Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  6 U 990/18

Leitsatz

1. Eine Gaststätte fällt (nur) dann unter den Begriff der Spielhalle im Sinn von § 3 Abs. 7 GlüStV, wenn sie ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder Wettautomaten dient. (Rn. 42) (redaktioneller Leitsatz)
2. § 3 Abs. 1 SpielV enthält keine Regelung über das Aufstellen von Sportwettterminals. Sportwettterminals sind keine Spielgeräte (Rn. 43) (redaktioneller Leitsatz)
3. Aus § 21 Abs. 2 GlüStV i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GlüStV folgt weder in direkter noch in analoger Anwendung ein Verbot, in einer Gaststätte zugleich Geldspielgeräte und Sportwettterminals aufzustellen. (Rn. 44 – 50) (redaktioneller Leitsatz)
4. § 1 GlüStV stellt mangels verbindlichen Regelungscharakters mit Sanktionsmöglichkeit keine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG dar. (Rn. 48) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

1 HK O 1639/17 2018-03-08 Endurteil LGKEMPTEN LG Kempten

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 08.03.2018, Az. 1 HK O 1622/17, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses Urteil und das landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Gründe

I.
Die Parteien streiten sich darüber, ob das gleichzeitige Aufstellen von Geldspielgeräten und Wettautomaten in der Gaststätte „S. C.“ der Beklagten in K., …, wettbewerbswidrig ist.
Mit Urteil vom 18.03.2018 hat das Landgericht die Klage des Klägers, des Interessenverbands der Automatenunternehmer mit 2.000 Mitgliedern, darunter zwei Mitgliedern aus Ka., einem Mitglied aus dem ca. 10 km entfernten Ma., einem weiteren Mitglied aus dem ca. 40 km entfernten Ke. und einem Mitglied aus Kau., darauf gerichtet, die Beklagte zu verurteilen,
1.es bei Meidung (näher bezeichneter Ordnungsmittel) zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd in der eigenen Schank- oder Speisewirtschaft gleichzeitig sowohl Geldspielgeräte als auch Wettautomaten aufzustellen und/oder aufgestellt zu haben und/oder zu betreiben,
2.an den Kläger Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.242,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 28.09.2017 zu zahlen,
3.an den Kläger Auskunftskosten in Höhe von 5,– € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.09.2017 zu zahlen,
4.an den Kläger Detektivkosten in Höhe von 111,71 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
abgewiesen.
Zur Begründung ist im Ersturteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, ausgeführt:
Die Aktivlegitimation des Klägers folge aus der Mitgliedschaft von insgesamt fünf Automatenaufstellunternehmen in Kaufbeuren bzw. in der näheren Umgebung.
Das angegriffene geschäftliche Verhalten der Beklagten verstoße nicht gegen gesetzliche Vorschriften, der geltend gemachte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch bestehe daher nicht.
Eine Gaststätte sei keine Spielhalle bzw. Spielbank im Sinne von § 21 Abs. 2 des Glückspielstaatsvertrages vom 15.12.2011 (nachfolgend: GlüStV). Dies folge schon aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 7 GlüStV. Hiernach falle eine Gaststätte unter den Anwendungsbereich des § 21 Abs. 2 GlüStV nur dann, wenn sie ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spiel- oder Wettautomaten diene. Soweit der Kläger behaupte, der Betrieb der Geldspiel- und Wettautomaten im streitgegenständlichen „S. C.“ bilde den Schwerpunkt der unternehmerischen Tätigkeit der Beklagten, sei er darlegungs- und beweisbelastet. Entsprechende Nachweise seien nicht geführt worden.
Der Kläger könne sich auch nicht mit Erfolg auf § 3 Abs. 1 der Spielverordnung (SpielV) berufen. Von dieser Vorschrift sei ausschließlich das Aufstellen von Geld- oder Warenspielgeräten umfasst, sie beziehe sich nicht auf Sportwettautomaten. Soweit der Kläger die Auffassung vertrete, über die in § 3 Abs. 1 SpielV genannte Anzahl an Geld- oder Warenspielgeräten („höchstens 3“) hinaus dürfe in Gaststätten kein weiteres, unter den Begriff des Glücksspiels fallendes Gerät aufgestellt werden, finde dies im Wortlaut der Verordnung keine Grundlage.
