Aktenzeichen 1 W-VR 7/21
Leitsatz
Der Verzicht auf ein im Anforderungsprofil gefordertes zwingendes Eignungskriterium ist nicht sachlich gerechtfertigt, wenn es zum Zeitpunkt der Stellenbesetzung einen Bewerber gibt, der es erfüllt.
Tenor
Das Bundesministerium der Verteidigung wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zu einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 9. Juni 2021 die Versetzung des Beigeladenen auf den nach A 15 dotierten Dienstposten des Dezernatsleiters und Instandsetzungsstabsoffizier … im … vorläufig rückgängig zu machen.
Dem Bundesministerium der Verteidigung wird im Wege der einstweiligen Anordnung ferner untersagt, bis zu einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 9. Juni 2021 den Beigeladenen mit der vorläufigen/kommissarischen oder teilweisen Wahrnehmung der Aufgaben des oben genannten Dienstpostens zu betrauen.
Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren (§ 3 Abs. 2 WBO) erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.
Tatbestand
1
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstpostens des Dezernatsleiters und Instandsetzungsstabsoffizier … im …
2
Der 1967 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem September 2028 enden. Am 30. Juni 2014 wurde er zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. Mai 2014 in die Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seit April 2019 wird er als Bearbeiter Produktnutzung beim … verwendet. Mit Bescheid des Kreises S. vom 18. Oktober 2018 wurde bei ihm ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt. Mit Bescheid der Agentur für Arbeit B. vom 14. Januar 2019 wurde er einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
3
Der 1973 geborene Beigeladene ist ebenfalls Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem März 2035 enden. Im Februar 2013 wurde er zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. Dezember 2012 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seit Oktober 2019 wurde er als Bearbeiter Produktnutzung … beim … verwendet. Von dort aus war er für den Zeitraum vom 16. September bis zum 21. Dezember 2020 zum Einsatzverband RSM nach Afghanistan kommandiert. Unter vorangehender Kommandierung vom 4. Januar bis zum 31. März 2021 wurde er mit Personalverfügung vom 21. Dezember 2020 auf den streitgegenständlichen Dienstposten versetzt.
4
Der streitgegenständlichen Besetzungsentscheidung liegt die Organisationsgrundentscheidung “Aufsteiger” zugrunde. Auslöser des Verfahrens war die kurzfristige Beurlaubung des Dienstposteninhabers zum 1. Dezember 2020. Eine Nachbesetzung sei spätestens zum 1. April 2021 erforderlich.
5
Der Antragsteller hatte am 3. November 2020 sein Interesse bekundet, für den Dienstposten mitbetrachtet zu werden.
6
Die Dokumentation gibt die Aufgabenbeschreibung des Dienstpostens wieder. Sie weist zudem ein Anforderungsprofil für den Dienstposten aus, in dem zwingende (“harte Kriterien”) und wünschenswerte (“weiche Kriterien”) Bedarfsträgerforderungen aufgeführt sind. Zu den zwingenden Kriterien gehört hiernach die ATN Bearbeiter Produktnutzung Bundeswehr. Zum Kandidatenfeld wird in der Dokumentation ausgeführt, dass 31 Offiziere betrachtet wurden, von denen zehn – darunter der Antragsteller und der Beigeladene – die zwingenden dienstpostenrelevanten Kriterien erfüllen würden. Soweit die ATN Bearbeiter Produktnutzung Bundeswehr fehle, sei das Kriterium bei einer Verwendung auf einem Dienstposten als Bearbeiter Produktnutzung oder Rüstungsstabsoffizier bzw. Projekt-/Produktmanager Bundeswehr als erfüllt gewertet worden, da das Verfahren sonst abzubrechen gewesen wäre. Sechs Offiziere hätten eine Betrachtung abgelehnt. Unter den verbliebenen vier Kandidaten ist sodann ein Vergleich durchgeführt worden. Zum Beigeladenen heißt es:
“Oberstlt B. ist ebenfalls Angehöriger der InstTr; auch ihm wurde der KompBer Rü/NuMgmt zugewiesen. Darüber hinaus ist er spezialisiert im Bereich der MunTechn sowie der SchiessSichh. Dementsprechend wurde Oberstlt B. überwiegend auf DP der MunTechn verwendet, inkl. Fachlichen Vwdg. sowie FüVwgd. auf Übungsplätzen. Der Verwendungsaufbau wird durch eine Verwendung auf höh KdoBeh als Schießsicherheitsstabsoffizier bei … bzw. in gleicher Aufgabe bei … abgerundet. Nach seiner ersten Verwendung am … als Inspektionschef der ‘Feuerwehr-‘Inspektion wird er seit Oktober 2019 als Bearbr ProdNu Bw im Bereich Technik/Logistik am … verwendet.”
