Baurecht

Aktenzeichen  28 U 3906/18 Bau

Leitsatz

Der Verhandlungsschluss kann auch konkludent festgelegt werden z.B. durch Aufruf der nächsten Sache, Bestimmung eines Verkündungstermins. (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

28 U 3906/18 Bau 2019-03-27 Hinweisbeschluss OLGMUENCHEN OLG München

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München II vom 25.10.2018, Aktenzeichen 3 O 3847/17 Bau, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München II und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwende, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 25.880,81 € festgesetzt.

Gründe

I.
Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf den Tatbestand im angefochtenen Endurteil des Landgerichts München II vom 25.10.2018 Bezug genommen.
Mit ihrer Klage machte die Klägerin Ansprüche auf Zahlung von Restwerklohn aus einem VOB-Bauvertrag im Zusammenhang mit dem Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern mit Tiefgarage B. 27 und 27 A in G. geltend, mit dem sie insbesondere mit der Erbringung von Abbruch-, Erd- und Entwässerungskanalarbeiten beauftragt worden war.
Das Landgericht hat mit Endurteil vom 25.10.2018 der Werklohnklage überwiegend stattgegeben. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 25.880,81 € brutto gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu.
Die Parteien hätten unstreitig einen Werkvertrag geschlossen und die Klägerin habe ihre Werkleistungen unstreitig ganz überwiegend erbracht. Gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B werde der Anspruch auf Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung der Schlussrechnung fällig, spätestens innerhalb von 30 Tagen nach Zugang derselben. Anhaltspunkte, die gegen die Fälligkeit der Werklohnforderung sprechen könnten, seien nicht ersichtlich.
Hingegen sei die Höhe der Restwerklohnforderung streitig. Die Beklagte habe Einwendungen gegen die sachliche Richtigkeit der klägerischen Schlussrechnung erhoben, was trotz Ablauf der 30-tägigen Prüffrist nach Schlussrechnungserhalt noch möglich sei. Eine unterlassene Rüge der fehlenden Prüffähigkeit führe gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 3 VOB/B zwar zur Fälligkeit der Forderung, nicht aber zu einem weitergehenden Ausschluss von inhaltlichen Einwendungen gegen die Forderung selbst. Die Klägerin habe hier gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des vollen Pauschalhonorars in Höhe von 29.500,00 € netto.
Der Abzug in Höhe von 988,50 €, den die Beklagte von diesen Rechnungsposten mache, habe sich als unbegründet erwiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere nach den Angaben der einvernommenen Zeugen F. und C., sehe es das Gericht als erwiesen an, dass die Klägerin die ihr obliegenden Leistungen im Zusammenhang mit dem Komplettabbruch aller baulichen Anlagen vollständig erbracht habe. Soweit unstreitig ein Zaun nicht abgebrochen wurde, sei dies auf Wunsch der Beklagten geschehen. Soweit eventuell einzelne Steinleisten verblieben sind, seien diese nach den Angaben des Zeugen F. von vornherein im Leistungsverzeichnis des Freianlagenplaners enthalten gewesen oder zumindest aus Gründen des Bauablaufs wunschgemäß auf der Baustelle verblieben. Eine Aufforderung an die Klägerin, diese Leistungen auch noch zu erbringen, habe die Beklagte weder substantiiert vorgetragen, noch sei eine solche von den Zeugen bekundet worden. Die Voraussetzungen für eine diesbezügliche Ersatzvornahme durch die Fa. P. habe die Beklagte weder dargetan, noch bewiesen. Zudem sei nach der Aussage des Zeugen F. davon auszugehen, dass es sich bei den insoweit von der Fa. P. erbrachten Leistungen nicht um Ersatzvornahmehandlungen handele, sondern um originäre von der Fa. P. zu erbringende und dort ausgeschriebene Leistungen, die in der Leistungsbeschreibung den von der Klägerin berechneten und erbrachten Leistungen lediglich ähnelten. Soweit die Beklagte nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 23.10.2018 hierzu neu vorgetragen habe und neue Beweismittel in Form von Lichtbildern, Zeugenbeweis durch Einvernahme des Zeugen P. und Sachverständigenbeweis angeboten habe, sei dieses Vorbringen gemäß § 296 a ZPO unbeachtlich. Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO bestünden nicht. Allein dass der von der Beklagten angebotene Zeuge F. den Vortrag der Beklagten im Rahmen der Beweisaufnahme gerade nicht bestätigt habe, rechtfertige es nicht, die Beklagte nunmehr noch mit neuem Vertrag und neuem Beweisantritt zuzulassen.
Position 1.2.1.1:
Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme, insbesondere den Angaben des Zeugen M., sei es erwiesen, dass die Klägerin die in dieser Position abgerechneten Leistungen mit einer Kubatur von jedenfalls 1.137, 910 m³ erbracht habe und ihr daher der in dieser Position geltend gemachte Werklohn in Höhe von 15.361,79 € netto vollständig zustehe.
