98, juris; BVerfG, Beschluss vom 19.12.2008 – 2 BvR 627/08, juris). Der Abbruch des Auswahlverfahrens, durch welchen sich die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern lässt (vgl. zu Art. 12 Abs. 1 GG: BVerfG, Beschluss vom 20.9.2002 – 1 BvR 819/01 u. a., juris), erfordert deshalb einen sachlichen Grund. Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens dieser Anforderung nicht gerecht, so darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen. In dieser Fallgestaltung werden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt (BVerfG, Beschluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11, juris, m.w.N).
Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus einem abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahren erlischt deshalb erst, wenn der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens rechtsbeständig ist (BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 – 2 C 6/11, juris Rn. 11 m. w. N.). Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird (BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 – 2 A 3/13, BVerwGE 151, 14, Rn. 23).
Dies setzt auch voraus, dass neben dem Vorliegen eines sachlichen Grundes für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sichergestellt ist, dass die von dem Verfahren Betroffenen von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Dies kann durch eine öffentliche Verlautbarung, etwa die erneute Ausschreibung der zu besetzenden Stelle, oder durch Mitteilungen an die im Verfahren bisher beteiligten Personen geschehen. Denn ihnen muss die Möglichkeit eingeräumt werden, ihr aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch folgendes Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in das Verfahren ggf. geltend zu machen, insbesondere Rechtsschutz zu suchen. Dies erfordert, dass die in ein Auswahlverfahren einbezogenen Beamten jederzeit zweifelsfrei über den Stand des Verfahrens informiert sind, weil ihr Bewerbungsverfahrensanspruch mit einem rechtmäßigen Abbruch des Auswahlverfahrens untergeht (BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 – 2 A 7/09, juris Rn. 28).
Das Vorgehen der Antragsgegnerin im streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren erfüllt nicht die bezeichneten rechtlichen Vorgaben.
Nach der Ankündigung der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 5. Juni 2015, das (erste) Stellenbesetzungsverfahren abbrechen zu wollen, erklärten die früheren Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schriftsatz vom 18. Juni 2015 den Rechtsstreit AN 1 E 15.00589 in der Hauptsache für erledigt. Aufgrund der Mitteilung der Antragsgegnerin entfalle die Eilbedürftigkeit. Die Antragsgegnerin wurde in dem bezeichneten Schriftsatz jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Geltendmachung weiterer Rechte, ggf. auch in einem neuen Anordnungsverfahren nach Vorliegen der angekündigten weiteren Entscheidungen der Antragsgegnerin vorbehalten bleibe (vgl. BVerwG, Urteil vom 3.12.2014 – 2 A 3.13).
Der Beschluss des Stadtrats der Antragsgegnerin vom 8. Juli 2015 über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens und die beabsichtigte interne Neuausschreibung des Beförderungsdienstpostens wurde dem Antragsteller erst mit Schreiben vom 24. Juli 2015 unter Angabe der Gründe mitgeteilt. Bereits am 14. Juli 2015 erfolgte die erneute, interne Ausschreibung des streitgegenständlichen Dienstpostens.
Selbst wenn man dieses Vorgehen für zulässig halten wollte (so BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 – 2 A 7/09, juris Rn. 28; anders aber wohl BVerfG, Beschluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11), hätte die Antragsgegnerin am 27. Oktober 2015 bzw. 28. Oktober 2015 keine Entscheidung im zweiten Auswahlverfahren treffen dürfen.
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist der einzig mögliche Primärrechtsschutz, mit welchem die Unzulässigkeit des Abbruchs eines Stellenbesetzungsverfahrens geltend gemacht werden kann (BVerwG, Urteil vom 3.12.2014 – 2 A 3/13, juris). Zwar hat das Verwaltungsgericht Ansbach mit Beschluss vom 9. Oktober 2015 – AN 1 E 15.01143 den entsprechenden Antrag vom 17. Juli 2015, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzten, abgelehnt. Gegen den Beschluss wurde von den Bevollmächtigten des Antragstellers jedoch Beschwerde eingelegt, über die der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bisher noch nicht entschieden hat (dortiges Az. 3 CE 15.2405).
Somit ist über die Zulässigkeit des Abbruchs des (ersten) Auswahlverfahrens noch nicht rechtsbeständig entschieden worden, weshalb (noch) keine Auswahlentscheidung in einem neuen Stellenbesetzungsverfahren getroffen werden durfte (BVerwG, Urteile vom 03.12.2014 – 2 A 3/13, juris Rn. 23, und vom 29.11.2012 – 2 C 6/11, juris Rn. 11 m. w. N.; BVerfG, Beschluss vom 28.11.2011 – 2 BvR 1181/11, juris, m.w.N).
Sollte die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des ersten Auswahlverfahrens rechtsbeständig bestätigt werden (Beschwerdeentscheidung des BayVGH und ggf. nachfolgendes Verfahren vor dem Bundesverfassungsgerichts), wird die Antragsgegnerin nach dem oben Gesagten (siehe BVerwG, Urteil vom 03.12.2014 – 2 A 3/13, juris Rn. 23) eine erneute Auswahlentscheidung (im zweiten Stellenbesetzungsverfahren) unter Berücksichtigung der vom Antragsteller erhobenen Einwendungen zu treffen haben, welche die erneute Möglichkeit der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO eröffnet.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1 VwGO. Da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung der Auffangstreitwert in voller Höhe festzusetzen ist (BayVGH, Beschluss vom 19.12.2014 – 3 CE 14.2057 – juris Rn. 41).