7
Zum Antragsteller ist ausgeführt:
“Oberstlt A. ist ebenfalls Angehöriger der InstTr; auch ihm wurde der KompBer Rü/NuMgmt zugewiesen. Nach dem Laufbahnwechsel in die Laufbahn der Offz TrDst und erster Führungsverwendung als KpChef im … wurde er lange Zeit als Technischer Stabsoffizier bei … verwendet. Hieran schloss sich die erste Amtsverwendung bei … in der Abteilung Gesetzliche Schutzaufgaben an. Zunächst als Ltr der Immissionsmessstelle der Bundeswehr, später als Referent der ImMStBw stellte er die fachspezifischen Messkampagnen und Lärmgutachten sicher. Nach 5-jähriger Verwendung im … wird er seit April 2019 als Bearbr ProdNu Bw im … eingesetzt. Oberstlt A. ist seit Juli 2018 mit Gleichstellungsbescheid schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.”
8
Das Auswahlrational empfiehlt die Besetzung des Dienstpostens mit dem Beigeladenen und begründet dies wie folgt:
“Alle 4 StOffz erfüllen die harten Bedarfsträgerforderungen, sind aktuell leistungsgleich beurteilt und weisen in ihren aktuellen Beurteilungen eine Entwicklungsprognose bis deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive einschließlich entsprechender Verwendungsvorschläge in der Dotierung A 16 auf. Oberstlt B., Oberstlt (…) und Oberstlt A. wurden bzw. werden dabei nachweislich auf DP Bearbr ProdNu Bw gem. den Bedarfsträgerforderungen verwendet, obgleich alle bis heute keine Zuerkennung der ATN durch fehlende Lehrgänge erfahren haben. (…) Oberstlt B. sowie Oberstlt A. erfüllen gegenüber den anderen Kandidaten als einzige auch sämtliche wünschenswerte Kriterien einschl. einer vorherigen oder aktuellen Verwendung am … (…)
Oberstlt B. ist bereits mehrfach als militärischer Führer verwendet worden und ist daher für die Führung eines Dezernates bestens geeignet. Ferner setzt er sich in den historischen Beurteilungen mit einem Leistungswert von 8,10 (PBU 2017) bzw. 7,90 (PBU 2015) sowohl gegenüber Oberstlt A., der nur einen Leistungswert von 7,75 (PBU 2017) bzw. 7,40 (PBU 2015) vorweisen kann, als auch gegenüber Oberstlt (…) deutlich und uneinholbar ab.”
9
Die Bezirksschwerbehindertenvertretung des … stimmte dem nach Rücksprache mit der örtlichen Schwerbehindertenvertretung der Dienststelle des Antragstellers am 16. November 2020 zu.
10
Am 19. November 2020 entschied der Unterabteilungsleiter … des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Die Auswahlentscheidung wurde dem Antragsteller mit Schreiben vom 23. November 2020 mitgeteilt.
