Arbeitsrecht

Aktenzeichen  10 Sa 820/17

Leitsatz

1 Verpflichtungen des Arbeitgebers aus § 81 Abs. 1 S. 4–7 SGB IX aF/§ 164 Abs. 1 S. 4-7 SGB IX bei der Bewerbung Schwerbehinderter (Anhörung vor der Entscheidung, nicht zum Bewerbungsgespräch einzuladen, unverzügliche Unterrichtung über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe) bestehen nur, wenn eine Schwerbehindertenvertretung oder ein Betriebsrat bzw. Personalrat oder eine sonst in § 93 SGB IX aF/§ 176 SGB IX genannte Vertretung bestehen; die Beweislast für die Existenz solcher Gremien liegt beim Bewerber. (Rn. 48 – 50) (red. LS Ulf Kortstock)
2 Fraktionen im bayerischen Landtag sind keine öffentlichen Arbeitgeber iSv § 71 Abs. 3 SGB IX aF/§ 154 Abs. 2 SGB IX, der nicht erweiternd auszulegen ist; sie müssen daher nicht unter bestimmten Umständen gem. § 82 S. 2 SGB IX aF/§ 165 S. 3 SGB IX schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einladen. (Rn. 51 – 55) (red. LS Ulf Kortstock)

Verfahrensgang

32 Ca 308/17 2017-09-21 Urt ARBGMUENCHEN ArbG München

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 21.09.2017, 32 Ca 308/17, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
3. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung. Er hat keine Indizien dargelegt, die für eine Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinderung sprechen.
Vorweg wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidung des Erstgerichts Bezug genommen (§ 69 Abs. 3 ArbGG).
1. Die Klage ist zulässig. Die Partei- und Prozessfähigkeit der Beklagten ergibt sich aus Art. 1 Abs. 2 BayFraktG. In dieser Vorschrift ist ausdrücklich bestimmt, dass Fraktionen am allgemeinen Rechtsverkehr teilnehmen und unter ihrem Namen klagen und verklagt werden können.
2. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG.
a) Einen etwaigen Entschädigungsanspruch hat der Kläger innerhalb der gesetzlichen Fristen geltend gemacht. Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Die Beklagte hat dem Kläger per Mail vom 28.11. und 19.12.2016 Absagen erteilt. Durch Schreiben vom 20.12.2016 hat er einen Entschädigungsanspruch außergerichtlich geltend gemacht. Damit ist die 2-Monatsfrist gewahrt. Er hat auch die dreimonatige Klageerhebungsfrist des § 61 b Abs. 1 ArbGG gewahrt, da er am 10.01.2017 seinen Entschädigungsanspruch durch Klageerhebung beim Arbeitsgericht geltend gemacht hat.
b) Die Beklagte hat den Kläger nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG unmittelbar benachteiligt.
aa) Der Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet, da der Kläger, der einen Grad der Behinderung von 50 aufweist, dem Behindertenbegriff des § 1 AGG unterfällt.
bb) Der Kläger beruft sich auf eine Benachteiligung gemäß § 7 Abs. 1 AGG. § 7 Abs. 1 AGG verbietet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine – vorliegend ausschließlich in Betracht kommende – unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, unter anderem einer Behinderung, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Benachteiligung im Rahmen einer Auswahlentscheidung, insbesondere bei einer Einstellung oder Beförderung, bereits dann vor, wenn der Beschäftigte nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt hier in der Versagung einer Chance. Bewerber/innen haben Anspruch auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungs-/Stellenbesetzungsverfahren. (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 8 AZR 194/14, Rn. 23 – nach juris).
Da der Kläger aufgrund der Absageschreiben der Beklagten vom 28.11. und 19.12.2016 vorab aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden ist, liegt eine Benachteiligung des Klägers gegenüber den Mitbewerbern vor.
Das Benachteiligungsverbot von § 7 Abs. 1 AGG erfasst jedoch nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und den im § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen.
cc) Der Kläger ist nicht „wegen“ seiner Behinderung benachteiligt worden.
Für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen sieht § 22 AGG eine Erleichterung der Darlegungslast eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat. Danach genügt eine Partei, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. (BAG, Urteil vom 20.01.2016, 8 AZR 194/14, Rn. 26 f. – nach juris). Der Kläger hat keine Indizien vorgetragen, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf eine Benachteiligung schließen lassen.