Die Reduzierung des geschuldeten Werklohns auf 3.477,87 € netto durch die Beklagte habe sich als unberechtigt erwiesen. Wenngleich unbestritten sei, dass die Klägerin der Beklagten während der Bauausführung die Massenmehrung nicht angezeigt hat, rechtfertige dies keine Rechnungskürzung. Bei bloßen Mehrmengen handle es sich nicht um Zusatzleistungen im Sinn von § 2 Abs. 6 VOB/B. Das Vorliegen einer Mehrmenge von mehr als 10% führte nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB B nicht automatisch zu einem neuen Einheitspreis, sondern nur wenn dies verlangt werde. Hierfür sei nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.
Position 1.2.1.6:
Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme, insbesondere den Angaben des Zeugen F., stehe fest, dass die Klägerin den gesamten Bereich vertragsgemäß hinterfüllt und dementsprechend berechtigt mit 5.758,81 € netto abgerechnet habe.
Soweit die Beklagte erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.10.2018 zum Beweis dafür, dass nicht die Klägerin, sondern die Firma P. die streitgegenständlichen Hinterfüllungen erbracht habe, neue Unterlagen vorgelegt habe, sei auch dieser Beweisantritt gemäß § 296 a ZPO unbeachtlich.
Position 1.4.113:
Hier habe die Klägerin nicht beweisen können, dass die tatsächlich erbrachten Leistungen die im Leistungsverzeichnis ausgewiesenen und unstreitig erbrachten Leistungen von 172,5 m² überschritten. Für diese Position stünden ihr daher nur 7.762,50 € netto zu. Die Schlussrechnung sei deshalb um 540,00 € netto zu kürzen.
Position 3.3.3.1:
Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass die tatsächlich erbrachten Leistungen die unstreitig erbrachten und von der Beklagten als berechtigt anerkannten 15,5 Stunden überschritten hätten. Ihr stünden daher für diese Position nur 682,00 € netto zu. Die Schlussrechnung sei daher um 1.056,00 € netto zu kürzen.
Position 2.2.3.2:
Der Klägerin stünden auf Grund der durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere den Angaben des Zeugen C., die mit 272,00 € netto abgerechnete Leistung von vier Stunden eines LKW Dreiachsers zu. Die Schlussrechnung sei nicht zu kürzen.
Position 2.2.3.3:
Hier stünde der Klägerin Werklohn in Höhe von 265,00 € netto zu.
Die Parteien hätten diesbezüglich stillschweigend einen entgeltlichen Werkvertrag abgeschlossen. Die Klägerin habe bei objektiver Betrachtung davon ausgehen dürfen, dass die von ihr absprachegemäß zu erbringende Leistung als werkvertragliche Leistung erbracht werden sollte. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Leistung ohne Rechtsbindungswillen aus Gefälligkeit habe erbringen wollen, ergäben sich bei der gebotenen objektiven Betrachtung des Erklärungswerts dieses Ansinnens nicht. Es sei unerheblich, dass die Parteien sich hierbei nicht über eine Vergütung und die Höhe einer Vergütung unterhalten hätten. Geschuldet sei gemäß § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung. Diese könne durch das Gericht gemäß § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden. Das Gericht lege die Vergütung der Fachfirma bei der Schätzung der üblichen Vergütung zugrunde. Die Schlussrechnung sei daher um 1977,50 € netto zu kürzen.
Hieraus errechne sich letztlich eine Schlussrechnungssumme von 174.086,99 € netto, mithin 207.163,51 € brutto.
Unter Abzug der zwischen den Parteien unstreitigen Abschlagszahlungen von 180.661,21 € errechne sich eine Restforderung von 26.502,30 € brutto.
Hiervon sei noch in Abzug zu bringen die anteilige Bauwesenversicherung in Höhe von 0,3% des Schlussrechnungsbetrages, mithin 621,49 €.
Die Beklagte habe somit an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 25.880,81 € brutto zu zahlen.
Eine Mitteilung eines Sicherungseinbehalts im Sinne des § 17 Abs. 6 VOB/B seitens der Beklagten sei vorliegend nicht erkennbar, ein Sicherungseinbehalt sei daher nicht in Abzug zu bringen.
Dass die Beklagte, wie im Laufe des Rechtsstreits angekündigt, zumindest die nach ihrer Berechnung geschuldeten 299,74 € an die Klägerin bezahlt habe und insoweit Erfüllung eingetreten sei, sei von keiner der Parteien vorgetragen worden.
Gegen dieses Endurteil wendet sich die Beklagte im vollen Umfang der Verurteilung. Erstrebt wird weiterhin vollständige Klageabweisung gemäß den Anträgen 1. Instanz.
Im Wesentlichen wird in der Berufungsbegründung gerügt, das Erstgericht habe den Vortrag der Beklagten nicht ausreichend gewürdigt, insbesondere den Vortrag im Schriftsatz vom 23.10.2018. Trotz entgegenstehender Zeugenaussagen habe das Gericht den Sachverhalt falsch bewertet und sei daher zu einer falschen Entscheidung gelangt. Ebenso seien Beweisangebote nicht berücksichtigt worden.