11
Am 18. Dezember 2020 beschwerte er sich dagegen und beantragte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde. Zur Begründung trug er vor, bei der Besetzung des Dienstpostens am 1. April 2021 erfülle allein er alle Kriterien des Anforderungsprofils. Er befinde sich in der Ausbildung für die ATN Bearbeiter Produktnutzung und werde diese am 11. Dezember 2020 abschließen. Im Kandidatenprofil seien seine Vorverwendungen sinnentstellend und unvollständig dargestellt. Sinnentstellend falsch werde auch die fachliche Qualifikation der Bewerber dargestellt. Zu seinem Nachteil werde die Einsatzerfahrung verzerrt wiedergegeben. Die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung sei unwirksam. Dieser sei nicht mitgeteilt worden, dass er das Anforderungsprofil bei Besetzung des Dienstpostens erfüllen werde. Sie habe erklärt, bei Information hierüber hätte sie der Auswahl des Beigeladenen nicht zugestimmt. Es sei auch die falsche Vertretung angehört worden. Zu hören sei die Schwerbehindertenvertretung der Dienststelle. Er werde auch materiell als Schwerbehinderter entgegen den Vorgaben der ZDv A-1473/3 und des SGB IX benachteiligt.
12
Mit Bescheid vom 7. Mai 2021 wies das Bundesministerium der Verteidigung den Antrag nach § 3 Abs. 2 WBO zurück. Da der Beigeladene die Aufgaben des Dienstpostens noch nicht sechs Monate lang wahrnehme, fehle es an einem Anordnungsgrund.
13
Mit Schriftsatz vom 9. Juni 2021, beim Bundesministerium der Verteidigung am 11. Juni 2021 eingegangen, stellte der Antragsteller Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Er wendet sich gegen den Bescheid vom 7. Mai 2021 und die Untätigkeit des Bundesministeriums der Verteidigung im Beschwerdeverfahren. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz mit einer Stellungnahme vom 24. Juni 2021 vorgelegt.
14
Am 22. Juni 2021 hat sich der Personalrat der … mit den Versetzungsanträgen des Antragstellers und des Beigeladenen befasst und das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr um Prüfung gebeten, ob in die streitgegenständliche Auswahlentscheidung nicht hätte einfließen müssen, dass ein späterer Zeitpunkt zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, weil dann ein Kandidat alle ursprünglichen harten Kriterien erfüllt hätte.
15
Die Hauptvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen beim Bundesministerium der Verteidigung teilte unter dem 2. August 2021 mit, zu der Beschwerde des Antragstellers keine Einwände oder Anmerkungen zu haben.
16
Der Antragsteller rügt formelle Fehler der Auswahlentscheidung und des Beschwerdeverfahrens. Die Beteiligung des zuständigen Personalrates nach § 63 Abs. 1, § 24 SBG sei zunächst rechtswidrig unterblieben und dann mangels korrekter Information des Personalrats nicht ordnungsgemäß nachgeholt worden. Die Beteiligung nach § 31 SBG stehe noch aus. Die Schwerbehindertenvertretung sei unvollständig und fehlerhaft über seine Eignung informiert worden, so dass ihre Beteiligung unwirksam sei. Zudem sei eine unzuständige Stelle angehört worden. Im Kandidatenprofil seien Vorverwendungen und die fachliche Qualifikation der Bewerber unvollständig und sinnentstellend dargestellt.
17
Die Auswahlentscheidung sei auch materiell rechtswidrig. Maßgeblicher Zeitpunkt sei der Eintritt der Rechtshängigkeit. Allein er und nicht der Beigeladene erfülle das Anforderungsprofil des Dienstpostens vollständig. Er habe sich zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung in der Endphase der Ausbildung zum Bearbeiter Produktnutzung Bundeswehr befunden und diese am 11. Dezember 2020 beendet. Die notwendige ATN sei ihm rechtmäßig erteilt worden. Auf das Kriterium hätte nicht verzichtet werden dürfen. Die Stelle hätte erst zum 1. April 2021 besetzt werden sollen. Bei der Auswahlentscheidung sei absehbar gewesen, dass er kurz vor dem Abschluss der ATN-Zuerkennung gestanden habe. Einen zwingenden Grund, mit der Auswahlentscheidung diese nicht abzuwarten, habe es nicht gegeben. Der frühere Zeitpunkt diene dazu, eine Entscheidung gegen den schwerbehinderten Antragsteller treffen zu können. Er verfüge über umfangreiche Führungserfahrung und den Vorlauf des Bereiches Kraftfahrzeugtechnik, während der Beigeladene über einen Vorlauf im Bereich Munitionstechnik verfüge. Er weise eine längere und fachlich einschlägigere Dezernentenverwendung auf als der Beigeladene. Ein Beurteilungsbeitrag vom 11. November 2020 sei nicht berücksichtigt worden. Er sei als Schwerbehinderter in seinen Rechten verletzt worden. Bei einer im Wesentlichen gleichen Leistungsbeurteilung könne dem Schwerbehinderten eine geringe Differenz nicht entgegengehalten werden.
