Aktenzeichen 3 Ca 582/16
Leitsatz
1. Für Statusprozesse ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet (vgl. BAG 17.10.1990 – 5 AZR 639/89 – AP Nr. 9 zu § 5 ArbGG 1979). Im Übrigen folgt die Rechtswegzuständigkeit aus der Sic-Non-Rechtsprechung, da die Klageansprüche im Sinne der doppeltrelevanten Tatsachen nur dann begründet sind, wenn es sich bei dem Kläger um ein Arbeitnehmer i.S.v. § 5 I ArbGG handelt. (Rn. 29) (redaktioneller Leitsatz)
2. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich vom Rechtsverhältnis des freien Mitarbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zu Dienstleistung Verpflichtete gegenüber dem Berechtigten befindet. Arbeitnehmer ist derjenige, der seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer vom Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. (Rn. 38) (redaktioneller Leitsatz)
3. Eine Reiseleiterin unterliegt dann dem Weisungsrecht des Arbeitgebers, wenn das System, wie sie mit reisenden Senioren während der jeweiligen Woche umzugehen hatte, von dem Arbeitgeber vorgegeben wird. Dieser hatte der Reiseleiterin Muster der Wochenpläne übergeben. Daran hatte diese sich nach Weisung des Arbeitgebers zu halten. (Rn. 49) (redaktioneller Leitsatz)
4. Arbeitnehmer kann zwar auch sein, wer die Arbeitsleistung nicht persönlich zu erbringen hat. Die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der Leistung ist aber ein typisches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis. Nach § 613 BGB hat schon der zur Dienstleistung Verpflichtete, der nicht notwendigerweise auch Arbeitnehmer sein muss, die Dienste im Zweifel Person zu leisten. Darf der Dienstverpflichtete die Leistung durch Dritte erbringen lassen, steht ihm ein eigener Gestaltungsspielraum zu, der gegen eine Arbeitnehmer Eigenschaft spricht. (Rn. 65) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
1. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien vom 20.06.2011 bis 06.05.2015 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin an Fahrtkostenerstattung für das Mitarbeitergespräch vom 06.05.2016 € 382,80 netto zu bezahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 30.03.2016.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 9/10, die Beklagte 1/10 zu tragen.
5. Der Streitwert wird auf € 98.900,88 festgesetzt.
Gründe
Zwischen den Parteien bestand in der Zeit vom 20.06.2011 bis 06.05.2015 ein Arbeitsverhältnis. Die Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin Fahrtkostenerstattung für das Mitarbeitergespräch vom 06.05.2015 zu zahlen. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
I.)
Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist gemäß §§ 48 I Nr. 2 ArbGG, 17 a II – IV GVG eröffnet.
Die Rechtswegzuständigkeit des angerufenen Arbeitsgerichts folgt aus §§ 2 I Nr. 4 a und b, III, 48 I Nr. 2 ArbGG. Für Statusprozesse ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet (vgl. BAG 17.10.1990 – 5 AZR 639/89 – AP Nr. 9 zu § 5 ArbGG 1979). Im Übrigen folgt die Rechtswegzuständigkeit aus der Sic-Non-Rechtsprechung, da die Klageansprüche im Sinne der doppeltrelevanten Tatsachen nur dann begründet sind, wenn es sich bei der Klägerin um eine Arbeitnehmerin i.S.v. § 5 I ArbGG handelt. Insoweit wird auf den Rechtswegbeschluss vom 18.05.2016 verwiesen (vgl. Bl. 151-153 d.A.).
II.)
Die Klage ist nur teilweise zulässig.
1.) Die Feststellungsklage in Ziff. 1.) der Klage auf Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien ist zulässig.
Das Rechtschutzinteresse i.S.v. § 256 I ZPO i.V.m. § 46 II ArbGG an der begehrten Statusfeststellung ist gegeben, weil von dieser Grundfrage alle weiteren streitgegenständlich geltend gemachten Ansprüche abhängen, insbesondere Vergütungsansprüche auf Arbeitslohn, Mindestlohnansprüche der klagenden Arbeitnehmerin aus §§ 1 I, II, 3 MiLoG sowie Urlaubsabgeltungsansprüche gemäß § 7 IV BurlG (vgl. BAG 15.03.2005 – 9 AZR 142/04 – BAGE 114, 80 m.w.N.). Insoweit liegt auch das besondere Feststellungsinteresse im Bezug auf den vergangenheitsbezogenen Feststellungsantrag vor, da sich aus der beantragten Feststellung Rechtswirkung für die Zukunft ergeben können (vgl. BAG 21.07.2009 – 9 AZR 279/08 – NZA 2010, 415 ff.).
2.) Ziff. 2.) der Klage, der Feststellungsantrag, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Arbeitsleistung der Klägerin seit dem 06.05.2015 in Annahmeverzug befindet, ist unzulässig.
Die Feststellungsklage ist gegenüber der Leistungsklage subsidiär. Der Klägerin war die Erhebung einer Klage auf Zahlung für die glaublich bestehenden Vergütungsansprüche für die Zeit ab 06.05.2015 möglich. Damit scheidet eine auf Feststellung des Anspruchsgrundes beschränkte Feststellungsklage aus (vgl. BGHZ 5, 314 – NJW 93, 2993 m.w.N.). Im Übrigen hat die Klägerin die Feststellungsklage auf Bestehen von Annahmeverzugsansprüchen nicht hinreichend begründet. Die Unzulässigkeit folgt damit auch aus § 253 II Nr. 2 ZPO (vgl. LAG Baden-Württemberg 28.11.2012 – 4 Sa 48/12 – AiB 2013, 397 ff.).
Damit kann dahingestellt bleiben, dass Annahmeverzugsansprüche ab dem 06.05.2015 materiell-rechtlich dem Grunde nicht gegeben sein können, da die Klägerin unter diesem Datum selber eine schriftliche Eigenkündigung mit sofortiger Wirkung erklärt hat (vgl. Bl. 85 d.A.).
3.d) Die Übrigen Ansprüche gemäß Ziff. 3.), 4.) und 5.) der Klage sind als bezifferte Leistungsklagen auf Zahlung von Bruttoentgeltansprüchen ohne weiteres zulässig (vgl. BAG 29.08.84 – EzA § 123 BGB Nr. 25).
III.)
Die Statusfeststellungsklage gemäß Ziff. 1.) der Klage auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses i.S.v. § 622 I zwischen der Klägerin und der Beklagten für die Zeit vom 20.06.2011 bis 06.05.2015 ist begründet. Die Klägerin war nicht freie Mitarbeiterin, sondern Arbeitnehmerin der Beklagten.