Aus § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV ergebe sich kein gesetzliches Verbot im Sinne von § 3 a UWG. Darin sei nämlich nicht das Aufstellen von Spielgeräten in Gaststätten geregelt. Derartiges ergebe sich ausschließlich aus § 3 SpielV.
Ein Verbot könne auch nicht aus § 1 des GlüStV hergeleitet werden. In dieser Norm werde lediglich die mit dem Staatsvertrag verfolgte Zielsetzung beschrieben. Hieraus lasse sich keine Grundlage für das klägerseits begehrte Verbot herleiten.
Auch ein Verstoß gegen § 284 StGB, § 4 GlüStV liege im Streitfall nicht vor. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass nach § 10 Abs. 6, § 10 a GlüStV ein generelles Verbot für die private Durchführung von Sportwetten nicht mehr gelte. Werde einem Veranstalter von Sportwetten eine Konzession erteilt, könnten nach der geltenden gesetzlichen Regelung – die allerdings der EuGH für unbestimmt halte, weshalb bereits insoweit bei Verstoß hiergegen eine strafrechtliche Sanktion nicht erfolgen könne – seine Vermittler die Erlaubnis erhalten, für ihn, den Veranstalter, Wetten anzunehmen. Soweit das Aufstellen eines Sportwettautomaten ohne entsprechende Erlaubnis den Tatbestand des unerlaubten Glücksspiels erfülle, setze die Anwendung der Rechtsprechung des BayVGH (Az.: 10 CS 15.1538) voraus, dass das Trennungsgebot des § 21 Abs. 2 GlüStV über seinen Wortlaut hinaus auf Gaststätten ausgedehnt werde. Insoweit komme ein Verstoß gegen § 284 StGB für solche Fälle nicht in Betracht, zumal rein faktisch eine Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten nicht erteilt werden könne. Ohnehin stünde in Frage, ob im vorliegenden Fall eine Erlaubnis unter Berücksichtigung des Umstands erteilt worden wäre, dass den Behörden der relevante Sachverhalt in allen Einzelheiten bekannt gewesen sei.
Nachdem auch aus anderen Rechtsgründen der Sache nach ein Unterlassungsanspruch nicht bestehe, komme ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten nicht in Betracht unabhängig davon, dass der klägerische Verband selbst in der Lage sein müsse, Abmahnungen auszusprechen.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, die er wie folgt begründet:
Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Lokalität „S.c.“ der Beklagten nicht als Spielhalle im Sinne von § 3 Abs. 7 GlüStV zu qualifizieren sei. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts habe der Kläger einen diesbezüglichen Nachweis geführt. Ein solcher ergebe sich zum einen aus der Anlage B 2 und zum anderen aus der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme in Richtung auf die Feststellungen des Ermittlers zu den tatsächlichen Verhältnissen im „S.c.“. Insoweit habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die gesamte Außenwerbung der fraglichen Lokalität auf das Glücksspiel ausgerichtet sei, drei Geldspielautomaten und neun Sportwettterminals innerhalb derselben Räumlichkeiten aufgestellt bzw. angebracht und diese sämtlich über einen Eingang erreichbar seien. Es liege daher gerade keine räumliche Trennung vor. Überdies zeige der Vortrag der Beklagten selbst auf, dass im Streitfall in erster Linie eine Spielhalle betrieben werde, nicht hingegen eine Gaststätte. Soweit die Beklagte Fotos vorgelegt habe, habe sie selbst eingeräumt, dass diese nicht den Zustand wiedergäben, in dem der Ermittler die Örtlichkeiten vorgefunden habe.