18
Der Antragsteller beantragt,
im Wege einstweiligen Rechtsschutzes die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs herzustellen und den fraglichen Dienstposten freizuhalten.
19
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
20
Es macht geltend, es fehle am Anordnungsanspruch. Etwaige Verfahrensfehler bei der Dokumentation und der Gremienbeteiligung würden im Beschwerdeverfahren geheilt. Die Personalratsbeteiligung bei der Auswahlentscheidung sei nachgeholt worden. Im Beschwerdeverfahren sei die Beteiligung wegen des Urlaubs des Antragstellers noch nicht abgeschlossen. Die Schwerbehindertenvertretung sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Ihre Beteiligung berühre nur das Verhältnis zum Dienstherrn, nicht das zum Beigeladenen. Durch die Beteiligung der Hauptschwerbehindertenvertretung seien etwaige Fehler geheilt. Die Auswahlentscheidung habe vor dem Versetzungstermin kurzfristig erfolgen müssen, um die Vakanz gering zu halten. Es komme auf die Sachlage zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung an. Zu diesem Zeitpunkt hätten weder der Antragsteller noch der Beigeladene über die ATN Bearbeiter Produktnutzung Bundeswehr verfügt. Das Auswahlverfahren sei unter Verzicht auf dieses Kriterium fortgesetzt worden. Dem Antragsteller sei die ATN zwar am 11. Dezember 2020 zuerkannt worden, ihm habe zu diesem Zeitpunkt aber noch ein hierfür erforderliches Training gefehlt. Der Antragsteller und der Beigeladene seien für den Dienstposten auf der ersten Stufe der Prüfung geeignet und auf der zweiten Stufe als im Wesentlichen gleich leistungsstark bewertet worden. Auf der dritten Stufe sei dem Beigeladenen der Vorzug gegeben worden. Beide Kandidaten hätten zwar die gleiche Entwicklungsprognose und erfüllten beide die wünschenswerten Kriterien. Sie hätten auch eine vergleichbare Führungserfahrung. Zu Gunsten des Beigeladenen sei dessen bessere historische Beurteilungsentwicklung gewertet worden. Dies schließe die Bevorzugung des Antragstellers wegen dessen Schwerbehinderung aus. Dies gelte auch deshalb, weil der Antragsteller zwar im Wesentlichen gleich leistungsstark sei, der Beigeladene mit 8,6 gegenüber der Bewertung des Antragstellers mit 8,3 aber besser beurteilt sei. Der beabsichtigte Beschwerdebescheid werde Erkenntnisse zum aktuellen Eignungs- und Leistungsbild der beiden Kandidaten verwerten. Der Antragsteller werde weder mittelbar noch unmittelbar wegen seiner Schwerbehinderung schlechter gestellt. Vielmehr rechtfertige das verfassungsrechtlich verankerte Leistungsprinzip die Ablehnung seiner Bewerbung.
21
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
22
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
23
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat Erfolg.