(1) Die Beklagte hat nicht gegen ihre Pflicht verstoßen gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX a.F./§ 164 Abs. 1 Satz 2 SBG IX (künftig § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX a.F.). Zuletzt unstreitig hat die Beklagte mit der Bundesagentur für Arbeit Verbindung aufgenommen und die Stellenanzeigen bei dieser veröffentlicht.
(2) Die Beklagte hat nicht gegen ihre Verpflichtungen aus § 81 Abs. 1 Sätze 4–7 a.F. verstoßen, da bei ihr weder eine Schwerbehindertenvertretung noch ein Betriebsrat oder Personalrat oder sonst in § 93 SGB IX a.F./§ 176 SGB IX (künftig § 93 SGB IX a.F.) genannte Vertretung gebildet ist. Der Kläger konnte die Existenz einer solchen Vertretung weder substantiiert darlegen noch beweisen. Entgegen der Ansicht des Klägers hat nicht die Beklagte die Nichtexistenz, sondern er die Existenz einer solchen Vertretung zu beweisen. Wie das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 18.10.2012, 6 AZR 41/11, Rn. 27) zu § 102 Abs. 1 BetrVG ausgeführt hat, hat der Arbeitnehmer im Rahmen seiner abgestuften Behauptungslast darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass ein Betriebsrat gebildet ist. Dieselben Grundsätze sind für § 81 Abs. 1 SGB IX a.F. anzuwenden, da auch dieses Anhörungserfordernis nur dann besteht, wenn eine funktionsfähige Vertretung existiert. Der Kläger begnügt sich hier damit den Vortrag der Beklagten, dass keine Vertretung existiert, zu bestreiten. Damit genügt er seiner Vortragslast nicht.
(3) Es liegt kein Verstoß gegen eine Anhörungspflicht der Beklagten nach § 81 Abs. 1 Satz 8 SGB IX a.F. vor. Der Kläger war vor der Entscheidung der Beklagten, ihn nicht zu einem Bewerbungsgespräch einzuladen, nicht anzuhören. § 81 Abs. 1 Satz 8 SGB IX a.F. statuiert eine Anhörungspflicht nur für den Fall, dass vorab mit den existierenden Gremien gemäß § 81 Abs. 1 Satz 4–7 SGB IX a.F. eine Erörterung durchgeführt werden konnte und durchgeführt wurde. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von § 81 Abs. 1 Satz 8 SGB IX a.F., der formuliert „Dabei wird der betroffene schwerbehinderte Mensch angehört.“ Durch die Verwendung des Wortes „dabei“ wird auf das vorher geregelte Erörterungsverfahren Bezug genommen. Dies bedeutet in der Konsequenz, dass in Fällen, in denen keine Erörterung durchzuführen ist, da keine Vertretungen existieren mit denen die Einstellung erörtert werden kann, keine Anhörung der betroffenen schwerbehinderten Person zu erfolgen hat.
(4) Dasselbe gilt für die in § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX a.F. enthaltene Verpflichtung zur unverzüglichen Unterrichtung über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe. Auch diese Unterrichtungspflicht besteht nur dann, wenn vorher das Erörterungsverfahren nach § 81 Abs. 1 Satz 4–7 SGB IX a.F. stattfinden konnte. Dann sind „alle Beteiligten“ vom Arbeitgeber über die getroffene Entscheidung zu unterrichten. Hat dieses Verfahren jedoch nicht stattgefunden, gibt es keine Beteiligten dieses Verfahrens und damit keine Unterrichtungspflicht. Dem Gesetzestext kann nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber unabhängig von der Möglichkeit ein Erörterungsverfahren durchzuführen, den Arbeitgeber verpflichten wollte den schwerbehinderten Bewerber auf jeden Fall über die getroffene Entscheidung zu unterrichten. Der schwerbehinderte Bewerber soll ebenso wie die anderen an dem Erörterungsverfahren Beteiligten von dem Ergebnis unterrichtet werden. Gibt es keine Erörterung, gibt es auch keine Beteiligten, die informiert werden können. So hat das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 21.02.2013, 8 AZR 180/12, Rn. 44 – nach juris) für den Fall ausgeführt, in dem ein Arbeitgeber die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX a.F. erfüllt und aus diesem Grund nicht verpflichtet ist, das Erörterungsverfahren gemäß § 81 Abs. 1 Satz 8 SGB IX a.F. durchzuführen, dass er dann nicht verpflichtet ist eine Unterrichtung gemäß § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX a.F. durchzuführen, da einerseits im Satz 9 von der „getroffenen Entscheidung“ die Rede ist und es andererseits systematisch unstimmig wäre unabhängig vom Anhörungsverfahren eine Unterrichtungspflicht zu verlangen. Dasselbe gilt für den Fall, dass das Anhörungsverfahren mangels Existenz von Vertretungen, mit denen ein Anhörungsverfahren durchgeführt werden kann, nicht erfolgt.
(5) Auch die Tatsache, dass die Beklagte den Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat, ist kein Indiz für eine Diskriminierung im Sinne von § 22 AGG. Die Beklagte war zu einer Einladung gemäß § 82 Satz 2 SGB IX a.F./§ 165 Satz 3 SGB IX (künftig § 82 Satz 2 SGB IX a.F.) nicht verpflichtet, da sie kein öffentlicher Arbeitgeber im Sinne von § 71 Abs. 3 SGB IX a.F./§ 154 Abs. 2 SGB IX (künftig § 71 Abs. 3 SGB IX a.F.) ist.