Im Einzelnen:
Die Annahme des Erstgerichts, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei es erwiesen, dass die Klägerin bei dieser Position die ihr obliegende Leistung vollständig erbracht habe, sei falsch.
Es sei vielmehr nach den Angaben der Zeugen C. und F. unstreitig, dass die Klägerin ihre Leistungen zu dieser Position gerade nicht vollständig erbracht habe. Dies sei auch für die Entscheidung wesentlich, da die Parteien unstreitig für diese Leistung ein Pauschalhonorar in Höhe von 29.500,00 € netto vereinbart hätten. Werde bei einem Pauschalhonorar die Leistung nicht vollständig erbracht, könne die Pauschale nicht abgerechnet werden. Dem Auftragnehmer stehe in diesen Fällen nur die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen zu. In solchen Fällen müsse die Klägerin auf der Grundlage der Urkalkulation die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen darstellen und unter Berücksichtigung der Urkalkulation die Einheitspreise angeben sowie basierend hierauf eine neue Pauschale für die erbrachten Leistungen ermitteln.
Ferner habe das Erstgericht verkannt, dass die Beklagte berechtigt noch zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung nehmen und neuen Sachvortrag bringen durfte, nachdem der Zeuge F. nicht den Tatsachen entsprechend ausgesagt habe.
Position 1.2.1.1:
Rechtsfehlerhaft habe sich das Erstgericht bei dieser Position allein auf die Aussage des Zeugen M. gestützt und trotz entsprechenden Angebots keine Beweisaufnahme durch einen Sachverständigen durchgeführt.
Ferner hätten die vom Zeugen vorgenommenen Massenermittlungen mit der Beklagten vereinbart sein müssen, um diese zur Grundlage der Abrechnung machen zu können. Hierfür sei von Seiten der Klägerin jedoch nichts vorgetragen worden. Der Zeuge M. habe nämlich erklärt, er hätte die von ihm festgestellte Höhe gemittelt und auf dieser Basis die Gesamtabrechnung erstellt. Dies sei nur zulässig, wenn entsprechendes vereinbart worden sei. Zudem habe der Zeuge nur einen kleinen Teil des Geländes überprüft. Der Zeuge habe daher gar nicht die Stärke der Rotlage insgesamt ermitteln können. Die Annahme des Erstgerichts, es könne gemäß § 287 Abs. 1, Abs. 2 ZPO eine Schätzung vornehmen, sei falsch. Durch einen Sachverständigen hätte ohne weiteres ermittelt werden können, welche Massen herauszurechnen seien.
Zudem sei die weitere rechtliche Argumentation des Erstgerichts falsch. Die Klägerin hätte, wenn tatsächlich derartige Mehrmengen angefallen wären, dies der Beklagten zeitnah anzeigen müssen, damit dies habe überprüft werden können. Auch die Argumentation zu § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B sei falsch. Die Annahme des Erstgerichts, es sei aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme erwiesen, dass die Klägerin den gesamten Bereich vertragsgemäß hinterfüllt habe, sei falsch.
Das Erstgericht habe die diesbezüglichen Zeugenaussagen nicht ausreichend gewürdigt.
Sowohl der Zeuge C., als auch der Zeuge F. hätten bei ihrer Einvernahme bestätigt, dass im Bereich der Tiefgarage von der Firma S. nicht alles gemacht worden sei. Dies habe auch die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16.01.2018 bestätigt. Die entgegenstehende Aussage des Geschäftsführers der Klägerin sei daher falsch gewesen. Dies ergebe sich schon aus seiner eigenen Aussage, nach der die Decke bereits gesetzt worden war, so dass mit einer Kranbombe kein Kies mehr eingebracht werden konnte. Die Benennung des Zeugen P. und der angebotene Sachverständigenbeweis im Schriftsatz vom 23.10.2018 könne daher nicht verspätet sein.
Position 2.2.3.2:
Das Erstgericht habe nicht begründet, weshalb der Klägerin die Standzeit zustehe.
Position 2.2.3.3:
Die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass zwischen den Parteien stillschweigend ein entgeltlicher Werkvertrag zustande gekommen sei, seien fehlerhaft.
Es habe am Bindungswillen der Beklagten gefehlt. Die Beklagte habe davon ausgehen können und müssen, dass die Klägerin diese Leistung unentgeltlich erbringe. Das Gericht hätte zudem über die Höhe der Werklohnforderung Beweis erheben müssen.
Sicherungseinbehalt:
Die Argumentation zum Sicherungseinbehalt sei verfehlt.
Gemäß Ziff. 4.3 des Vertrages sei ein Sicherungseinbehalt in Höhe von 5% vereinbart worden. Dies sei auch nicht strittig gewesen. Wenigstens hätte das Erstgericht darauf hinweisen müssen, dass es hierfür noch Ergänzungen für erforderlich erachtet.
Die Beklagte beantragt im Berufungsverfahren,
die Klage unter Aufhebung des Endurteils des Landgerichts abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat mit Verfügung vom 27.03.2019 (Bl. 137/160 d. A.) darauf hingewiesen, dass und aus welchen Gründen beabsichtigt sei, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, und hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Zu dem Hinweis ging eine inhaltliche Stellungnahme der Beklagten ein vom 03.05.2019 (Bl. 164/169 d. A.).
Auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren wird im Übrigen Bezug genommen.
II.
Die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts München II vom 25.10.2018, Aktenzeichen 3 O 3847/17 Bau, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.
Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 27.03.2019 (Bl. 137/160 d. A.) Bezug genommen.
Die Ausführungen der Berufungsführerin in der Gegenerklärung vom 03.05.2019 geben weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Anlass zu einer Änderung der Ansicht des Senats, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat.
Ergänzend ist zu den Einwänden im Schriftsatz vom 03.05.2019 Folgendes auszuführen:
1. Das Landgericht hat zu Recht die im Schriftsatz der Beklagten vom 23.10.2018 vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel gemäß § 296 a ZPO bei der Entscheidungsfindung nicht mehr berücksichtigt.
a) Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20.09.2018 wurde ausweislich des Protokolls (dort S. 6 = Bl. 80 d. A.) durch das Gericht ein Verkündungstermin bestimmt und dadurch konkludent die mündliche Verhandlung geschlossen.
b) Der im Schriftsatz am 23.10.2018 angebotene Zeugen- und Sachverständigenbeweis erfolgte somit nach Schluss der mündlichen Verhandlung. Die angebotene Beweise waren daher gemäß § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.
c) Soweit nunmehr in der Gegenerklärung pauschal und ohne jede weitere Begründung erklärt wird, die im Hinweis des Senats dargelegte Auffassung, dass durch die Bestimmung eines Verkündungstermins konkludent die mündliche Verhandlung geschlossen wird, werde nicht geteilt, verhilft dies der Berufung nicht zum Erfolg.
Die im Hinweis dargelegte Auffassung des Senats gründet auf der gesetzlichen Bestimmung des § 136 Abs. 4 ZPO und entspricht der herrschenden Meinung.
aa) Gemäß § 136 Abs. 4 ZPO schließt der Vorsitzende die mündliche Verhandlung formlos, wenn nach Ansicht des Gerichts die Sache vollständig erörtert ist.
bb) Dies kann auch stillschweigend erfolgen z.B. durch Bestimmung eines Verkündungstermins (so Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 136 Rn 7; Münchener Kommentar zur ZPO/Fritsche, 5. Aufl., § 136 Rn 9: „Die Schließung der Verhandlung geschieht formlos. Der Vorsitzende kann die Schließung ausdrücklich erklären, aber auch konkludent, etwa durch Verkündung der Entscheidung oder Aufruf einer neuen Sache.“; BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 32. Edition, Stand 01.03.2019, § 136 Rn 7: „Der Vorsitzende schließt die Verhandlung in der Regel dadurch, dass er das Urteil oder einen Beschluss des Gerichts verkündet, etwa die Anberaumung eines Verkündungstermins […]“; Saenger, ZPO, 8. Aufl., § 136 Rn 1: „Der Verhandlungsschluss kann auch konkludent festgelegt werden z.B. durch Aufruf der nächsten Sache, Bestimmung eines Verkündungstermins etc.“; Zöller-Greger, ZPO, 32. Aufl., § 136 Rn 4: Schluss der mündlichen Verhandlung kann ausdrücklich oder schlüssig (durch Bestimmung des Verkündungstermins § 310) erfolgen.“; Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl., § 136 Rn 4: Verhandlungsschluss (Abs. 4) auch stillschweigend durch Bestimmung eines Verkündungstermins, Verkündung eines Beweisbeschlusses oder Aufruf einer anderen Sache“).
d) Auch der in der Gegenerklärung erhobene Einwand, es sei nicht erkennbar gewesen, dass das Gericht beabsichtige, ein Endurteil zu fällen, verfängt nicht.
Der Verkündungstermin muss nicht ausdrücklich zur Verkündung eines Urteils bestimmt werden. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass dieser Termin – wie hier – zur Verkündung einer „Entscheidung“ angesetzt wird. Die Parteien müssen in einem solchen Fall auch mit dem Erlass eines Urteils rechnen (BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, a.a.O., § 310 Rn 11; BGH VersR 1983, 1082).
e) Ohne Erfolg bleibt auch das Vorbringen in der Gegenerklärung, es liege seitens des Landgerichts ein Verstoß gegen die Verpflichtung zu Gewährung rechtlichen Gehörs vor, da zum Ergebnis der Beweisaufnahme grundsätzlich immer auch schriftsätzlich Stellung genommen werden dürfe, zumal die Berufungsführerin den weiteren Sachverhalt erst anhand von Unterlagen hätte klären können.
aa) Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 20.09.2018 (dort S. 6 = Bl. 80 d. A.) wurde den Parteivertretern Gelegenheit gegeben, zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen. Weitere Beweisanträge wurden seitens der Parteivertreter nicht mehr gestellt. Auch eine Schriftsatzfrist zur Stellungnahme auf die Beweisaufnahme wurde seitens der Parteivertreter nicht beantragt. Das Erstgericht hat somit die Vorgaben der §§ 279 Abs. 3 ZPO und 285 ZPO beachtet.
bb) Eine Gewährung einer solchen Schriftsatzfrist von Amts wegen war vorliegend ebenfalls nicht geboten.