24
1. Der im Schriftsatz vom 29. März 2021 formulierte Antrag bedarf der Auslegung (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 86 Abs. 3 VwGO). Zwar hat der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner mit demselben Schriftsatz gegen die Auswahlentscheidung vom 23. November 2020 eingelegten Rechtsbehelfs beantragt. Seinem Vorbringen ist zu entnehmen, dass er sich mit dem Ziel, selbst auf den streitgegenständlichen Dienstposten versetzt zu werden, gegen die Auswahl des Beigeladenen wendet und eine erneute Bescheidung seines Versetzungsantrages begehrt. In dieser Fallkonstellation ist einstweiliger Rechtsschutz durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt zu beantragen, die Versetzung des Beigeladenen auf den streitigen Dienstposten vorläufig rückgängig zu machen und diesen auch nicht mit der vertretungsweisen oder kommissarischen Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zu betrauen.
25
2. Der gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 123 VwGO statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem genannten Inhalt ist zulässig. Sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).
26
3. Der Antrag ist auch begründet.
27
a) Für die begehrte einstweilige Anordnung besteht ein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO).
28
Zwar verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 – 1 WB 31.06 – BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Senats kann sich in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund aber daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist allerdings erst anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der (noch zu treffenden) gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liegt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. April 2010 – 1 WDS-VR 2.10 – Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 – 1 WDS-VR 5.11 – BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f.).
29
Da der Beigeladene ausweislich der Versetzungsverfügung vom 21. Dezember 2020 am 4. Januar 2021 den Dienst auf dem streitgegenständlichen Dienstposten angetreten hat, ist die Spanne von sechs Monaten vorliegend überschritten.
30
b) Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemacht. Die Entscheidung des Unterabteilungsleiters III 1 vom 19. November 2020, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist nach summarischer Prüfung rechtswidrig und verletzt daher den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG).
31
aa) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 – BVerwGE 124, 99 ). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 1 WB 60.11 – NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über – wie hier – höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 – 1 WB 1.13 – Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).
32
Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschlüsse vom 28. September 2017 – 1 WB 44.16 und 45.16 – juris Rn. 29 und vom 19. Juli 2018 – 1 WB 3.18 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 92 Rn. 31). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind (BVerwG, Beschluss vom 6. Januar 2012 – 1 WDS-VR 7.11 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 64 Rn. 31 m.w.N.). Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen “Zuschnitt” ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 39.07 – BVerwGE 133, 1 Rn. 42 und Urteile vom 16. Oktober 2008 – 2 A 9.07 – BVerwGE 132, 110 Rn. 54 sowie vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 – BVerwGE 141, 361 Rn. 18).
33
Der Dienstherr ist auch berechtigt, dem Auswahlverfahren ein Anforderungsprofil zugrunde zu legen. Dies muss jedoch ausschließlich auf leistungsbezogene Auswahlkriterien abstellen, die zudem in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen müssen (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 – BVerwGE 141, 361 Rn. 19). Die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch die Festlegung eines Anforderungsprofils kann wegen der damit teilweise verbundenen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung jedenfalls nur aufgrund sachlicher, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechender Erwägungen erfolgen; die Einhaltung der der Organisationsgewalt des Dienstherrn gezogenen Schranken unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. November 2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746 Rn. 13). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2012 – 1 WB 44.11 – juris Rn. 30 und Urteil vom 16. August 2001 – 2 A 3.00 – BVerwGE 115, 58 ).
34
bb) Hiernach ist nach summarischer Prüfung die Auswahlentscheidung rechtswidrig, weil sie auf einem den insoweit bestehenden Beurteilungsspielraum des Dienstherrn überschreitenden Verzicht auf das zwingende Kriterium der ATN Bearbeiter Produktnutzung Bundeswehr beruht. Zudem ist die Auswahlentscheidung voraussichtlich auch formell fehlerhaft, weil nicht die zuständige Schwerbehindertenvertretung beteiligt worden ist.
35
(1) Nach summarischer Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass der Dienstherr das Auswahlverfahren nicht unter Verzicht auf das zwingende Kriterium der ATN Bearbeiter Produktnutzung Bundeswehr fortsetzen durfte, ohne bei seiner Entscheidung über den Fortgang dieses Verfahrens zu berücksichtigen, dass zumindest der Antragsteller noch vor einer möglichen Besetzung des Dienstpostens dieses Kriterium absehbar erfüllen konnte.