1.) Das Arbeitsverhältnis i.S.v. § 622 I BGB unterscheidet sich vom Rechtsverhältnis des freien Mitarbeiters durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zu Dienstleistung Verpflichtete gegenüber dem Berechtigten befindet. Ausgehend von § 84 I S. 2 HGB liegt in der persönlichen Abhängigkeit eines Vertragspartners der wesentliche Anknüpfungspunkt für die Annahme eines abhängigen Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 19.01.2000 – 5 AZR 644/98 – NZA 2000, 1102 ff.). Arbeitnehmer ist derjenige, der seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer vom Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, nicht die Bezeichnung, die die Parteien ihrem Rechtsverhältnis gegeben haben, oder eine von ihm gewünschte Rechtsfolge. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch umgangen werden, dass die Parteien subjektiv formale Abreden treffen, die der gelebten Vertragspraxis widersprechen. Der objektive Geschäftsinhalt ist dem ausdrücklich getroffenen Vereinbarung und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (vgl. BAG 29.08.2012 – 10 AZR 499/11 – AP Nr. 124 zu § 611 BGB Abhängigkeit).
Aus der faktischen Handhabung und der konkreten praktischen Umsetzung der Vertragsabsprachen lassen sich Rückschlüsse darauf ziehen, von welchen Rechten und Pflichten die Parteien tatsächlich ausgegangen sind und wie das Vertragsverhältnis materiell – rechtlich umgesetzt worden ist (vgl. BAG 06.05.1998 – 5 AZR 247/97 – EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 73).
Formale Kriterien wie etwa eine gewerberechtliche Anmeldung, die Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen oder die Gewährung von Urlaub und Entgeltfortzahlung sind keine wesentlichen Indizien (vgl. BAG 12.12.2001 – 5 AZR 253/00 – NZA 2002, 787 m.w.N.).
2.) Gemessen an diesen Grundsätzen standen die Parteien in einem Arbeitsverhältnis zueinander.
Bei dem „Allgemeinen Vertrag über Mitarbeiter“ handelt es sich nach §§ 133, 157 BGB auslegungsgemäß um eine Abrede über einen Scheinselbständigenstatus.
a) Aus dem wirklichen Geschäftsinhalt und der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses folgt, dass die Klägerin in persönlicher Abhängigkeit zur beklagten Partei stand und in deren Arbeitsorganisation eingegliedert war.
Die Klägerin war durchgehend während des gesamten Kalenderjahres ausschließlich für die beklagte Partei zum Einsatz gekommen und hatte auf die Lage der Arbeitszeit und den Inhalt ihrer Tätigkeit keinen maßgeblichen Einfluss nehmen können.
b) Nach dem Sach- und Streitstand, wie es sich dem Gericht zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung darstellt, war die Klägerin vom Beginn des Vertragsverhältnisses am 20.06.2011 an ausschließlich für die Beklagte tätig. Zwar hatten die Parteien in dem Vertrag über freie Mitarbeit in dessen § 1 Nr. 2 S. 1 vereinbart, dass der „Auftragnehmer“ in der Bestimmung seines Arbeitsorts und seiner Arbeitszeit frei ist. Diese Regelung wurde von den Parteien aber nicht umgesetzt. Tatsächlich war die Klägerin in der Bestimmung der Arbeitszeit nicht frei. Diese war vielmehr verpflichtet, die jeweiligen Seniorengruppen in dem von der Beklagten unter Vertrag genommenen Hotel M… in B… W… als Reisebegleiterin zu betreuen. Bis auf eine Unterbrechung im Januar des jeweiligen Jahres von einer Woche, in dem das Hotel geschlossen war, hatte die Klägerin keinen Urlaub. Sie war vielmehr das gesamte Kalenderjahr über jeden Kalendertag und ohne Unterbrechung auch am Wochenende ausschließlich für die Beklagte tätig. Damit liegt ein Widerspruch zwischen der Vereinbarung und der tatsächlichen Durchführung des Vertrags vor. Nur letztere ist entscheidend (vgl. BAG 06.05.1998 – 5 AZR 247/97 – AP Nr. 102 § 611 BGB Abhängigkeit).
c) Nach den Feststellungen des Gerichts war für eine von der Klägerin selbst nach privaten Wünschen und eigenen Gutdünken organisierten Terminplanung keinen Raum.
Die Klägerin war als Reiseleiterin und Ansprechpartnerin für die Senioren, die in B… W… in dem von der beklagten Partei angemieteten Hotel in der Regel Wochenurlaube gebucht hatten, an sieben Tagen in der Woche rund um die Uhr im Einsatz. Ausweislich der von der Beklagten erstellten Kataloge über die Seniorenreisen reisten die Gäste jeweils am Samstag der Woche an und blieben dort acht Tage bis zur Abreise am folgenden Samstag. Die Klägerin hatte als Reiseleiterin dabei die Aufgabe, die Senioren zu betreuen, die Wochenveranstaltungen zu planen und die entsprechenden organisatorischen Maßnahmen wahrzunehmen sowie die Veranstaltungen zu buchen, zum Teil zu begleiten oder selber zu gestalten. Als Leistungen hatte die Beklagte über ihre Angebotsprospekte S…-CLUB … für die jeweilige Woche u.a. angeboten: „Fahrt im Nichtraucherfemreisebus, Frühstücksbuffet, Abendessen, Galabuffet mit musikalischer Umrahmung und festlicher Atmosphäre, Begrüßung durch den S…-CLUB …-Betreuer, Willkommenscocktail, geführter Spaziergang durch B… W…, Filmvorträge über die Region, Unterhaltungsabende, Tanzabend, Bingo, Begleitung unseres Reisebetreuers zu ausgewählten Kurveranstaltungen, Reiseforum mit Vorstellung des S…-CLUB … sowie Betreuung durch das S…-CLUB …-Team. Auf den jeweiligen Angebotsseiten findet sich dick gedruckt der Hinweis: „Täglich Montag bis Sonntag von 8.00 Uhr bis 20.00 Uhr!“
d) Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien wurde die von der beklagten Partei geworbene jeweilige wöchentliche Seniorenreise durch Wochenprogramme gestaltet. Die Klägerin hatte für jede Woche Veranstaltungspläne zu erstellen und diese vor ihrer Durchführung bei der Geschäftsführung der Beklagten zur Genehmigung in Vorlage zu bringen.