(1) Zwar kann der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs im Anschluss an eine Beweisaufnahme die Gewährung einer Schriftsatzfrist zum Beweisergebnis von Amts wegen gebieten, wenn von einer Partei eine umfassende sofortige Stellungnahme nicht erwartet werden kann, weil sie verständigerweise Zeit braucht, um – in Kenntnis der Sitzungsniederschrift – angemessen vorzutragen. Das kann etwa nach einer komplexen Beweisaufnahme oder nach einer umfassenden Erörterung des Gutachtens der Fall sein (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2011 -VII ZR 184/09-, juris).
(2) So liegt der Fall hier aber nicht.
(a) Ausweislich des Protokolls (Bl. 75/80 d. A.) begann die mündliche Verhandlung um 8.45 Uhr mit Vernehmung des Zeugen F. Diese war ausweislich des Protokolls um 9.37 Uhr beendet. Im Anschluss wurde noch der Geschäftsführer der Klägerin angehört und den Parteivertretern Gelegenheit gegeben, zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen. Sitzungsende war ausweislich des Protokolls um 9.50 Uhr.
Bei dieser Sachlage kann nicht von einer komplexen Beweisaufnahme gesprochen werden.
(b) Insbesondere war für den Parteivertreter der Beklagten bereits während der Beweisaufnahme ersichtlich, dass der von der Beklagten angebotene Zeuge F. den Vortrag der Beklagten im Rahmen der Beweisaufnahme gerade nicht bestätigte.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist schon nicht verständlich, warum der Zeuge P. nicht bereits in der Klageerwiderung als Zeuge angeboten wurde, in der – unter Vorlage der Rechnung der Firma P. (Anlage B 1) – umfangreiche Ausführungen zu den von der Firma P. erbrachten Leistungen sowie zu den Vereinbarungen, die zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin, dem Geschäftsführer der Firma P. und dem Zeugen F. getroffen worden sein sollen, erfolgten.
Jedenfalls aber war es spätestens im Termin vom 20.09.2018 angesichts der Angaben des Zeugen F. erkennbar, dass es zum Nachweis der Behauptungen der Beklagten tunlich wäre, im Rahmen der Stellungnahme zum Beweisergebnis den Zeugen P. als Beweismittel anzubieten. Dies hätte jedenfalls einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entsprochen.
(c) Der Gewährung einer Schriftsatzfrist zum Ergebnis der Beweisaufnahme von Amts wegen bedurfte es daher vorliegend nicht.
cc) Soweit in der Gegenerklärung angedeutet wird, es habe erst weiterer Unterlagen zur Klärung des Sachverhalts bedurft, erschließt sich dies dem Senat nicht. Die Abrechnung der Firma P. wurde bereits mit der Klageerwiderung als Anlage B 1 vorgelegt. Im Übrigen wurde bereits mit der Klageerwiderung vorgetragen, die Klägerin habe nicht den gesamten Bereich hinterfüllt, insbesondere nicht die Tiefgarage und die Fahrradkeller, sondern dies sei von der Firma P. erledigt worden. Aus den mit dem Schriftsatz vom 23.10.2018 vorgelegten weiteren Anlagen B 15 und B 12 ergibt sich insoweit nichts anderes.
f) Auch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO anlässlich des nachträglich eingereichten Schriftsatzes vom 23.10.2018 war nicht geboten.
aa) Den Parteivertretern wurde ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 20.09.2018 Gelegenheit gegeben, zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20.09.2018 wurde weder ein Hinweis erteilt, zu dem noch Stellung zu nehmen gewesen wäre, noch war die Erteilung eines Hinweises erforderlich.
(1) Ohne Erfolg rügt die Gegenerklärung insoweit erneut, das Erstgericht hätte doch einen Hinweis dazu erteilen müssen, dass es hinsichtlich des Sicherheitseinbehalts noch ergänzenden Vortrag für erforderlich erachte.
Die Gegenerklärung lässt eine hinreichende Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Ausführungen des Senats im Hinweis vom 27.03.2019 vermissen.
(2) Der Senat vermag daher lediglich nochmals darauf zu verweisen, dass die richterliche Hinweispflicht begrenzt wird durch das Erfordernis der Unparteilichkeit. Führen muss die Partei den Prozess immer noch selbst. Sie muss mithin selbst entscheiden und dementsprechend vortragen, ob ein Einbehalt tatsächlich vorgenommen wurde oder nicht.
