Bankrecht

Aktenzeichen  21 O 761/16

Leitsatz

1. So stellt es aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirrtum nach § 17 StGB dar, wenn der Täter des § 54 KWG seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig hält (BGH, Urteil vom 16.05.2017, VI ZR 266/16). (Rn. 56) (redaktioneller Leitsatz)
2. Es liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB vor, da die Vertragspartner bei Zusammenbruch des vorliegenden Schneeballsystems die vertraglichen Zahlungen aus dem Verkauf ihrer Versicherungsverträge in der Insolvenz nicht realisieren könnten. Daneben stelle die vertragliche Regelung des § 7 eine überraschende Klausel im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB dar, da diese ungewöhnlich sei und die Vertragspartner nicht mit ihr rechnen mussten. (Rn. 36) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) und zu 4) zu tragen. Hinsichtlich der Verteilung der außergerichtlichen Kosten zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 2) und zu 3) verbleibt es bei den Kostenregelungen in den Beschlüssen vom 03.11.2017.
Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 72.925,28 € festgesetzt.

Gründe

A.
Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 1) unter keinen rechtlichen Gesichtspunkten, insbesondere nicht aus den §§ 823 Abs. 2 BGB §§ 32, 54 KWG, § 27 StGB, einen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Schadensersatzes in Höhe von 60.186,18 €.
Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen liegen weder für die Tätigkeit des Beklagten zu 1) bei der S… AG noch hinsichtlich seiner Stellung als Gesellschafter der L… GmbH vor.
a) Vorangestellt sei, das ausweislich des Schreibens vom 05.07.2012 (Anlage K10) der tatsächliche und auch an die L… GmbH ausgezahlte Rückkaufswert lediglich 52.241,70 € betrug. Soweit der Kläger einen Rückkaufswert begehrt, der den tatsächlich ausgezahlten Betrag in Höhe von 52.241,70 € übersteigt, ist die Klage schon deshalb unbegründet, da nicht vorgetragen wird wie sich dieser insgesamt ergeben soll. Hierauf kommt es jedoch insgesamt nicht an, da vielmehr ein Anspruch dem Grunde nach nicht besteht.
b) Eine Haftung des Beklagten zu 1) nach §§ 823 Abs. 2 BGB §§ 32, 54 KWG, § 27 StGB wegen Beihilfe zu einem unerlaubten Einlagengeschäfts durch die S… AG scheidet aus, weil sich der Beklagte zu 1) unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum über die Erlaubnispflichtigkeit des streitgegenständlichen Anlagekonzepts befunden hat.
(1) Bei § 32 KWG handelt es sich um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu zugunsten einzelner Kapitalanleger (BGH, Urteil vom 19.03.2013, VI ZR 56/12).
Nach § 32 Satz 1 KWG in der maßgeblichen gültigen Fassung, bedarf es der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzaufsicht, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt.
Zwar hatte die S… AG keine förmliche Erlaubnis bezüglich des Vertriebs ihrer Anlagen, jedoch irrte der Beklagte zu 1) im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Kläger darüber, dass für solche Vermögensanlagen mit einem qualifizierten Rangrücktritt eine Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen nach § 32 KWG erforderlich sei. Der Beklagte zu 1) ging aufgrund des vereinbarten Rangrücktritts nämlich davon aus, dass die SAM AG keine erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG betrieben hat.
Bankgeschäfte liegen nach der vorliegenden Variante nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG bei Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder vor, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird (Einlagengeschäft). Gelder sind grundsätzlich unbedingt rückzahlbar, wenn ein Anspruch auf Rückzahlung der eingenommenen Gelder besteht und die Verlustteilnahme ausgeschlossen ist (vgl. Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius, Bankenrechts-Kommentar, 2. Auflage, 2016, § 1 KWG Rn. 11). Nimmt die Einlage jedoch am Verlust teil, handelt es sich um eine bedingte Rückzahlbarkeit. Dies gilt entsprechend bei Nachrangdarlehen, wenn die Rückzahlung z.B. vom Erfolg des Unternehmens abhängt. Hierzu genügt zunächst ein Nachrang im Falle einer Liquidation, jedoch bedarf es hierzu eines qualifizierten Rangrücktritts. Dieser erfordert, dass der Anspruch auf Rückzahlung so lange und so weiter ausgeschlossen wird, wie die Rückzahlung einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens darstellen würde (vgl. insgesamt Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG, 5. Auflage, 2016, § 1 KW Rn. 46).