Die Klägerin unterlag dem Weisungsrecht der Beklagten. Das System, wie die Klägerin mit den Senioren während der jeweiligen Woche umzugehen hatte, wurde von der Beklagten vorgegeben. Der Vorgänger der Klägerin hatte der Klägerin Muster der Wochenpläne übergeben. An diese hatte sich die Klägerin nach Weisung der Beklagten halten müssen. Die Klägerin hatte die Wochenpläne lediglich zu aktualisieren gehabt und beispielsweise im Namen der Beklagten Kontakt mit Busunternehmen aufgenommen, um die Fahrten an den jeweiligen Tagen durchführen zu können. Das vorgegebene Konzept der jeweiligen Wochenpläne gemäß den Standardvorgaben der Beklagten hatte u.a. vorgesehen, dass die Klägerin – wie in den Werbeprospekten der Beklagten annonciert – Veranstaltungen zu organisieren und durchzuführen und für jeden Tag des Jahres die erforderlichen Maßnahmen für das Programm zu ergreifen hatte.
Gleiches galt für die weitere Ausgestaltung der jeweiligen Tage der Urlaubswoche. Aus dem Osterprogramm des S…-CLUB … im M… Hotel B… W… für die Zeit vom 28.03.2015 bis 06.04.2015 geht beispielsweise exemplarisch hervor, dass Anreise der Senioren am Samstag, den 28.03.2015, war und bis zum folgenden Samstag, den 04.04.2015, jeder Tag eine Vielzahl von verschiedenen Angeboten für die Gäste gemacht wurde. Am ersten Samstag der angeführten Woche fand etwa die Anreise ca. gegen 18.00 Uhr statt und wurde mit einem Abendessen und Begrüßung mit Willkommenscocktail durch die Klägerin als S… – CLUB … Reisebetreuerin durchgeführt. Am folgenden Sonntag war zwischen 07.00 Uhr bis 10.00 Uhr das Frühstücksbuffet im Restaurant des Hotels angesetzt. Zwischen 09.00 Uhr bis 10.00 Uhr fand das Buchen und Bezahlen der Ausflüge für die Woche statt, welches von der Klägerin betreut und organisiert wurde. Zwischen 10.30 Uhr und 12.00 Uhr wurde eine Busfahrt durch B… W… inklusive Besichtigung der Therme veranstaltet. Nach dem Mittagessen gegen 12.30 Uhr war ein Ausflug zum Aussichtscafé auf dem A. zwischen 13.30 Uhr und 17.00 Uhr organisiert. Zwischen 17.30 Uhr und 19.00 Uhr fand das Abendessen statt und wurde abgeschlossen mit einem ab 19.30 Uhr stattfindenden Kurkonzert. Nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vorbringen der Klägerin war diese verpflichtet, diese Veranstaltungsprogramme nach Vorgaben der Beklagten zu organisieren und zu betreuen. Am folgenden Montag war der Tag ähnlich wie der Vortag durchorganisiert, u.a. mit einem vormittäglichen Kurkonzert, einem nachmittäglichen geführten Spaziergang durch die Kurverwaltung B… W… sowie einem ab 19.00 Uhr stattfindenden Diavortrag über das Allgäu. Am Dienstag war beispielsweise, ähnlich wie an den Vortagen, der Tag vorgeplant, wobei sich die Klägerin, nach ihrem Vorbringen, wiederum an die von ihrem Vorgänger ihr übergebenen Vorlagen zu halten hatte. An diesem Tag fand eine Fahrt nach Kempten statt, am Abend wurde eine Modeschau durchgeführt. Am folgenden Mittwoch war eine große Panoramafahrt über mehrere Stationen im Allgäu organisiert sowie eine abendliche Filmvorführung, beginnend ab 19.30 Uhr. Am folgenden Donnerstag war der Tag wiederum durchgeplant wie die Vortage. Unter anderem wurde eine Fahrt nach München durchgeführt inklusive einer zweistündigen geführten Stadtrundfahrt; am Abend fand ab 19.30 Uhr ein Unterhaltungsabend statt. Am Freitag wurde nach dem Frühstücksbuffet eine „große Allgäu Fahrt“ veranstaltet. Am Samstag war neben dem üblichen Tagesprogramm eine Fahrt nach Lindau an den Bodensee vorgesehen sowie ein abendliches Kurkonzert ab 19.30 Uhr. Am Ostersonntag, den 05.04.2015, fand ein zwischen 10.00 Uhr und 16.00 Uhr eine Fahrt zum Kloster A1 statt, am Abend wurde ein Osterbuffet kredenzt und ab 19.30 Uhr eine Kurveranstaltung als Reiseforum des „S…-CLUB …“ durchgeführt. Die Abreise fand am folgenden Ostermontag gegen ca. 7.30 Uhr statt.
Ähnliche Wochenprogramme fanden nach den von der Klägerin vorgelegten Anlagen in den anderen Wochen des Jahres statt, wobei ausnahmslos – bis auf eine Woche Unterbrechung im jeweiligen Januar des Jahres – die Klägerin an sieben Tage in der Woche als Reisebegleiterin und Ansprechpartnerin fungierte.
f) Wenngleich die beklagte Partei in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer ausgeführt hat, dass die Klägerin nicht zwingend jeden Tag des Jahres tätig hätte werden müssen und diese insbesondere nicht verpflichtet gewesen sei, bei den Mahlzeiten teilzunehmen, steht dies der Feststellung einer durchgehenden kalendertäglichen Beschäftigung für die beklagte Partei während des ganzen Jahres nicht entgegen. Die Klägerin war nahezu vollschichtig durchgehend an jedem Kalendertag im Einsatz. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Arbeitszeit, wie die Klägerin behauptet, arbeitstäglich von 7.00 Uhr bis 22.00 Uhr gedauert hatte, oder ob, wie die Beklagte in Vortrag gebracht hat, diese erst nach dem Frühstück gegen 9.30 Uhr vor Ort hatte sein müssen und die Arbeitszeit – je nach Programm der Woche – gegen 17.00 Uhr, manchmal gegen 18.00 Uhr, beendet war. Das Gericht hat davon auszugehen, dass die Klägerin jedenfalls das ganze Jahr über im wesentlichen ihre Arbeitszeit mit Tätigkeiten ausschließlich für die Beklagte verbracht und dabei sich an deren inhaltlichen Vorgaben bezüglich der Tages- und Wochenprogramme, welche zur Genehmigung in Vorlage zu bringen waren, zu halten gehabt hatte.