36
(a) Für die Feststellung der Tatsachen, auf welche die Auswahlentscheidung zu stützen ist, kommt es – wie das Bundesministerium der Verteidigung zutreffend anführt – auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung an. Eine erst nach diesem Zeitpunkt, etwa im Verlauf des Beschwerdeverfahrens, eingetretene tatsächliche Veränderung – hier der Erwerb der fraglichen ATN durch den Antragsteller – ist für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich nicht von Bedeutung (BVerwG, Beschlüsse vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2.16 – BVerwGE 161, 59 Rn. 44 und vom 30. Oktober 2018 – 1 WDS-VR 5.18 – Rn. 14). Vorliegend ist die Auswahlentscheidung am 19. November 2020 getroffen worden. Zu diesem Zeitpunkt erfüllte unstreitig kein in die Betrachtung einbezogener Kandidat das fragliche zwingende Auswahlkriterium.
37
(b) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats liegt es in dem Fall, dass kein Bewerber alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt, im Beurteilungsspielraum des Entscheidungsträgers, ob er das eingeleitete Auswahlverfahren abbricht oder unter Verzicht auf diese Anforderungen fortsetzt; dabei gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), dass ebenso wie die Anwendung auch der Verzicht auf die ursprünglichen Anforderungen gegenüber allen Bewerbern einheitlich und gleichmäßig gehandhabt wird (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. Dezember 2017 – 1 WDS-VR 8.17 – Rn. 28 und vom 19. März 2018 – 1 WDS-VR 7.17 – Rn. 36). Voraussetzung für den Abbruch wie für den Verzicht ist stets, dass dafür ein sachlicher Grund vorliegt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2015 – 2 BvR 1686/15 – NVwZ 2016, 237 Rn. 14).
38
(aa) Es ist nicht zu beanstanden, dass der Dienstherr bei der Entscheidung über Abbruch oder Fortsetzung des Auswahlverfahrens unter Verzicht auf das fragliche Kriterium berücksichtigt, ob dienstliche Gründe eine zeitnahe Besetzung des Dienstpostens verlangen. Dass die Versetzungstermine 1. April und 1. Oktober nach Nr. 226 ZDv A-1420/37 “grundsätzlich” einzuhalten sind, schließt nicht aus, dass das dienstliche Interesse an der Versetzung einen anderen Termin rechtfertigen kann (BVerwG, Beschluss vom 6. Mai 2021 – 1 WB 31.20 – juris Rn. 34).
39
Vorliegend gab es zwar grundsätzlich einen sachgerechten, dienstlichen Grund, das Auswahlverfahren nicht erst 2021 abzuschließen. Denn wegen der Beurlaubung des bisherigen Dienstposteninhabers zum 1. Dezember 2020 bestand ein dienstliches Interesse, die damit absehbare Vakanz des Dienstpostens so gering wie möglich zu halten. Dass vorliegend eine Besetzung zum Januar 2021 dienstlichen Interessen noch entsprach, ergibt sich aus dem Umstand, dass der Auswahl des Beigeladenen dessen Kommandierung in den Einsatz nicht entgegenstand und auch er erst zum 4. Januar 2021 auf den Dienstposten kommandiert werden konnte. Hiernach ist nicht zu beanstanden, dass der Dienstherr bei seiner Entscheidung über den Verzicht auf ein zwingendes Kriterium des ursprünglichen Anforderungsprofils berücksichtigte, dass die Auswahlentscheidung noch 2020 fallen musste, um auch unter Berücksichtigung der zur Umsetzung erforderlichen Verfahrensschritte eine kontinuierliche Besetzung des Dienstpostens ab Januar 2021 zu gewährleisten.
40
(bb) Bei summarischer Prüfung war aber vorliegend zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 19. November 2020 bereits absehbar, dass der Antragsteller noch vor dem Zeitpunkt, zu dem dienstliche Gründe die Besetzung des Dienstpostens forderten – hier wie ausgeführt dem 4. Januar 2021 – die fragliche ATN erwerben würde. Da somit zum Zeitpunkt der beabsichtigten Stellenbesetzung ein Bewerber mit der geforderten ATN voraussichtlich zur Verfügung stand, bestand kein sachlicher Grund, hierauf zu verzichten.