Im vorliegenden Vertrag vom 27.02.2012 war unter § 7 ein Rangrücktritt vereinbart. Ob dieser tatsächlich, wie vom Kläger vorgetragen, im Rahmen einer AGB-Kontrolle als unwirksam angesehen werden kann dahinstehen. Jedenfalls handelte der Beklagte zu 1) nicht schuldhaft, da er sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum handelte.
(2) So stellt es aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirrtum nach § 17 StGB dar, wenn der Täter des § 54 KWG seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig hält (BGH, Urteil vom 16.05.2017, VI ZR 266/16).
Ein Verbotsirrtum im Sinne des § 17 Satz 1 StGB ist zudem unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Einzelfalls, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige nicht zu gewinnen vermochte. Im Zweifel trifft ihn eine Erkundungspflicht. So hat der Täter erforderlichenfalls auch verlässliche und sachkundige Auskunft einzuholen um aufkommende Zweifel zu beseitigen, wobei eine Auskunft nur dann verlässlich ist, wenn sie objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondre nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist (BGH, a.a.O.).
Zudem ist anerkannt, dass es zur Begründung der Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums nicht ausreicht, dass der Täter sich um kompetente Beratung nicht (hinreichend) bemüht und damit seiner Erkundungspflicht nicht genügt. Darüber hinaus ist vielmehr erforderlich, dass die – auch unterbliebene – Erkundigung, wäre sie erfolgt, auch zu einer richtigen Auskunft geführt hätte (BGH, Urteil vom 27.07.2017, VI ZR 424/16). So scheidet eine Haftung des Täters aus, wenn eine ausreichende Erkundigung die Fehlvorstellung des Täters bestätigt hätte. Demnach liegt ein unvermeidbarer Verbotsirrtum nach § 17 Satz 1 StGB auch dann vor, wenn der Täter eine Entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 16.05.2017, VI ZR 266/16).
So liegt der Fall hier.
(3) Demnach kommt es vorliegend nicht maßgeblich auf den Vortrag des Beklagten zu 1) an, er habe eine anwaltliche Auskunft über das von der SAM AG geplante Anlagekonzept durch die Rechtsanwälte S… über eine Vereinbarkeit mit dem KWG eingeholt und diese Auskunft habe keine Erlaubnispflichtigkeit im Sinne des § 1 KWG ergeben und ob diese Behauptung substantiiert genug erfolgte.
Jedenfalls ist das Gericht ist vielmehr davon überzeugt, dass eine Erkundigung bei der zuständigen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Februar 2012 ergeben hätte, dass bei der vorliegenden Vertragsvariante keine Erlaubnis im Sinne des KWG erforderlich gewesen war und der Beklagte zu 1) einem Verbotsirrtum zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 27.02.2012 unterlegen war (vgl. insgesamt LG Frankfurt (Oder), Urteil vom 26.09.2018, Az. 19 O 123/16).
Wie aus Anlage K3 ersichtlich, ergab eine Anfrage im Auftrag der S… AG durch Rechtsanwalt D… mit Schreiben vom 10.01.2011 hinsichtlich einer ähnlichen Vertragsvariante mit nahezu wortgleichen Rangrücktritt, dass aus Sicht der BaFin kein Einlagengeschäft vorliege und nicht von einer Erlaubnispflicht auszugehen sei.
In der Anfrage von D… vom 30.09.2010 (Anlage B2) nahm die BaFin nach Prüfung Stellung zu vorgelegten Vertragsmodellen der S… AG. Das „Produkt 1“ wurde hiernach aufgrund des Rangrücktritts nicht als erlaubnispflichtig angesehen, während das „Produkt 2“ wegen eines fehlenden Rangrücktritts als Erlaubnispflichtig im Sinne des § 32 KWG angesehen wurde (Anlage B3).
Das vorliegende Anlagemodell („Cash Select“, „Variante E“, vgl. Anlage K8) entspricht hinsichtlich der äußeren Gestaltung und des enthaltenen Rangrücktritts weitestgehend dem „Produkt 1“.
Zwar besteht insoweit ein Unterschied zum von der BaFin geprüften „Kauf- und Abtretungsvertrags“, dass der Anleger im streitgegenständlichen Vertrag der S… AG den Anlauf der Rückkaufswerte von Vermögensanlagen nach deren Kündigung anbietet wohingegen der Anleger im „Produkt 1“ die Rechte und Pflichten aus Vermögensanlageverträgen kauft und abtritt und die S… AG in der Folge die Vermögensanlage kündigt und die Erlöse einzieht, jedoch bestimmen und errechnen sich die vom Anleger zu erbringenden Zahlungen nach den gleichen Grundsätzen.
Der Anleger wählt aus verschiedenen Varianten, wobei die S… AG jeweils die Rückkaufswerte ausgezahlt bekommt und sich die von der S… AG zu erbringenden Zahlungen abhängig von der gewählten Variante auf das 1,25 bis 3 fache des vereinnahmten Rückkaufswertes beläuft.