g) Damit hatte die Klägerin keinen freien Spielraum über ihre Arbeitszeit und den Inhalt ihrer Tätigkeit. Die Beklagte hatte die Klägerin in ihrer Programmgestaltung fest eingeplant um deren regelmäßigen Mitarbeit gerechnet (vgl. BAG 22.06.1977 – 5 AZR 134/76). Ebenso ist nicht entscheidungserheblich, ob die Klägerin während des jeweiligen Kalendertags durchgehend Arbeitsleistung erbracht hat oder ob diese zwischendurch Pausen hatte machen dürfen. Jedenfalls war, wie aus den Werbeprospekten der Beklagten hervorgeht, ihre Dienstbereitschaft erwartet. Die Klägerin hat unwidersprochen darauf hingewiesen, dass auf dem jeweiligen Wochenprogramm sowohl ihre private Handynummer ausgeschrieben war, also auch die Gäste Kenntnis von ihrem jeweiligen Aufenthaltsort im Hotel gehabt hatten. Insoweit spielt ebenfalls keine entscheidungserhebliche Rolle, ob – wie die Klägerin vorträgt – diese im Hotel ein Zimmer hatte und somit 24 Stunden erreichbar gewesen war, oder ob – wie die Beklagte behauptet – die Klägerin lediglich einem Aufenthaltseck im Hotel zugewiesen war. Entscheidungserheblich ist dass die Klägerin somit nicht nur als Reiseleiterin, sondern auch als Betreuerin – zumindest zeitlich überwiegend – für die Senioren als Ansprechpartner zu kontaktieren war. Die Klägerin hatte aufgrund der hohen zeitlichen Beanspruchung für die Beklagte während des gesamten Kalenderjahres keine Möglichkeit, für andere Auftrag- oder Arbeitgeber tätig zu werden.
Damit steht fest, dass die Klägerin sich nach ihren zeitlichen Dispositionen nach den Wünschen der Beklagten zu richten hatte. Andernfalls ist weder ein solches System der regelmäßigen Betreuung der Gäste noch eine regelmäßige sinnvolle Mitarbeit als Reiseleiterin möglich. Das von der Beklagten installierte System der Betreuung der Senioren funktioniert nur so lange, wie der einzelne Mitarbeiter – hier die Klägerin – sich zur ständig wiederkehrenden Leistung bereit erklärt und bereit hält (vgl. LAG München 24.01.2012 – 6 Sa 411/11 m.w.N.). Tatsächlich hat die Klägerin von dem ihrem angeblich eingeräumten Recht, einzelne Aufträge nach Belieben ablehnen zu können, keinen Gebrauch gemacht. Dadurch wird bestätigt, dass die Beklagte davon ausgehen konnte und auch davon ausgegangen ist, dass die Klägerin keinen Auftrag ohne einen sachlichen Grund ablehnte. Die unstreitig große Intensität der Inanspruchnahme der Klägerin stellt ein wesentliches Indiz der persönlichen Abhängigkeit als Arbeitnehmerin dar (vgl. BAG 22.06.77 – 5 AZR 134/76).
h) Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass die Klägerin im gewissen Umfang selber über Inhalt und Zeit ihrer Tätigkeit disponieren hätte können, ändert das nichts an der grundsätzlichen Weisungsgebundenheit der Klägerin hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsart und Arbeitsort i.S.v. § 106 GewO. Soweit die Klägerin „freiwillig“ auf die Wünsche der Gäste eingehen konnte und diese nicht gezwungen waren, alle Veranstaltungen wahrzunehmen, würde auch dieser Umstand bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalls genügen, um der Klägerin die für die freie Mitarbeit typische Entscheidungsfreiheit hinsichtlich des „Ob“ an der Zeit und des Ortes der Dienstleistung zu nehmen (vgl. BAG 06.05.1998 n. n. O.). Schon aus den bisherigen Feststellungen ergibt sich, dass die Klägerin in zeitlicher Hinsicht in der für ein Arbeitsverhältnis kennzeichneten Weise in die betriebliche Organisation der Beklagten eingegliedert war.
i) Für eine inhaltliche und zeitliche Weisungsgebundenheit der Klägerin im Sinne einer persönlichen Abhängigkeit sprechen weiter die Angaben in dem von der Beklagten erstellten Katalog Senioren Reisen 2012/213 auf Seite 2. Dort findet sich der Hinweis: „Die S…-CLUB … – Rundumbetreuung als herausragendes Merkmal unserer Seniorenreisen: Unsere Reisebetreuer vor Ort sind Ihr „guter Geist“ währen der Seniorenreise. Über das jeweilige Reiseziel wissen sie umfassend Bescheid und sie unternehmen mit Ihnen Wanderungen, begleiten Sie dort, wo gegeben, zu ausgewählten Kurveranstaltungen und auf Ausflügen. Damit Sie sich jederzeit geborgen fühlen, sind sie rund um die Uhr in Ihrer unmittelbaren Nähe und Ihr Ansprechpartner für alle Fragen“. Unter diese – ausdrücklich hervorgehobene und abgesetzte – Rubrik findet sich der Hinweis: „Täglich Montag bis Sonntag von 8.00 Uhr bis 20.00 Uhr!“. Auch hier wird deutlich, dass die Beklagte betont eine „Rund-um-die-Uhr-Versorgung“ den Gästen gegenüber verspricht und dabei den jeweiligen Reiseleiter – hier die Klägerin – als „jederzeitigen“ Ansprechpartner „in unmittelbarer Nähe“ angibt. Die in der mündlichen Verhandlung von dem Beklagtenvertreter bestrittene Präsenzpflicht der Klägerin wird damit unglaubhaft und widerspricht den tatsächlich getroffenen Feststellungen. Gleiches gilt für die Behauptung, dass eine durchgehende Bereitschaft der Klägerin Rund um die Uhr nicht gewollt wäre.