41
Aus der vom Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr für die Auswahlentscheidung auszuwertenden Personalakte des Antragstellers ergibt sich nämlich, dass der Antragsteller sich zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits in der zum Erwerb der in Rede stehenden ATN führenden Ausbildung befand. Er war mit Verfügung vom 8. Oktober 2020 für den Zeitraum 17. November bis 27. November 2020 zum Lehrgang … Logistik (TLM) Bearb ProdNu Bw kommandiert. Ausweislich des Lehrgangszeugnisses vom 27. November 2020 hat er diesen Lehrgang erfolgreich absolviert. Wie das aktenkundige Personalstammdatenblatt des Antragstellers (Stand: 5. Januar 2021) dokumentiert, ist ihm die fragliche ATN am 11. Dezember 2020 zuerkannt worden. Dieser Umstand indiziert jedenfalls mit der im Eilverfahren hinreichenden Gewissheit, dass wesentliche weitere Ausbildungsschritte, die nicht in kurzer Zeit nachholbar wären, Ende November 2021 nicht mehr ausstanden, selbst wenn – wie das Bundesministerium der Verteidigung vorbringt – neben diesem Lehrgang auch noch weitere Ausbildungsabschnitte zu absolvieren waren.
42
Vor diesem Hintergrund musste der Dienstherr bei seiner Entscheidung über den Verzicht auf ein zwingendes Kriterium und dessen Modifikation zumindest berücksichtigen, dass der zeitnahe Erwerb der ATN durch den Antragsteller im Raume stand. Dass dies bei der Entscheidung über die in der Dokumentation ausgewiesene Modifikation des genannten Kriteriums berücksichtigt worden wäre, ist weder hinreichend dokumentiert noch sonst ersichtlich.
43
Damit verletzt die Auswahlentscheidung voraussichtlich den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Dieser schützt auch das Vertrauen eines Bewerbers darauf, dass die Auswahlentscheidung nach Maßgabe der Kriterien erfolgt, unter deren Geltung er sich durch die Bekundung von Interesse an dem Dienstposten der Konkurrenz gestellt hat und die er vor dem Freiwerden des Dienstpostens erfüllen wird. Pflichtgemäßes Ermessen über den Verzicht auf ein – wie hier rechtmäßiges – zwingendes Kriterium des Anforderungsprofils, um eine frühzeitige Entscheidung zu ermöglichen, muss dieses Vertrauen jedenfalls berücksichtigen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass auch die Erfüllung eines zwingenden Kriteriums, jedenfalls wenn dem Erwerb keine nicht kurzfristig überwindbaren Hindernisse entgegenstehen, nachholbar ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2020 – 1 WB 71.19 – juris Rn. 37 für die Ü3).
44
Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, dass Schwerbehindertenrechte aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2, Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Nr. 513 und Nr. 514 ZDv A-1473/3 jedenfalls nicht dadurch verletzt werden, dass im Vergleich von zwei in gleicher Weise das Anforderungsprofil eines Dienstpostens erfüllenden Kandidaten dem nicht Schwerbehinderten der Vorzug gegeben wird, weil er sich nach seiner Beurteilungshistorie als leistungsstärker erwiesen hat (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 WB 77.19 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 103 Rn. 24, OVG Münster, Beschluss vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 – juris Rn. 58).
45
(2) Bei summarischer Betrachtung spricht zudem Einiges dafür, dass im streitgegenständlichen Auswahlverfahren nicht die zuständige Schwerbehindertenvertretung beteiligt worden und dieser Mangel bis zur vorliegenden Entscheidung nicht geheilt worden ist.
46
(a) Die Beteiligung war nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SBG IX (vgl. Nr. 515 ZDv A-1473/3) erforderlich, weil der Antragsteller einem Schwerbehinderten gleichgestellt ist und eine Ablehnung seiner Bewerbung auf den förderlichen Dienstposten in Rede stand.