Zudem habe der BayVGH jüngst entschieden, dass das Trennungsgebot des § 21 Abs. 2 GlüStV auch für Gaststätten gelte. Dies zeige sich in der Wertung des § 3 Abs. 3 SpielV, welcher die gefährliche Kombination von Glücksspielen und Alkohol im Blick habe. Eine Zulassung von Sportwetten in einer Gaststätte würde zudem der Vorschrift des § 3 Abs. 1 SpielV zuwiderlaufen. Die dort vorgesehene Begrenzung auf drei Geldspielgeräte würde praktisch leer laufen, wenn in Gaststätten daneben eine Vielzahl von Sportwettterminals betrieben würden. Zu beachten sei ferner, dass in Sportwettannahmestellen gemäß § 1 Abs. 3 SpielV keine Geldautomaten aufgestellt werden dürften. Dies müsse auch umgekehrt gelten, zumal unter dem Gesichtspunkt des Jugendschutzes.
Das Landgericht habe auch § 1 GlüStV fehlerhaft angewendet. Diese Vorschrift sei im Kontext mit § 21 GlüStV sowie den einschlägigen Vorschriften der SpielV zu lesen. Nach der gesetzlichen Regelung solle verhindert werden, dass die Gelegenheit zum Wetten in einer Umgebung eröffnet werde, in der sich Personen aufhalten, welche in beträchtlicher Zahl für Spiel- und Wettsucht anfällig seien.
Die Abmahnkosten seien erstattungsfähig. Vom klagenden Verband könne nicht generell verlangt werden, ohne anwaltliche Hilfe Abmahnungen durch eigene Organe oder Mitarbeiter auszusprechen, insbesondere nachdem sich der Kläger – der kein Wettbewerbsverband sei – nicht zur Aufgabe gemacht habe, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen. Dies geschehe nur, wenn er einen konkreten Hinweis von dritter Seite erhalte. Außerdem liege ein überdurchschnittlich schwieriger Fall vor.
Der Kläger beantragt,
das angegriffene erstinstanzliche Urteil aufzuheben:
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd innerhalb derselben Räumlichkeiten, gleichzeitig sowohl Geldspielgeräte als auch Wettautomaten aufzustellen und/oder aufgestellt zu haben und/oder zu betreiben und/oder dies durch Dritte zuzulassen, wenn dies wie am 12.05.2017 zwischen 10.30 Uhr bis 11.00 Uhr geschehen ist.
Im Übrigen werden die Anträge erster Instanz 2 – 4 weiterverfolgt (= Berufungsanträge II – IV).
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Ersturteil und führt ergänzend hierzu Folgendes aus:
Die vor dem Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme habe ergeben, dass jedenfalls aktuell die Gaststätte nebst den darin befindlichen Geldspielautomaten räumlich von dem Wettbüro getrennt sei. Wer den fraglichen Gebäudekomplex betrete, könne nach links die Räumlichkeiten für die Sportwetten betreten, nach rechts (durch eine andere Tür) gelange man in die Gaststätte. Wer sich im Gastraum aufhalte und eine Wette platzieren möchte, müsse die Gaststätte verlassen. Auf die in erster Instanz insoweit angebotenen Beweise werde verwiesen, vorsorglich werde die Durchführung eines Augenscheins beantragt.
Auch werde die Wettvermittlung von einer anderen juristischen Person (der Wett C. UG, die mit der Beklagten einen Mietvertrag geschlossen habe, Anlage B 1) als der Beklagten betrieben.
In rechtlicher Hinsicht sei nochmals zu rügen, dass dem Kläger die Aktivlegitimation fehle.
Ein „Trennungsgebot“ wie vom Kläger angenommen lasse sich weder dem GlüStV noch der SpielV oder einem anderen Rechtssatz entnehmen. Eine analoge Anwendung der einschlägigen Vorschriften auf den Streitfall scheide mangels planwidriger Regelungslücke aus. Einem drohenden Suchtpotential trage das bestehende Regelwerk dadurch Rechnung, dass in Gaststätten mit darin befindlichen Geldspielgeräten alkoholische Getränke ausgeschenkt werden dürfen, in Spielhallen nicht. Dafür sei die Zahl der Geldspielgeräte in Gaststätten auf maximal drei limitiert.