Auch wenn die Beklagte in der mündlichen Verhandlung behauptet hat, dass das Programm für die Kunden nicht der Dienstplan der Klägerin gewesen sei, ändert dies nichts daran, dass die Beklagte die Arbeitsleistung der Klägerin während des gesamten Arbeitsjahres, gleich ob diese mit einer festen arbeitszeitlichen Vorgabe oder lediglich Bereitschaftsdienst ausgestaltet war, fest eingeplant und genutzt hatte. Damit war sowohl inhaltlich als auch zeitlich die Tätigkeit der Klägerin maßgeblich determiniert. Auch hieraus erfolgt ein erhebliches Maß an persönlicher Abhängigkeit (vgl. BAG 09.03.1977 – 5 AZR 110/76 – AP Nr. 21 zu § 611 BGB Abhängigkeit).
j) Ein weiteres wesentliches Indiz ist – wie bereits ausgeführt -, der von der Beklagten vorgegebene Arbeitsort. Zwar haben die Parteien in dem „Vertrag über Freie Mitarbeit“ in dessen § 1 Nr. 2 S. 1 vereinbart, dass der Auftragnehmer (die Klägerin) in der Bestimmung ihres Arbeitsorts frei ist. Dies steht aber im Widerspruch zu der Regelung in § 1 Nr. 1 des schriftlichen Vertrags, wonach der Auftragnehmer für den Auftraggeber als Reisebetreuer an einem vom Auftraggeber festgelegten Einsatzort tätig wird. Abgesehen von der inhaltlichen Widersprüchlichkeit der vertraglichen Abrede ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin während der Gesamtdauer der ca. vierjährigen Tätigkeit für die beklagte Partei ausschließlich für diese in B… W… zum Einsatz gekommen ist.
Auch insoweit spricht die örtliche Gebundenheit des Einsatzes indiziell für eine fehlende Entscheidungsfreiheit der Klägerin. Die Klägerin war bei der Ausführung ihrer Reisebetreuungsaufgaben weitgehend den Dispositionen der Beklagten unterworfen. Aufgrund der Wochenpläne, welche dieser von ihrem Vorgänger übergeben worden waren und an welche sich die Klägerin zu halten hatte, war ihr der Inhalt ihrer Tätigkeit weitgehend vorgeschrieben. Insoweit war die Klägerin voll und ganz in den Betrieb der Beklagten eingegliedert. Auch daraus erfolgt ein erhebliches Maß an persönlicher Abhängigkeit (vgl. BAG 17.04.2013 – 10 AZR 668/12).
k) Weiteres Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin ist, dass diese keine eigenen Betriebsmittel zur Verfügung hatte, sondern auf die Organisation der Beklagten angewiesen war. Die Beklagte und nicht die Klägerin hatte die Kunden geworben, die Verträge mit diesen abgeschlossen, die Programme erstellt, die Wocheneinsätze vorgegeben und genehmigt sowie die Werbung auf den Markt betrieben. Die Klägerin hatte keinen auch wie auch immer geartetes unternehmerisches Risiko zu tragen. Diese konnte praktisch keine Einsätze ablehnen und hat dies auch während der Gesamtdauer ihrer Tätigkeit nicht gemacht (vgl. BAG 25.05.2005 – AP 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit).
l) Weitere Indizien für die persönliche Abhängigkeit der Klägerin sind die Kontrolle durch die Beklagte in Form der umfassenden Berichtspflichten und dem Verbot, wirtschaftliche Entscheidung gegenüber der Beklagten oder den Gästen zu treffen sowie dem Verbot, eigene Kunden zu akquirieren.
In § 1 Nr. 5 des Scheinarbeitsvertrags hat die Beklagte als Steller der allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelt, dass diese der klägerischen Auftragnehmerin alle zur Ausübung ihrer Tätigkeit erforderlichen Information, Hilfsmittel und Unterlagen zur Verfügung stellt. Nach dem Vertrag war die Klägerin nicht berechtigt, die Konfiguration der zur verfügten gestellten Hard- und Softwarekomponenten zu ändern. Gemäß § 1 Nr. 6 des Vertrags war die Klägerin verpflichtet, sich auf dem Gebiet ihrer „freien Mitarbeit“ weiterzubilden und sich über aktuelle Veränderungen auf diesem Gebiet jederzeit auf dem Laufenden zu halten.
Weiter spricht die der Kläger aufgelegte Berichtspflicht für deren Arbeitnehmereigenschaft. Neben ihrer Verpflichtung, nach Vorgaben der Beklagten die Wocheneinsatzpläne zu gestalten, zu organisieren und durchzuführen hatte die Klägerin die Aufgabe, gegenüber der Zentrale Berichte zu schreiben und dabei anzugeben, wieviel Gäste an den von der Klägerin von der Beklagten organisierten Ausflügen teilgenommen hatten, ob die An- und Abfahrt mit dem Bus funktioniert hatte und wieviel Gäste bei den Abendveranstaltungen anwesend gewesen waren sowie Angaben darüber, ob die Betreuung in dem Hotel ordnungsgemäß vonstatten gegangen war. Damit wird über die Berichtspflicht hinaus eine für ein Arbeitsverhältnis typische Kontrolle der Tätigkeit der Klägerin ermöglicht und ausgeübt (vgl. BAG 25.05.2005 a.a.O.). Auch wenn die Klägerin eigene Vorstellung zur Programmgestaltung hätte einbringen können, mussten diese mit der Beklagten vereinbart und von ihr genehmigt werden, was für eine Fremdnützigkeit ihrer Leistungen spricht (vgl. BAG 16.06.1998 a.a.O.).
m) Weiteres Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist, dass die Klägerin – zumindest konkludent, die Verpflichtung zur persönlichen Dienstleistung nach § 613 BGB übernommen hat.
Arbeitnehmer kann zwar auch sein, wer die Arbeitsleistung nicht persönlich zu erbringen hat. Die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der Leistung ist aber ein typisches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis. Nach § 613 BGB hat schon der zur Dienstleistung Verpflichtete, der nicht notwendigerweise auch Arbeitnehmer sein muss, die Dienste im Zweifel Person zu leisten. Darf der Dienstverpflichtete die Leistung durch Dritte erbringen lassen, steht ihm ein eigener Gestaltungsspielraum zu, der gegen eine Arbeitnehmer Eigenschaft spricht (vgl. BAG 12.12.2001 – AP Nr. 111 zu § 611 BGB Abhängigkeit – NZA 2002, 787 m.w.N.).
Im vorliegenden Fall war die Klägerin nicht berechtigt, die Aufgabe als Reisebetreuerin Dritten zu übertragen. Sie war verpflichtet, höchstpersönlich ihre Leistung zu erbringen. Es liegt auch insoweit ein typisches Merkmal einer Arbeitnehmereigenschaft vor.
3.) Damit liegt der streitgegenständliche Rechtsstreit anders als der vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf zur entscheidende Fall, in dem die Arbeitnehmereigenschaft einer Reiseleiterin abgelehnt worden ist (vgl. LAG Düsseldorf 03.12.1996 – 8 Sa 1174/96 – RzK I 4a Nr. 88).