(3) Wie bereits im Hinweis dargelegt, hätte die Berufung aber selbst bei einem Verstoß des Landgerichts gegen seine Hinweispflicht keinen Erfolg. Wenn ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör gerügt wird, ist in der Berufungsbegründung konkret darzulegen, was vorgetragen worden wäre, wenn das Gericht einen entsprechenden Hinweis erteilt hätte und wie dieser Vertrag dann das Urteil beeinflusst hätte. Substantiierte Ausführungen dazu gehören zu einer ordnungsgemäßen Rüge der Verletzung des Rechts auf Gehör. Ausführungen hierzu finden sich jedoch weder in der Berufungsbegründung, noch in der Gegenerklärung.
bb) Es besteht auch kein Wiedereröffnungsgrund gemäß §§ 156 Abs. 2 Nr. 2, 580 Nr. 3 ZPO.
Allein die Behauptung einer entsprechenden Straftat genügt nicht. Es ist vielmehr erforderlich, dass wegen der Tat bereits eine strafgerichtliche Verurteilung ergangen oder die Durchführung eines Strafverfahrens unmöglich ist. Vorliegend wurde seitens der Berufungsführerin schon nicht eine Straftat behauptet, geschweige denn Ausführungen zu einer strafgerichtlichen Verurteilung oder der Unmöglichkeit der Durchführung eines Strafverfahrens getätigt.
cc) Soweit die Berufungsführerin vorbringt, es bestünden Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen F. bedingt auch dies nicht die Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung.
(1) Wie bereits im Hinweis ausgeführt, ist die Bewertung des Beweisergebnisses und die Ermittlung des Beweiswerts der Beweismittel ureigenste Aufgabe des Tatrichters. Die Beweiswürdigung kann lediglich dahingehend überprüft werden, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des §§ 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt. Das Berufungsgericht ist danach gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden. Feststellungen sind nur dann nachzuholen, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Solche konkreten Zweifel begründende Ansatzpunkte bringt weder die Berufungsbegründung, noch die Gegenerklärung vor, noch sind sie sonst ersichtlich.
(2) Soweit in der Gegenerklärung insoweit vorgebracht wird, es sei bis zur Einvernahme des Geschäftsführers der Klägerin unstrittig gewesen, dass die Klägerin nicht sämtliche Bereiche in der Tiefgarage und im Fahrradkeller hinterfüllt habe, trifft dies schon nicht zu.
(a) So hat der Zeuge F. im Rahmen seiner vor Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin erfolgten Einvernahme am 20.09.2018 hierzu Folgendes angegeben (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.9.2018, dort S. 4/5 = Bl. 78/79 d. A.):
„Es ist richtig, dass die Firma S. die von ihr zu leistende Hinterfüllung erbracht hat. […] Ich möchte klarstellen, dass die Außenhinterfüllung der Tiefgarage ebenfalls die Firma S. gemacht hat. Ich erinnere mich daran, dass die Firma S. die Tiefgaragenabfahrt hinterfüllt hat. Es ist richtig, dass es möglich ist, dass der Begriff „Hinterfüllen“ in den Rechnungen sowohl der Firma S., als auch der Firma P. auftaucht. Dies betrifft dann aber unterschiedliche Bereiche.“
(b) Der Geschäftsführer der Klägerin gab im Rahmen seiner Anhörung im Termin vom 20.09.2018 Folgendes an (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.9.2018, dort S. 5 = Bl. 79 d. A.):
„Bei den Hinterfüllungen in der Tiefgarage war ich persönlich auch vor Ort und die wurden von meiner Firma gemacht. […] Bei den zwei Räumen, die nicht zugänglich waren, sprich der Fahrradkeller, haben wir mit der Kranbombe den Kies von oben eingebracht.“
(3) Der erstmals in der Gegenerklärung vorgebrachte Einwand, das Erstgericht hätte bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen F. auch beachten müssen, dass dieser bei seiner Einvernahme ggf. auch eine eigene Haftung gegenüber der Beklagten vermeiden habe wollen, verfängt nicht.
Unabhängig davon, ob dieses Vorbringen nicht bereits gemäß §§ 530, 520, 296 ZPO präkludiert ist, wird dadurch die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht in Frage gestellt. Das Landgericht hat in Kenntnis der Umstände die im Termin zur mündlichen Verhandlung getätigten Angaben des Zeugen für glaubhaft und den Zeugen für glaubwürdig erachtet; dies ist, wie bereits im Hinweis dargelegt, nicht zu beanstanden. Das Landgericht war nicht gehalten, in seinen diesbezüglichen Erwägungen in den Entscheidungsgründen jeden möglichen Gesichtspunkt ausdrücklich abzuarbeiten.
(4) Soweit in der Gegenerklärung nochmals eingewandt wird, die Zeugenaussagen seien widersprüchlich, so dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung veranlasst gewesen wäre, bleibt dies ohne Erfolg. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen könnten, wurden weder in der Berufungsbegründung, noch in der Gegenerklärung aufgezeigt. Die Beweiswürdigung im Urteil des Landgerichts ist, wie bereits im Hinweis dargelegt, nicht zu beanstanden.