Dass von der Kombination von Geldspielgeräten in Gaststätten und Wettterminals eine besondere Suchtgefahr ausgehe, sei im Gesetzgebungsverfahren, an dem der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mitgewirkt habe, nicht näher thematisiert worden. Wäre der Bayerische Landtag zu dieser Überzeugung gelangt, wäre ein entsprechendes „Trennungsgebot“ normiert worden. Überdies sei davon auszugehen, dass in tatsächlicher Hinsicht ein gesteigertes Interesse an sowohl der Teilnahme am Wettbewerb für ein Sportereignis als auch der Betätigung eines Geldspielautomaten nicht bestehe.
Ohnehin sei § 1 GlüStV weder eine Verbotsnorm, noch ein Auffangtatbestand für den Ausspruch eines Verbots durch Hoheitsträger (z. B. nach Art. 9 PAG). In § 1 GlüStV seien vielmehr lediglich die im Folgenden geregelten gesetzgeberischen Ziele beschrieben.
Auch der Hinweis auf § 4 GlüStV, § 284 StGB gehe fehl. Insoweit sei auf den Vorlagebeschluss des EuGH vom 04.02.2016 in der Rechtssache Ince (Az.: C-336/14) zu verweisen.
Ergänzend wird auf die von den Parteien im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 13.12.2018 (Bl. 101/103 d. A.) Bezug genommen.
II.
Die Berufung des Klägers gegen das angegriffene Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 08.03.2018 ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt (§ 517, § 519 ZPO) und begründet (§ 520 Abs. 2 ZPO) worden. Sie führt in der Sache allerdings nicht zum Erfolg. Das Betreiben des „S. C.“ durch die Beklagte in der vom Kläger beanstandeten Weise mit drei Geldspielgeräten und neun Sportwettterminals gleichzeitig und innerhalb derselben Räumlichkeiten verstößt nicht in lauterkeitsrechtlich zu sanktionierender Weise gegen die Vorschriften des GlüStV bzw. der SpielV. Das angegriffene landgerichtliche Urteil hat daher Bestand. Die hiergegen vom Kläger erhobenen Einwände verhelfen seiner Berufung nicht zum Erfolg.
A. In tatsächlicher Hinsicht ist nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen davon auszugehen, dass den Angaben des Zeugen S. im Beweisaufnahmetermin vom 08.03.2018 (vgl. Protokollsniederschrift Bl. 50/52 d.A.) zufolge im Zeitpunkt der von ihm durchgeführten Überprüfung der vorhandenen Örtlichkeiten im „S. C.“ der Beklagten der Besucher nach dem Betreten der Lokalität nach links über eine weitere Türe in einen durch Glaselemente abgetrennten Teil den Sportwettbereich mit den darin befindlichen neun Sportwettterminals aufsuchen konnte. Um zu den drei Geldspielautomaten zu gelangen, musste der Gast geradeaus von der Haupteingangstüre in den Gaststättenraum eintreten. Der von der Beklagten unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zufolge konnte ein Gast von der Schankwirtschaft aus unmittelbar das Wettbüro betreten (vgl. auch Sitzungsprotokoll vom 08.03.2018, S. 3 = Bl. 52 d.A.).
Soweit den von der Beklagten als Anl. B 2 vorgelegten Lichbildern zu entnehmen ist, dass sowohl der Eingang zu den Wettterminals, als auch zur Gaststätte mit einer Holztüre versehen sind, waren diese nach der Darstellung des Zeugen S. im Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht vorhanden. Dies hat die Beklagte eingeräumt (Bl. 51 d.A.). Sie verweist auf die zwischenzeitlich vorhandene räumliche Trennung und führt aus, die Wettvermittlung werde nicht von der Beklagten, sondern von der Wett Casino UG betrieben, mit der die Beklagte einen Mietvertrag geschlossen habe.