In der zitierten Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf wurde die Arbeitnehmereigenschaft einer Reiseleiterin abgelehnt, weil die dortige Klägerin weder zeitlich noch örtlich an äußere Vorgaben ihrer Arbeitgeberin gebunden war. Diese musste sich als Betreuerin im Ausland lediglich an die Zeiten halten, die ihr von den beteiligten Fluggesellschaften und Hotelbetreibern vorgegeben waren. Im Übrigen stand es dort der Klägerin frei, Inhalt und Zeit ihrer Arbeitsleistung frei zu gestalten. Sie konnte in eigener Zuständigkeit über ihre freien Tage disponieren und war berechtigt, selber ihrer Dienstpläne nach ihrem eigenen Wünschen aufzustellen. Weiter war die Klägerin in dem zitierten Urteil des Landesarbeitsgerichts zeitlich nicht stark in Anspruch genommen. Diese hatte Freiraum, weitere berufliche Tätigkeiten auszuüben.
Diese Weisungsfreiheit nach Ort, Inhalt und Arbeitszeit ist in streitgegenständlicher Sache – wie dargelegt – gerade nicht gegeben.
4.) Im Ergebnis hatte die Klägerin des hiesigen Verfahrens im Rahmen des vom Beklagten vorgegeben Einsatzplans ihre Arbeitsleistung ohne nennenswerten inhaltlichen oder zeitlichen Gestaltungsspielraum zu erbringen. Der Art und Weise der Übernahme der Tätigkeit durch die Klägerin kommt damit eine maßgebliche indizielle Wirkung zu. Eine zeitliche Weisungsabhängigkeit der Klägerin ist in diesem Bereich bereits dann gegeben, wenn der Auftraggeber ständige Dienstbereitschaft und Arbeitsleistung erwartet oder wenn die Mitarbeiterin in nicht unerheblichen Umfang ohne entsprechende vorausgegangene Vereinbarung herangezogen wird, ihr die Arbeitseinsätze und ihr die Arbeitszeiten letztendlich zugewiesen werden. Die ständige Dienstbereitschaft der Klägerin ergibt sich aus den aus der praktischen Durchführung der vorliegenden Vertragsbeziehungen (vgl. BAG 14.03.2007 – 5 AZR 499/06 – NZA – rr 2007 424; LAG München 24.01.2012 – 6 Sa 411/11).
5) Damit verhält es sich im Ergebnis im Bezug auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit der Klägerin grundsätzlich wie in den höchstrichterlichen entschiedenen Fällen zum Arbeitnehmerstatus von Redakteuren und Fernsehgestaltem.
Im Bereich Funk und Fernsehen wird entscheidungserheblich dahingehend unterschieden, ob die Rundfunkmitarbeiter „programmgestaltend“ oder „nicht programmgestaltend“ anzusehen sind. Als „programmgestaltend“ ist der Kreis derjenigen Rundfunkmitarbeiter anzusehen, die an Hörfunk- und Fernsehsendungen inhaltlich gestaltend mitwirken. Dies gilt namentlich, wenn sie typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen (vgl. BAG 19.01.2000 – 5 AZR 644/98 – BAGE 93/218 ff.). Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen wesentlichen inhaltlichen Einfluss darauf haben (vgl. BAG 17.04.2013 – 10 AZR 668/12).
Bei Übertragung dieser Vorgaben handelt es sich bei der Klägerin um keine Mitarbeiterin, die inhaltlich wesentlich auf die Reiseveranstaltung Einfluss hat nehmen können. Die Klägerin hat zwar durch ihre Persönlichkeit die Möglichkeit gehabt, die Kommunikation mit den Gästen zu optimieren. Aufgrund der bindenden Standardvorgaben der Beklagten i.S.v. § 1 Nr. 3 S. 2 des Vertrags hatte die Klägerin aber keine weitergehenden Gestaltungsmöglichkeiten betreffend der Clubwochen. Diese waren durch das Rahmenprogramm, die Werbeprospekte, welche die Veranstaltungsangebote im Einzelnen determiniert haben, sowie die von der Beklagten strukturell vorgegeben Wochenpläne engmaschig und im Wesentlichen abschließend geregelt. Einen weitergehenden inhaltlichen, formalen oder zeitlichen maßgeblichen Einfluss auf die Ausgestaltung der Reiseveranstaltungen konnte die Klägerin nicht ausüben (vgl. BAG 17.04.2013 a.a.O.).
6. Der Umstand, dass die Klägerin ein Gewerbe angemeldet hatte, ist unbeachtlich. Die Gewerbeanmeldung stellt lediglich ein formales Kriterium dar. Dieses ist für die Zuordnung des Status der Klägerin als Arbeitnehmerin ohne Bedeutung. Gleiches gilt für die Entgeltvereinbarung. Aus dem Umstand, dass die Klägerin pro Arbeitstag ein „Honorar“ in Höhe von € 78,68 geltend gemacht und dabei gemäß § 19 I UStG die Mehrwertsteuer nicht gesondert ausgewiesen hat, hat materiell-rechtlich keinen Einfluss auf die tatsächliche Zuordnung als Arbeitnehmerin (vgl. BAG 16.03.1994 – AP Nr. 68 zu § 611 BGB Abhängigkeit – NZA 1994, 1132 m.w.N.). Formale Umstände sind lediglich auf die subjektive Einschätzung der rechtlichen Beziehungen durch die Parteien zurückzuführen und folglich als Kriterien für eine objektive Einordnung des Rechtsverhältnisses nicht geeignet (vgl. LAG Düsseldorf 09.09.1997 – 8 Sa 756/97 – NZA – rr 98, 193 ff.).
7.) Die Statusfeststellungsklage unterliegt nicht der Verjährung.
Dauerschuldverhältnisse wie ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis sind als solche unverjährbar und unterliegen nicht den Verjährungsvorschriften der §§ 194 ff. BGB (vgl. Palandt BGB 66. Auf. § 194 Rz. 7 m.w.N.). Lediglich die einzelnen aus ihnen erwachsenen Ansprüche können verjähren (vgl. BGH Im § 138 (Bb) Nr. 51 Bl. 3).