§ 71 Abs. 3 SGB IX a.F. enthält eine Legaldefinition des öffentliche Arbeitgebers, die abschließend aufzählt, wer als öffentlicher Arbeitgeber im Sinne des Teils 2 (Schwerbehindertenrecht) zu gelten hat. Der Gesetzgeber hat festgelegt, dass es sich dabei um die Organisationseinheiten der öffentlichen Verwaltung und die in einer öffentlich-rechtlichen Organisationsform betriebenen Unternehmen handelt. Im Hinblick auf die ausdrückliche Definition des öffentliche Arbeitgebers „im Sinne des Teils 2“ ist klargestellt, dass der Gesetzgeber den Begriff des öffentlichen Arbeitgebers nicht einheitlich durch alle Regelungen der Sozialgesetzbücher verwendet, sondern hier ausschließlich eine Definition für das Schwerbehindertenrecht getroffen wurde. Es insoweit irrelevant, ob die Beklagte in anderen Bereichen als öffentlicher Arbeitgeber betrachtet wird.
Die Beklagte ist unstreitig kein öffentlicher Arbeitgeber im Sinne von § 71 Abs. 3 Ziffer 1 und Ziffer 3 SGB IX a.F., da sie weder eine Bundesbehörde noch eine Gebietskörperschaft ist. Sie ist auch nicht öffentlicher Arbeitgeber im Sinne von § 71 Abs. 3 Ziffer 2 SGB IX a.F. da sie weder eine Landesbehörde ist noch zur Verwaltung der Landtage zu zählen ist. Auch der Kläger behauptet nicht, dass eine Fraktion des Bayerischen Landtags zu dessen Verwaltung gehört.
Die Beklagte ist ebensowenig öffentlicher Arbeitgeber im Sinne von § 71 Abs. 3 Ziffer 4 SGB IX a.F.. Diese Arbeitgeberkategorie besteht aus sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Es fallen alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts darunter, denen hoheitliche Befugnisse übertragen worden sind und die öffentliche Aufgaben zu erfüllen haben (GK-SGB IX, Lampe, § 71 Rn. 95). Die Beklagte ist keine Stiftung des öffentlichen Rechts, da sie nicht zur Verwaltung von Vermögen errichtet wurde. Sie ist keine Anstalt des öffentlichen Rechts, da sie keine mit einer öffentlichen Aufgabe betreute Institution ist, deren Aufgabe ihr durch Gesetz oder Satzung zugewiesen wurde. Beides behauptet auch der Kläger nicht. Die Beklagte, eine Fraktion des Bayerischen Landtags, ist auch keine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Wie selbst der Berufungskläger ausführt (vgl. Schriftsatz vom 08.12.2017, Seite 34 f., Bl. 315 d.A.) sind Körperschaften des öffentlichen Rechts „mitgliedschaftlich organisierte, rechtsfähige Verbände öffentlichen Rechts, die staatliche Aufgaben mit hoheitlichen Mitteln unter staatlicher Aufsicht wahrnehmen und die durch staatlichen Hoheitsakt entstehen“. Da die Fraktion nicht durch staatlichen Hoheitsakt errichtet wird, sondern sich durch den freiwilligen Zusammenschluss von Abgeordneten bildet (Artikel 1 Abs. 1 BayFraktG) fehlt es jedenfalls an einem greifbaren Verleihungsakt. Darüber hinaus sind einer Fraktion keine hoheitlichen Befugnisse übertragen. Sie fällt somit nicht in den Anwendungsbereich von § 71 Abs. 3 Ziffer 4 SGB IX a.F.
Entgegen der Ansicht des Klägers kann der Begriff des öffentlichen Arbeitgebers im Sinne von § 71 Abs. 3 SGB IX a.F. nicht ausgeweitet werden. § 71 Abs. 3 SGB IX a.F. enthält eine Legaldefinition des öffentlichen Arbeitgebers mit einer abschließenden Aufzählung. Da § 71 Abs. 3 SGB IX a.F. den öffentlichen Arbeitgeber für den gesamten Teil 2 des SGB IX bestimmt, ist eine exakte Begriffsbestimmung erforderlich. Der Gesetzgeber hat bei der Formulierung von § 71 Abs. 3 SBG IX a.F. bewusst auf eine Öffnung durch Verwendung von Formulierungen wie beispielsweise oder insbesondere verzichtet, sondern eine abschließende Aufzählung vorgenommen. Dies zeigt, dass damit auch eine Beschränkung auf die ausdrücklich genannten Organisationsformen gewollt war. Dem Gesetzgeber war und ist die Diskussion über die rechtliche Einordnung einer Fraktion bewusst. Dennoch hat er darauf verzichtet die Fraktion in die Aufzählung von § 71 Abs. 3 SGB IX a.F. aufzunehmen. Eine Regelungslücke ist damit nicht vorhanden, eine Ausweitung über den Wortlaut hinaus ausgeschlossen.
dd) Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Herausgabe der Bewerbungsunterlagen seiner Mitbewerber. Ein abgelehnter Bewerber hat grundsätzlich keinen Auskunftsanspruch über die Einzelheiten des Auswahlverfahrens (BAG, Urteil vom 21.02.2013, 8 AZR 180/12, Rn. 48 – nach juris).
Damit musste die Berufung insgesamt ohne Erfolg bleiben.
III.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.