B. In rechtlicher Hinsicht stellt sich der Betrieb der streitgegenständlichen Gaststätte „S. C“, in welcher sich drei Geldspielautomaten und neun Sportwettterminals befunden haben – die bloße Änderung der tatsächlichen Gegebenheiten in den Räumlichkeiten, die vom Kläger nicht mehr als unlauter beanstandet wird, wäre nicht geeignet, die durch die behauptete Zuwiderhandlung begründete Wiederholungsgefahr zu beseitigen -, entgegen der Auffassung des Klägers nicht als in lauterkeitsrechtlicher Weise relevanter, den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch sowie die weiteren streitgegenständlichen Ansprüche rechtfertigender Verstoß gegen die im GlStV bzw. der SpielV enthaltenen Regelungen dar. Im Einzelnen:
1. Die Feststellung des Landgerichts, der Kläger sei aktivlegitimiert, hat Bestand.
a) Rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen sind gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt und anspruchsberechtigt (zur „Doppelnatur“ der in dieser Norm enthaltenen Anspruchsvoraussetzungen vgl. Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 8 Rn. 9).
b) aa) Der Auffassung der Beklagten, der Kläger verfüge nicht über Mitglieder in ausreichender Anzahl auf dem demselben räumlich relevanten Markt (Kaufbeuren/Ostallgäu), weshalb er nicht klagebefugt bzw. aktivlegitimiert sei, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Nach den insoweit nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil, an die der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist, gehören zu den Mitgliedern des Klägers u.a. zwei Automatenaufstellunternehmen aus Ka., eines aus dem ca. 10 km entfernten Ma., ein weiteres Mitglied ist im ca. 40 km entfernten Ke. niedergelassen sowie ein weiteres Mitglied in Kau. (LGU S. 2). Der Kläger hat unter Vorlage einer Mitgliederliste des Bayerischen Automatenverbands e.V. (Anl. K 10), einem Mitglied des Klägers, im Berufungsverfahren zudem ergänzend ausgeführt, dass es sich bei den besagten Mitgliedern teilweise um sehr große Unternehmen handle, welche diverse Spielhallen u.a. in Bayern betrieben. Des Weiteren seien im bayerischen Landesverband ca. 50% aller Spielhallen in Bayern vertreten. Diesem Vorbringen ist die Beklagte nicht mehr entgegengetreten.
bb) Bei dieser Sachlage ist von der Klagebefugnis und Aktivlegitimation des Klägers auszugehen. Der erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 27.02.2018 (Bl. 44/45 d.A.) erfolgte Hinweis der Beklagten auf die Wettbewerbssituation in Ka. greift zu kurz, der räumlich relevante Markt erfasst zumindest auch Wettbewerber im regionalen Bereich. Unbeschadet dessen würde selbst die vom Kläger benannte Anzahl an Mitgliedsunternehmen in Ka. und dem näheren regionalen Umfeld den Anforderungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG Genüge leisten. Die Anzahl der vom Kläger benannten Mitglieder aus dem Kreis der Mitbewerber der Beklagten wäre selbst unter Zugrundelegung nur der im näheren Umkreis von Ka. ansässigen Mitgliedsunternehmen des Klägers dergestalt repräsentativ, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Klägers ausgeschlossen werden kann (vgl. Köhler/Feddersen a.a.O., § 8 Rn. 3.42a m.w.N.).
2. Die Beklagte ist auch passivlegitimiert.
Der Kläger hat auf den Hinweis des Senats im Termin, wonach der weiterverfolgte Unterlassungsantrag dem Vortrag der Beklagten zum Bestehen des Mietvertrages (vom 1.8.2014, Anlage B 1) nicht Rechnung trage, den Unterlassungsantrag neu gefasst. Danach soll der Beklagten verboten werden, innerhalb derselben Räumlichkeiten gleichzeitig sowohl Geldspielgeräte als auch Wettautomaten
(1) aufzustellen,
(2) aufgestellt zu haben
(3) zu betreiben oder dies
(4) durch Dritte zuzulassen.