8.) Die Statusklage auf Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin ist entgegen der Meinung der Beklagten nicht verwirkt.
a) Ein Recht unterliegt nur dann der Verwirkung, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht, der Verpflichtete sich hierauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten darauf einrichten durfte, dass das Recht auch in Zukunft nicht geltend gemacht wird. Die Verwirkung ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens. Der Verstoß gegen Treu und Glauben i.S.v. § 242 BGB liegt in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung. Grundsätzlich steht es dem Berechtigten frei, bei der Geltendmachung seiner Rechte die durch Gesetz oder Vertrag bestimmten Verjährungs- oder Ausschlussfristen voll auszunützen.
Voraussetzung für eine Verwirkung ist das Zeitmoment sowie das Umstandsmoment in Form des Vertrauenstatbestands (vgl. BAG NJW 01, 2907 m.w.N.).
b) Im vorliegenden Fall hat die Beklagte keine wie auch immer gearteten Tatsachen in Vortrag gebracht, aus denen der Umstandsmoment abzuleiten wäre. Es bereits nicht ersichtlich, inwieweit die Beklagte im Hinblick auf die Nichtgeltendmachung des Status der Klägerin Vermögensdisposition getroffen hat oder sonstige Vertrauenstatbestände evoziert wären (vgl. BGH 67, 68, NJW 84, 1084). Allein der Umstand, dass das Vertragsverhältnis über viele Jahre widerspruchslos praktiziert worden war, ist nicht ausreichend (vgl. LAG München 24.01.2012 a.a.O.).
Im Übrigen verkennt die Beklagte, dass seit der Reform des Verjährungsrechts der Anwendungsbereich der Verwirkung enge Grenzen gesetzt sind und in der Regel kein Raum für einen Rekurs auf Verwirkung besteht (vgl. BGH NJW – RR 89, 918). Die neue Regelverjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB muss dem Gläubiger grundsätzlich ungekürzt zur Verfügung stehen. Diese Verjährungsfrist greift – wie dargelegt – bei Dauerschuldverhältnissen nicht. Umgekehrt hat dies erst recht für den Einwand der Verwirkung zu gelten.
c) Besondere Umstände im Verhalten der Klägerin, die es rechtfertigen, die Geltendmachung des Rechts mit Treu und Glauben unvereinbar und für die Beklagte als unzumutbar ansehen zu lassen, liegen nicht vor. Der Schutz von unbekannten Forderungen hat das Verjährungsrecht zu gewährleisten, nicht aber Treu und Glauben (vgl. BAG 24.05.2006 – 7 AZR 201/05 – NZA 2006, 1364).
Im Gegenteil erscheint es fragwürdig, wenn die Beklagte sich auf das Rechtsinstitut der Verwirkung beruft, nachdem die Beklagte mit E-Mail vom 26.03.2013 der Klägerin mitgeteilt hatte, dass aufgefallen war, dass diese ausschließlich die Rechnung an die Firma der Beklagten stellte. In der E-Mail hatte die beklagte Partei ausdrücklich die Frage gestellt: „Wie sieht das aus mit der Scheinselbständigkeit? Haben Sie das im Griff? Sollen wir nicht einmal einen Vertrag für eines unserer Hotels erstellen, so dass sie auch mehrere Auftraggeber vorweisen können?“ (vgl. Bl. 97 d.A.). Die Beklagte hat damit sehenden Auges das Konstrukt der angeblichen freien Mitarbeit gewählt und fortgeführt, obwohl sie Kenntnis von der zugrundeliegenden Problematik der Scheinselbständigkeit hatte. Die Einrede der Verwirkung geht damit ins Leere.
Bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung überwiegen im Ergebnis die auf den Arbeitnehmerstatus der Klägerin deutenden maßgeblichen Umstände.
IV.)
Ziff. 3.) der Klage, der Antrag auf Zahlung der Gehaltsdifferenz für die Zeit vom 20.06.2011 bis 06.05.2015 in Höhe von € 74.878,08 brutto unter Berufung auf §§ 1, II S. 1, 2 ff. MiLoG ist nicht begründet.
1.) Die Klage auf Zahlung von Vergütungsdifferenzen ist insoweit unschlüssig, als diese ausweislich der Klagebegründung ausschließlich auf das Mindestlohngesetz gestützt wird. Das Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns vom 11.08.2014 entfaltet gemäß § 1 II S. 1 MiLoG erst ab 01.01.2015 Rechtswirkung. Für die Zeit davor kann die Klage nicht auf das Mindestlohngesetz gestützt werden.
Sonstige Anspruchsgrundlagen hat die Klägerin nicht dargelegt. Insbesondere diese keinen wie auch immer gearteten Vortrag geleistet, auf welche sonstigen Rechtsgrundlage sich die Vergütungsdifferenzen gründen sollen und ob ggf. gemäß § 612 II BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen wäre. Angaben hierzu hat die Klägerin nicht in Vortrag gebracht. Sie verkennt, dass sie die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe der Vergütung trägt und damit auch für die Referenzdaten der geltend gemachten Forderung (vgl. ErfK/Preis 17. Aufl. § 612 BGB Rz. 44 m.w.N.).
2.) Soweit die Klägerin die Differenzvergütungsansprüche mit dem Mindestlohngesetz für die Zeit ab 01.01.2015 bis zum Ende des Vertragsverhältnisses am 06.05.2015 dem Grunde nach zu begründen versucht, führt dies in der Sache nicht weiter.
Die Klägerin hat keinen substantiierten Tatsachenvortrag zur Höhe des geltend gemachten Entgeltanspruchs geleistet.
Die Klägerin hat Vergütungsklage zunächst damit begründet, dass sie sieben Tage in der Woche durchgehend für die beklagte Partei tätig geworden sei. Dabei hat sie als Arbeitsbeginn 8.00 Uhr am Morgen und 22.00 Uhr am Abend angegeben, mithin 14 Arbeitsstunden pro Arbeitstag geltend gemacht. Bei ihrer Berechnung der Differenzvergütung ist die Klägerin umgeschwenkt und hat nunmehr nicht mehr bei der Berechnung auf sieben Tage Arbeitszeit in der Woche abgestellt, sondern nur noch sechs Tage in der Woche geltend gemacht, ohne dies zu begründen. Angaben, welche Tage hiervon umfaßt sein sollen, liegen nicht vor. Die Klage ist damit unschlüssig.