Lediglich ergänzend ist Folgendes anzumerken:
Die Gewichtung der Zeugenaussagen und die Entscheidung über den Wahrheitsgehalt einer Angabe ist gerade Aufgabe der vom Tatrichter vorzunehmenden Beweiswürdigung. Im Übrigen ist die Unwahrheit einer Angabe nicht dadurch belegt, dass ein anderer Zeuge eine gegenteilige Angabe macht, bzw. die Wahrheit einer Angabe nicht dadurch festgestellt, dass sie von mehreren Zeugen getätigt wird.
g) Die im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.10.2018 vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel bleiben auch in der Berufungsinstanz ausgeschlossen.
Sie sind gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zu präkludieren. Es ist weder in der Berufungsbegründung, noch in der Gegenerklärung vorgebracht, noch sonst ersichtlich, warum die Berufungsführerin diese nicht schon vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz vorbringen konnte.
2. Soweit in der Gegenerklärung nochmals zu den einzelnen Positionen vorgetragen wird, erschöpft sich dies im Wesentlichen in einer Wiederholung des Vorbringens der Berufungsbegründung und lässt im Übrigen eine hinreichende Auseinandersetzung mit dem Hinweis des Senats vermissen.
Im Einzelnen:
a) Position 1. 1. 2. 1
Das Vorbringen der Gegenerklärung, durch die Anordnung des Architekten seien der Beklagten Mehrkosten entstanden und der Werklohn hätte wegen Verringerung des Auftragsumfangs entsprechend gekürzt werden müssen, setzt sich mit den Ausführungen des Senats im Hinweis nicht hinreichend auseinander.
aa) Der Senat vermag daher lediglich nochmals darauf zu verweisen, dass vorliegend der Architekt im Rahmen seines die Leistungsphasen 1 – 8 umfassenden Architektenauftrages grundsätzlich für die Beklagte bindend Planungsanordnungen im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung erteilen durfte und dies auch durch die Anweisung gegenüber der Klägerin, hinsichtlich des Zauns, der Einfassung zur Straße und einer Grundstücksecke mit einer Fläche von ca. 4 Quadratmetern keine Abbrucharbeiten durchzuführen, getan hat.
Nachdem durch diese Anweisung im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung keine Zusatzkosten entstanden, diese mithin im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung kostenneutral war, war diese Anweisung auch ohne Zustimmung des Auftraggebers rechtsverbindlich.
bb) Trotz des verringerten Auftragsumfangs hat das Landgericht der Klägerin für diese Position zu Recht das volle Pauschalhonorar zugesprochen. Denn nur eine unzumutbare Auswirkung einer Mengenabweichung führt zu einem Anspruch auf Preisanpassung. Wie bereits im Hinweis ausgeführt, handelt es sich vorliegend um eine lediglich geringe Verringerung des Auftragsumfangs. Ein Festhalten am vertraglich vereinbarten Pauschalpreis war damit zumutbar.
cc) Der Einwand, die Argumentation auf S. 13 des Hinweises betreffe eine andere Fallkonstellation, nämlich die, dass ohne Anordnung des Auftraggebers sich die Mengen reduzieren oder erhöhen, während vorliegend § 2 Abs. 7 Ziff. 2 VOB/B einschlägig sei (Gegenerklärung, dort S. 2 = Bl. 165 d. A.), ist schon insoweit nicht nachvollziehbar, als sich weder S. 13 des Senatshinweises vom 27.03.2019, noch S. 13 des Ersturteils auf die Position 1. 1. 2. 1 beziehen.
b) Position 1. 2. 1. 1
Auch hier findet eine hinreichende Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Senats im Hinweis vom 27.03.2019 nicht statt.
aa) Das konkret beantragte Sachverständigengutachten zu erholen, war, wie im Hinweis dargelegt, – bezogen auf die genannte Beweistatsache – schon mangels Erforderlichkeit nicht veranlasst.
bb) Soweit nunmehr in der Gegenerklärung behauptet wird, es sei stets für Aufmaßüberprüfungen ein Sachverständigengutachten zu erholen, ist dem Senat ein solcher Erfahrungssatz nicht bekannt. Wie bereits im Hinweis ausgeführt, obliegt die Feststellung der Tatsachengrundlagen ausschließlich dem Gericht.
(1) Das Erstgericht hat sich im Rahmen der Beurteilung des tatsächlich angefallenen Rotlageaushubs auf die Angaben des einvernommenen Zeugen M. bezogen, der von der Klägerin mit der Massenermittlung beauftragt worden war und hierfür, wie zwischen den Parteien vereinbart, eine zeichnerische Geometrieermittlung nach Ausmaß der Baugrube vor und nach dem Aushub erstellt hat. Es hat hierbei zutreffend das Beweismaß des §§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO zugrunde gelegt und die insoweit geltenden Regeln beachtet, nämlich unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach freier Überzeugung entschieden, ob tatsächliche Behauptungen für wahr oder nicht wahr zu erachten sind.
(2) Wie bereits im Hinweis dargelegt, entspricht die vom Zeugen M. vorgenommene Ermittlung der Massen der vertraglichen Vereinbarung der Parteien.