Hierbei wurde allerdings nicht erläutert, welche Verhaltensweisen mit der zweiten Alternative erfasst werden sollen.
Eine Verurteilung nach der ersten und dritten Alternative würde voraussetzen, dass die Beklagte als (Mit-)Täterin, Teilnehmerin oder wegen Verkehrspflichtverletzung (vgl. Köhler/Feddersen, § 8 Rn. 2.4 f.) oder wegen Verletzung von Verkehrspflichten (aaO Rn. 2.6) haften würde. Als Betreiberin der Gaststätte S. C. in Ka. hat sie grundsätzlich dafür Sorge zu tragen, dass sich im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes keine Wettbewerbsverstöße ereignen. Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Räumlichkeiten, in denen die Wettterminals aufgestellt sind, an die Firma W. C. UG vermietet zu haben. Als Vermieterin hat die Beklagte auf die Einhaltung der Vorschriften über das Glückspielwesen durch ihre Mieterin hinzuwirken. Dies gilt im Streitfall umso mehr, als Personenidentität zwischen der Geschäftsführerin der Beklagten, welche unter derselben Anschrift wie die Mieterin ihren Gaststättenbetrieb unterhält, und der Geschäftsführerin der W. C. UG besteht. Im Hinblick hierauf dürfte bereits von einem gewollten Zusammenwirken der beiden juristischen Personen auszugehen sein. Inwiefern bei einer Verantwortlichkeit nach den Grundsätzen der Teilnahme darüber hinaus eine Verurteilung nach der 4. Alternative in Betracht käme, bedarf jedoch aus den nachfolgenden Gründen keiner weiteren Erörterung.
3. Die Berufung des Klägers bleibt mangels Wettbewerbsverstoßes ohne Erfolg.
a) Unterlassungsantrag (Berufungsantrag zu I.)
aa) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, lässt sich das klägerseits begehrte Verbot, in der Gaststätte der Beklagten „S. C.“ gleichzeitig sowohl Geldspielgeräte, als auch Sportwettterminals aufzustellen und zu betreiben, nicht unmittelbar aus § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3a UWG i.V.m. § 21 Abs. 2 GlüStV („In einem Gebäude oder Gebäudekomplex, in dem sich eine Spielhalle oder eine Spielbank befindet, dürfen Sportwetten nicht vermittelt werden.“) herleiten, wovon auch die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ausgeht (vgl. z.B. BayVGH, Beschluss vom 24.7.2017 – 10 Cs 17.1147, juris LS 2 und Tz. 15; Beschluss vom 10.11.2015 – 10 Cs 15.1538, LS 3 u. Tz. 21; Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 30.1.2018 – 3 B 223/17, juris Tz. 17). Eine Gaststätte fällt (nur) dann unter den Begriff der Spielhalle i.S.v. § 3 Abs. 7 GlüStV, wenn sie ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder Wettautomaten dient. Dass die Gaststätte „S.C.“ der Beklagten dieses Kriterium erfüllt, hat der für das Vorliegen des behaupteten Wettbewerbsverstoßes darlegungs- und beweispflichtige Kläger weder spezifiziert vorgetragen, noch hat er einen entsprechenden Nachweis geführt.
bb) Der Unterlassungsanspruch des Klägers folgt auch nicht aus § 3 Abs. 1 SpielV. Hiernach dürfen in Schankwirtschaften, Speisewirtschaften, Beherbergungsbetrieben und Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher höchstens drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden. Eine Regelung über das Aufstellen von Sportwettterminals lässt sich dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 SpielV nicht entnehmen. Soweit § 1 Abs. 3 SpielV einen Erlaubnisvorbehalt für Betreiber von Sportwetten vorsieht, wird in § 3 Abs. 1 SpielV hierauf nicht verwiesen. Ein Trennungsgebot für Gaststätten lässt sich daher nach deren Wortlaut aus der Verknüpfung dieser beiden Vorschriften nicht ableiten.