Die Klägerin macht eine Teilforderung geltend, die nicht erkennen lässt, auf welchen Teil pro Arbeitstag die Klägerin abstellt, ob sie Pausen oder sonstige Leerlaufzeiten in Abzug gebracht hat und wenn ja, aus welchem Grund. Eine hinreichende Individualisierung des Streitgegenstandes ist nicht erfolgt. Angaben dazu, in welcher Höhe sie aus den einzelnen Ansprüchen Teilbeträge geltend macht, liegen nicht vor. Eine Entscheidung über die Teilforderung ist somit nicht möglich und könnte keine materielle Rechtskraft i.S.v. § 322 I ZPO entfalten Der Klage fehlt auch insoweit die erforderliche Schlüssigkeit.
3.) Im Übrigen lässt die Klägerin bei ihrer Differenzvergütungsklage unbeachtet, dass die beklagte Partei die behaupteten Arbeitszeiten bestritten hat.
In der Kammerverhandlung vom 18.01.2017 hat die beklagte Partei die Behauptung der Klägerin zurückgewiesen, sie habe von 8.00 Uhr morgens bis am Abend 22.00 Uhr durchgehend gearbeitet. Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass aus ihrer Sicht die Klägerin zum einen erst gegen 9.30 Uhr zu arbeiten begonnen hat, zum anderen die Arbeit in der Regel gegen 17.00 Uhr, manchmal gegen 18.00 Uhr beendet gewesen sei. Weiter hat die Beklagte darauf abgestellt, dass die Klägerin unglaubwürdig sei, wenn diese unberücksichtigt lasse, dass sie keine Verpflichtung gehabt habe, bei den verschiedenen Mahlzeiten teilzunehmen und im übrigen Pausen gemacht habe. Nach dem Vorbringen der Beklagten hat die Klägerin nicht jeden Tag mindestens 14 bzw. 8 Stunden gearbeitet. Die Beklagte gibt an daran, dass die Wochenpläne nicht jede Woche gleich gewesen seien und der Arbeitsaufwand der Klägerin jede Woche unterschiedlich gewesen sei. Diese habe außer Betracht gelassen, dass es pro Woche einen Standtag des Busses gegeben habe, an dem die Klägerin lediglich als Begleiterin bei Stadtwanderungen, die in der Regel nur zwei Stunden gedauert hätten, tätig geworden sei.
Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast wäre es nunmehr an der Klägerin gewesen, ihre Klage auf Differenzlohnvergütung unter konkreten Tatsachenvortrag zu substantiieren und anzugeben, an welchen Tagen sie von wann bis wann gearbeitet hatte. Ausgehend von der Vorschrift des Allgemeinen Schuldrechts in Verbindung mit § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“. Macht die klagende Arbeitnehmerin gemäß § 611 BGB Arbeitsvergütung für Arbeitsleistungen geltend, hat sie darzulegen und – da die Beklagte diese bestritten hat – zu beweisen, dass sie Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt (vgl. BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 – NZA 2012, 939 m.w.N.).
Nachdem die Beklagte behaupteten Arbeitszeiten der Klägerin bestritten hat, können die von der Klägerin vorgetragenen Arbeitsstunden nicht als zugestanden gelten (vgl. BAG 18.04.2012 – 5 AZR 248/11). Für eine Schätzung der Arbeitszeit nach § 287 I ZPO bleibt insoweit kein Raum (vgl. BAG 25.03.2015 – 5 AZR 602/13 – NZA 2015, 1002 ff.).
Die Klägerin trägt, da sie die geleisteten Arbeitszeiten nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat, insoweit das Risiko des Prozessverlustes.
V.)
Die Klage auf Zahlung einer Urlaubsabgeltung gemäß § 7 IV UrIG für die Jahre 2011 bis 2015 von € 14.280,00 brutto ist nicht begründet.
Unabhängig von den Verjährungsvorschriften gemäß §§ 194 I, 195 BGB, welche Urlaubsabgeltungsansprüche für die Kalenderjahre 2011 bis 2012 ausschließen, ist die Klage auch für die Zeit ab dem Urlaubsjahr 2013 unbegründet. Die Klägerin hat weder dargelegt noch unter Nachweis gestellt, inwieweit Übertragungstatbestände für die Geltendmachung des Urlaubs vorliegen. Gemäß § 7 III BurlG muss der Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Hierzu hat die Klägerin keinen Sachvortrag geleistet. Damit sind die Urlaubsansprüche bis einschließlich dem Urlaubsjahr 2014 verfallen.
Nach bisherigem Sach- und Streitstand ist aber auch der Urlaubsabgeltungsanspruch gemäß § 7 IV BurlG für das Kalenderjahr 2015 unbegründet.
Auch insoweit gilt – wie oben zu den Differenzvergütungsansprüchen der Klägerin dargelegt (vgl. oben IV.) Ziff. 1.) bis 3.)) – dass kein hinreichender Sachvortrag der Klägerin vorliegt, die eine Berechnung des Urlaubsabgeltungsanspruchs der Höhe nach zulassen.
Nachdem von der Klägerin die Berechnungsgrundlagen zur Bestimmung der Höhe ihres Gehalts nicht konkret dargelegt worden ist, kann auch die Höhe des insoweit ggf. bestehenden Urlaubsabgeltungsanspruchs gerichtlich nicht bestimmt werden. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen vollinhaltlich verwiesen.
VI.)
Die Beklagte ist verpflichtet, die Klägerin Fahrtkostenerstattung für das Mitarbeitergespräch am 06.05.2015 in Höhe von € 382,80 netto in analoger Anwendung der §§ 675, 670 BGB zu zahlen.
Aus dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien geht hervor, dass die Klägerin am 05.05.2015 zu einem Mitarbeitergespräch an den Stammsitz der Beklagten für den 06.05.2015 vorgeladen war. Ob es sich dabei, wie die Beklagte meint, nicht um ein „Mitarbeitergespräch“ gehandelt hat, sondern um einen Versuch der Aussprache über Verdachtsvorwürfe, ist unerheblich. Maßgeblich ist ausschließlich, dass das Treffen auf Veranlassung der Beklagten durchgeführt worden ist. Damit kann die Klägerin die Aufwendung, deren Höhe nicht bestritten ist, von der Beklagten ersetzt verlangen, da diese im Bezug auf die Arbeitsausführung gemacht worden ist, eine Weisung der Beklagten vorliegt und sie keine besondere Abgeltung hierfür erhalten hat (vgl. ErfK/Preis 17. Aufl. § 611 BGB Rz. 553, 558 m.w.N.).
VII.)
Der Zinsanspruch der Klägerin erfolgt aus §§ 288 I, 247 I, 291 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 I, ZPO, 46 II ArbGG.
Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 61 I, 46 II ArbGG, 39, 40 GKG, 3 ZPO.