47
Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr hat in Anwendung von § 180 Abs. 6 Satz 3 SGB IX (vgl. Nr. 1331 ZDv A-1473/3) die Bezirksschwerbehindertenvertretung angehört, über die der örtlichen Schwerbehindertenvertretung Gelegenheit zur Äußerung gegeben wurde. Dies ist zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr als die der Beschäftigungsdienststelle des Antragstellers übergeordnete Behörde die Entscheidung trifft. Nach § 180 Abs. 6 Satz 4 SGB IX gilt dies allerdings dann nicht, wenn der Personalrat der Beschäftigungsbehörde zu beteiligten ist (vgl. Nr. 1331 Buchst. a ZDv A-1473/3). In diesem Fall ist die Schwerbehindertenvertretung der Beschäftigungsdienststelle unmittelbar und nicht vermittelt über die Bezirksschwerbehindertenvertretung zu beteiligen. Zweck der Beteiligungsnormen in § 180 SGB IX ist die Herstellung eines Gleichklanges zwischen der Beteiligung des Personalrates und der Schwerbehindertenvertretung (vgl. LAG Köln, Beschluss vom 14. Dezember 2009 – 5 TABV 62/09 – juris Rn. 45 zur Vorgängernorm des § 97 SGB IX a.F.). Hier ist zur Nachholung der zunächst unterbliebenen Beteiligung nach § 24 Abs. 1 und 4 SBG der Personalrat der Dienststelle des Antragstellers (und des Beigeladenen) beteiligt worden. Danach ist auch die Schwerbehindertenvertretung auf der Ebene der Dienststelle zu beteiligen, um den Gleichklang der Beteiligungsebenen zu gewährleisten. Ihre bislang – soweit bei summarischer Prüfung ersichtlich – noch nicht erfolgte Beteiligung wird nicht dadurch ersetzt, dass die Bezirksschwerbehindertenvertretung der örtlichen Schwerbehindertenvertretung Gelegenheit zur Äußerung gibt.
48
Die ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung dient dem Schutz der Rechte des am Verfahren beteiligten Schwerbehinderten und kann daher von diesem auch im Konkurrentenstreitverfahren gerügt werden. Der notwendig Beigeladene muss eine Aufhebung der Auswahlentscheidung wegen der unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ebenso gegen sich gelten lassen wie eine Aufhebung wegen der Verletzung materieller Rechte des Antragstellers.
49
(b) Die notwendige Beteiligung der zuständigen Schwerbehindertenvertretung kann zwar entsprechend § 45 VwVfG nachgeholt werden (BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2019 – 1 WDS-VR 6.19 – Buchholz 450.1 § 23a WBO Nr. 8 Rn. 27). Eine Nachholung des versäumten Verfahrenselements liegt aber nicht in der am 2. August 2021 erfolgten Beteiligung der Hauptvertrauensperson der schwerbehinderten Menschen beim Bundesministerium der Verteidigung. Die Beteiligung der zuständigen Stelle wird nicht durch die Beteiligung einer weiteren unzuständigen Stelle nachgeholt. Derzeit ist nicht von einer Heilung dieses Verfahrensfehlers im Rahmen der vom Bundesministerium der Verteidigung angekündigten Beschwerdeentscheidung auszugehen, weil dieses das Beteiligungserfordernis zumindest durch die Beteiligung der Hauptschwerbehindertenvertretung erfüllt sieht. Außerdem spricht zumindest der Rechtsgedanke des § 178 Abs. 2 Satz 2 SGB IX dafür, in Fällen einer unterbliebenen Anhörung der zuständigen Schwerbehindertenvertretung die Maßnahme vorläufig auszusetzen. Hiernach kann dahinstehen, ob ein weiterer Verfahrensfehler in der unzureichenden Information der Schwerbehindertenvertretung liegt.
50
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. Der Beigeladene, der keinen Sachantrag gestellt hat, trägt die ihm entstandenen Aufwendungen selbst.