b) Der vom Kläger geltend gemachte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 GlüStV, § 1 Abs. 3 SpielV i.V.m. § 3a UWG – dass die UGP-Richtlinie keinen entsprechenden Unlauterkeitstatbestand enthält, stünde der Anwendung des § 3a UWG allerdings nicht entgegen (BGH GRUR 2012, 193 Tz. 16 – Sportwetten im Internet II).
aa) Zwar haben der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH a.a.O. – 10 Cs 15.1538, LS 4 u. Tz. 22; BayVGH, Beschluss vom 24.07.2017 – 10 Cs 17.1147, Tz. 15) und das Sächsische Oberverwaltungsgericht (Beschluss vom 30.01.2018 – 3 B 233/17, LS 1 u. Tz. 17), jeweils in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ausgeführt, das Trennungsgebot des § 21 Abs. 2 GlüStV könne über § 1 Abs. 1 Nr. 1 GlüStV bei der Prüfung der materiellen Erlaubnisfähigkeit einer Sportwettvermittlung in einer Gaststätte, in der auch Geldspielgeräte aufgestellt sind, nutzbar gemacht werden. Eine ausdrückliche spezielle (landesrechtliche) Bestimmung, die ein Verbot von Wettvermittlungsstellen in Gaststätten festlegt, an der es u.a. in Bayern fehlt, wurde nicht für erforderlich gehalten.
bb) Eine Anwendung des § 21 Abs. 2 GlüStV als Maßstab für die Prüfung der Zulässigkeit der Vermittlung von Sportwetten in Räumlichkeiten, in denen auch Geldspielgeräte betrieben werden, kommt jedoch nicht in Betracht. Dieser Wertung vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
Wie die Beklagte zutreffend ausführt, ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich, inwiefern die Regelung in § 21 Abs. 2 GlüStV insoweit „unvollständig“ sein sollte, als dort das Trennungsgebot nur in Bezug auf Spielhallen geregelt wurde, obwohl der Landesgesetzgeber grundsätzlich eine räumliche Verknüpfung mit dem Betrieb von Geldspielgeräten als unzulässig ansieht. Eine Regelung entsprechend § 5 Abs. 1 GlüStV betreffend die Werbung (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 24.1.2013 – I ZR 53/11, juris Tz. 11). Unabhängig hiervon bestehen auch durchgreifende Bedenken, die fehlende Erlaubnisfähigkeit von Sportwetten in räumlicher Verknüpfung mit dem Betrieb von Geldspielgeräten allein aus den Zielvorgaben des § 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV (Vorbeugung und Bekämpfung der Glückspiel- und Wettsucht) im Sinne einer Marktverhaltensregelung gemäß § 3a UWG herzuleiten.
(1) Eine Zielsetzung im Rahmen eines Staatsvertrags, wie sie in § 1 GlüStV mit den darin im Einzelnen angeführten, im Rahmen der Umsetzung des Vertrages zu verfolgenden fünf Zielen erfolgt ist, ist mit einem gesetzlichen Verbot im Sinne von § 3a UWG nicht gleichzustellen. Insoweit fehlt es bereits an einem verbindlichen Regelungscharakter im Einzelfall mit der Folge einer Sanktionsmöglichkeit bei Zuwiderhandlung gegen diese Vorschrift. Dementsprechend lässt sich ein gesetzliches Verbot nicht allein damit begründen, dass ein Verhalten gegen Ziele des Staatsvertrags verstoße. Dies stünde mit dem Parlamentsvorbehalt, dem Wesentlichkeitsgrundsatz und dem Vorbehalt des Gesetzes nicht in Einklang (so auch früher das Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 12.01.2017 – 3 B 135/16).