Zudem ist der in § 6 des „Produkt 1“ enthaltene qualifizierte Rangrücktritt bis auf die Bezeichnung der Parteien identisch mit dem in § 7 des streitgegenständlichen Vertrags enthaltenen qualifizierten Rangrücktritts. Neben dem Text der Klausel ist auch die optische Gestaltung in beiden Verträgen in Bezug auf Schriftart, Größe, Überschriften und Fettdruck identisch.
Unter Würdigung dieser Umstände und auf Grund des Umstandes, dass keine Abweichungen vom Zeitpunkt des Schreibens der BaFin vom 10.01.2011 bis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 27.02.2012 ersichtlich noch vorgetragen ist, ist davon auszugehen, dass die BaFin eine Anfrage bezüglich der streitgegenständlichen Vertragsgestaltung als nicht erlaubnispflichtig eingestuft hätte. Dies gilt umso mehr, als der Kläger selbst vorträgt, dass die BaFin erst mit Schreiben vom 10.07.2012 der S… AG mitgeteilt habe, dass der Vertrieb des Models „Cash Select“ erlaubnispflichtig sei“ (vgl. Bl. 13 d.A.).
Auch der Einwand, die BaFin habe lediglich die bankenaufsichtsrechtliche Seite geprüft und nicht die konkrete Vertragsgestaltung führt nicht zu einer anderen Einschätzung. Es ist nicht ersichtlich, dass die Verantwortlichen der S… AG nach der Auskunft für ihr „Produkt 1“ Zweifel an der Vollständigkeit der Auskunft der BaFin haben könnten. Einschränkungen oder Hinweise waren im Schreiben vom 10.01.2011 nicht enthalten noch ersichtlich. Der Beklagte zu 1) durfte demnach davon ausgehen, dass wenn die BaFin AGB-rechtliche Bedenken gehabt hätte, diese auch geäußert hätte.
Da auch der streitgegenständliche Vertrag in seiner optischen wie auch sprachlichen Gestaltung dem „Produkt 1“ entspricht, durften der Beklagte zu 1) davon ausgehen, dass die BaFin auch diesen nicht als AGB-widrig beanstandet hätte (vgl. LG Frankfurt (Oder), Urteil vom 26.09.2018, Az. 19 O 123/16).
Insoweit war auch der von der Klägerseite benannte Zeugin B. nicht zu hören, da diese lediglich zum Beweisthema angeboten wurde, ob die BaFin tatsächlich eine Prüfung hinsichtlich der AGB-Problematik durchgeführt habe. Dies hat jedoch keinen Einfluss darauf ob die Verantwortlichen nicht doch, wie bereits ausgeführt, davon ausgehen konnten das auch die Vertragsgestaltung einer Prüfung unterzogen wurde.
c) Daneben scheidet auch eine Haftung des Beklagten zu 1) nach § 823 Abs. 2 BGB, §§ 32, 54 KWG, § 27 StGB wegen Beihilfe zu einem unerlaubten Einlagengeschäft durch die L… GmbH aus, weil auch hier unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Zeitpunkt der Übernahme des vom Kläger mit der S… AG abgeschlossenen Vertrags noch in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden hat.
Die L… GmbH ist mit Abschluss des Übernahmevertrags vom 26.03.2012 in sämtliche Pflichten und Verpflichtungen des streitgegenständlichen Vertrags zum „Ankauf von Rückkaufswerten aus Vermögensanlagen“ vom 27.02.2012 eingetreten.
Auch im Zeitpunkt des Übernahmevertrags vom 30.04.2012 hätte eine Auskunftsanfrage bei der BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde ergeben, dass der Abschluss von derartigen Übernahmeverträgen nicht erlaubnispflichtig gewesen wäre.
Durch den Übernahmevertrag vom 30.04.2012 ist die L… GmbH lediglich in die Rechtsstellung der S… AG bezüglich des streitgegenständlichen Vertrags vom 27.02.2012 eingetreten. Sämtlichen weiteren Regelungen, Rechte und Pflichten und insbesondere der vereinbarte Rangrücktritt bestand unverändert fort.
Unter den gleichen Gesichtspunkten wie bereits unter Punkt a) ausgeführt, hätte eine weitere Auskunftsanfrage bei der BaFin zum Zeitpunkt des Übernahmevertrags unter Würdigung des Schreibens der BaFin vom 11.01.2011, auf Grund des unverändert fortgeltenden Rangrücktrittsklausel und aufgrund der unstreitigen Tatsache, dass die BaFin erst mit Schreiben vom 10.07.2012 ihre Auffassung änderte, ergeben, dass auch bezüglich des Übernahmevertrags keine Erlaubnisbedürftigkeit vorgelegen hätte.
2. Mangels Anspruch in der Hauptsache sind auch der Antrag auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten als auch die Anträge auf Feststellung unbegründet.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a, 269 Abs. 3 ZPO. Die Kostenregelung des Klägers und der Beklagten zu 2) und zu 3) bezüglich ihrer außergerichtlichen Kosen ergibt sich daneben aus den Beschlüssen vom 03.11.2018 (Bl. 190 und 195 d.A.). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 ZPO.
C.
Die Entscheidung zum Streitwert folgt aus § 3 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 S. 1 GKG.
Dieser setzt sich wie folgt zusammen:
Klageantrag zu 1):
60.186,18 €
Klageantrag zu 2): Feststellungsantrag (20 %)
12.037,24 €
Klaneantraa zu 3): Feststellunasantraa (1 %)
601,86 €
Gesamt:
72.825,28 €
Verkündet am 14.12.2018