Dass die Stärke der Rotlagedicke an jedem Punkt des Grundstücks konkret festgestellt und danach die Berechnung der Massen erfolgen sollte oder dass die Berechnung der Massen durch Begutachtung des tatsächlich erfolgten Rotlageaushubs erfolgen hätte sollen, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich.
cc) Es ist nicht verständlich, wenn in der Gegenerklärung ausgeführt wird, das Erstgericht hätte klären müssen, ob unter den abgerissenen Gebäuden ein Rotlagebestand gegeben war oder nicht. Angesichts der tatsächlichen Verhältnisse war bereits bei Klageerhebung eine solche Klärung faktisch aufgrund der unstreitig zwischenzeitlich erfolgten Neubebauung des Grundstücks nicht mehr möglich.
Wie die Altbestandsgebäude bei der Ermittlung der abgerechneten Massen berücksichtigt wurden, hat sowohl das Erstgericht dargelegt, als auch der Senat im Hinweis nochmals ausgeführt.
dd) Soweit weiter vorgetragen wird, „auch das Argument auf S. 17 oben“ (Gegenerklärung vom 03.05.2019, dort S. 3 = Bl. 166 d. A.) sei unbegründet, ist dieser Vortrag wiederum nicht nachvollziehbar. Weder S. 17 des Hinweises des Senats vom 27.03.2019, noch S. 17 des Ersturteils bezieht sich auf Position 1. 2. 1. 1. c) Position 2. 2. 3. 2
Eine hinreichende Auseinandersetzung mit dem Senatshinweis findet nicht statt.
Der Senat vermag daher lediglich nochmals darauf zu verweisen, dass von der Beklagten weder erstinstanzlich, noch in der Berufungsbegründung, noch in der Gegenerklärung bestritten wurde, dass die Klägerin grundsätzlich berechtigt sei, diese Stunden nach den vertraglichen Vereinbarungen abzurechnen. Vielmehr hatte die Beklagte in der Klageerwiderung lediglich mit Nichtwissen bestritten, dass vier Stunden Lkw Dreiachser anzusetzen seien. Weitere Ausführungen hierzu seitens der Beklagten erfolgten nicht mehr.
d) Position 2. 2. 3. 3
Eine hinreichende Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Ausführungen des Senats im Hinweis findet nicht statt.
aa) Der Senat vermag daher lediglich nochmals darauf zu verweisen, dass das Landgericht den im Einzelnen sorgfältig dargelegten Umständen entnehmen durfte, dass zwischen den Parteien stillschweigend ein entgeltlicher Werkvertrag über das Versetzen der Fertiggaragen zustande gekommen ist. Dieses Auslegungsergebnis überzeugt den Senat auch sachlich. Wird im Rahmen eines größeren Bauvorhabens vor dem Hintergrund der Einhaltung des Zeitplans angeboten, eine eigentlich von einer anderen Firma zu erbringende Leistung zu übernehmen, soll damit eine werkvertragliche Verpflichtung übernommen werden. Dass eine Leistung, die einer anderen Firma zu vergüten gewesen wäre, von dem sich anbietenden Unternehmen aus Gefälligkeit übernommen und damit kostenneutral realisiert werden soll, ist lebensfremd.
bb) Das Vorbringen in der Gegenerklärung, das Erstgericht habe nicht begründet, weshalb es vorliegend von einer Vergütungspflicht ausgehe, ist angesichts der ausführlichen Darlegungen des Erstgerichts auf S. 14/15 des Ersturteils nicht nachvollziehbar.
e) Zum Sicherungseinbehalt
Auch hier findet in der Gegenerklärung keine hinreichende Auseinandersetzung mit den Ausführungen im Senatshinweis statt.
Mit dem erneuten Vorbringen, im Rahmen der Klageerwiderung sei doch die Berechnung und die Höhe des Sicherheitseinbehalts belegt worden, verkennt die Berufungsführerin, dass nach § 17 Abs. 6 Nr. 1 S. 3 VOB/B der Auftraggeber dem Auftragnehmer die Tatsache des konkret erfolgten Einbehalts mitzuteilen hat, mithin dass tatsächlich ein Einbehalt vorgenommen wurde.
Wie ausführlich im Senatshinweises dargelegt, lag zwar eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien als Voraussetzung für einen Sicherungseinbehalt vor, jedoch ist der tatsächlich erfolgte Einbehalt einer den vertraglichen Vereinbarungen entsprechenden Sicherheitsleistung in der nach § 17 Abs. 6 VOB/B geregelten Weise weder erstinstanzlich, noch in der Berufungsbegründung, noch in der Gegenerklärung hinreichend substantiiert dargetan.
Ist die vertraglich vereinbarte Option des Sicherungseinbehalts jedoch nicht entsprechend den Voraussetzungen des §§ 17 Abs. 6 VOB/B ausgeübt, ist der gesamte Werklohn fällig.
Die Berufung ist daher zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgt gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Anwendung der §§ 3 ZPO, 47, 48 GKG bestimmt.
Verfügung
1. Beschluss vom 13.05.2019 hinausgeben an:
Prozessbevollmächtigte der Berufungsbeklagten … Prozessbevollmächtigte der Berufungsklägerin …
2. Schlussbehandlung