(2) Soweit der BayVGH darauf verweist, dass den Bedenken des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts dahingehend hinreichend Rechnung getragen werde, dass zur Begründung des sich auf § 1 Abs. 1 GlüStV stützenden Erlaubnisvorbehalts die in § 21 Abs. 2 GlüStV enthaltene Wertung im Sinne eines Trennungsgebots einzubeziehen sei, weil die räumliche Verknüpfung von gewerblichen Geldautomatenspielen in einer Betriebsstätte für die Vermittlung von Sportwetten für in hohem Maße suchtgefährdete Personen einen nach der Zielsetzung des GlüStV unerwünschten Anreiz, sich auch den Sportwetten zuzuwenden, biete (BayVGH a.a.O. – 10 Cs 17.1147, Tz. 15), kann die – von der Beklagten bestrittene – Richtigkeit dieser Feststellung im Streitfall dahinstehen. Dieser Gesichtspunkt vermag das Vorliegen eines für den Ausspruch eines lauterkeitsrechtlichen Verbots nach Maßgabe des § 3a UWG erforderlichen eindeutigen Regelungsgehalt im Einzelfall nicht zu ersetzen. Insoweit fehlt es an der hinreichenden Bestimmtheit der Vorschriften mit verbindlichem Regelungscharakter.
Diese lässt sich auch nicht mit der analogen Anwendung der Bestimmungen der § 1 Abs. 1, § 21 Abs. 2 GlüStV begründen. Insoweit ist – unabhängig von der Frage, ob eine Gesetzesanalogie überhaupt ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 3a UWG zu begründen vermag – bereits das Vorliegen einer Regelungslücke nicht erkennbar, nachdem der GlüStV in § 21 Abs. 2 nach seinem Wortlaut das Trennungsgebot ausdrücklich nur auf den darin geregelten Fall beschränkt hat, dass Sportwetten in Spielhallen bzw. Spielbanken (nicht hingegen in Gaststätten) nicht vermittelt werden dürfen. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber unbewusst davon abgesehen habe, trotz vermeintlich erhöhtem Suchtpotential das Trennungsgebot auf Gaststätten zu erstrecken, sind nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht in spezifizierter Form vorgetragen.
cc) Es ist zwar unstreitig, dass für die Vermittlung der Sportwetten, die nach dem Vortrag der Beklagten für einen lizenzierten österreichischen Anbieter erfolgt (Schriftsatz vom 27.2.2108, Seite 5 f.), keine landesrechtliche Erlaubnis besteht. Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung (LGU, Seite 8) ergibt sich daraus jedoch kein strafbarer Verstoß gegen § 284 StGB. Da hierzu von der Berufung keine spezifizierten Ausführungen gemacht werden (vgl. Berufungsbegründung, Seite 3 unten), sind keine weiteren Ausführungen veranlasst.
b) Kostenerstattungsansprüche (Berufungsanträge zu II. bis IV.)
Aus den vorstehenden Gründen unter a) kann der Kläger mangels Bestehens eines Unterlassungsanspruchs gegen die Beklagte keine Kostenerstattungsansprüche geltend machen. Hinsichtlich der Abmahnkosten (Berufungsantrag II) ist das Landgericht zudem auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger als Fachverband selbst, d.h. ohne anwaltliche Hilfe in der Lage sein muss, die streitgegenständliche Abmahnung auszusprechen. Eine Fallgestaltung, bei der ausnahmsweise eine andere Beurteilung Platz greifen könnte, liegt nicht vor (vgl. hierzu BGH GRUR 2017, 926 – Anwaltsabmahnung II).
III.
1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Die Revision war zuzulassen, weil der Rechtssache im Hinblick auf die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, von der der Senat abweicht, grundsätzliche Bedeutung zukommt. Da neben den Normen des Landesrechts (GlüStV) auch bundesrechtliche Vorschriften (UWG; SpielV) entscheidungserheblich sind, ist die Zuständigkeit des Bayerischen Obersten Landesgerichts gemäß § 8 Abs. 2 EGGVG, Art. 11 Abs. 1 des Gesetzes zur Errichtung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 12.7.2018 (GVBl. 2018, Seite 545) nicht eröffnet.