Arbeitsrecht

Aktenzeichen  M 21 K 18.2879

Leitsatz

1. Die – insbesondere formal durch perspektivloses Zuwarten und bloße Verwaltung der Arbeitskraft eines Beamten geprägte – Beschäftigungslosigkeit ist ein verfassungswidriger Zustand. (Rn. 24) (redaktioneller Leitsatz)
2. Gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 6 PostPersRG bestehen keine Bedenken. (Rn. 25 – 26) (redaktioneller Leitsatz)
3. Die Geltendmachung des Anspruchs auf amtsangemessene Beschäftigung kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Beamte faktisch dauernd dienstunfähig ist. (Rn. 29 – 37) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Die nachträgliche Klageerweiterung vom … März 2019 ist in entsprechender Anwendung des § 91 VwGO unzulässig, da die Beklagte nicht zugestimmt hat und das Gericht sie nicht für sachdienlich hält. Das Gericht verneint die Sachdienlichkeit, weil die sich auf die Amtsarztauflage beziehende Klageerweiterung nichts zur endgültigen Beilegung des vorliegenden Streites beiträgt und eine Dringlichkeit, der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht ebenso gut Rechnung getragen werden könnte, nicht ersichtlich ist.
Die Klage ist als Untätigkeitsklage nach § 75 Satz 1 VwGO zulässig, weil die Beklagte über den Widerspruch des Klägers vom 31. Januar 2018 gegen den formlosen Zuweisungsbescheid vom 26. Januar 2018 nicht innerhalb der Sperrfrist des § 75 Satz 2 VwGO sachlich durch Erlass eines Widerspruchsbescheids entschieden hat. Ein solcher ist in dem Schreiben vom 6. Februar 2018 nicht zu erblicken.
Die Klage ist unbegründet.
Der Kläger hat derzeit keinen Anspruch auf Zuweisung einer seinem Statusamt entsprechenden Tätigkeit. Der Beschäftigungsanspruch des Klägers ist derzeit durch die ihm mit dem angefochtenen Bescheid zugewiesenen Tätigkeit noch ausreichend erfüllt.
Die – insbesondere formal durch perspektivloses Zuwarten und bloße Verwaltung der Arbeitskraft eines Beamten geprägte – Beschäftigungslosigkeit ist ein verfassungswidriger Zustand. Beamte haben einen unmittelbar aus Art. 33 Abs. 5 GG herzuleitenden Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung, den die Beklagte erfüllen muss, sobald er geltend gemacht wird (BVerwG v. 18.9.2008 – 2 C 126.07 – BVerwGE 132, 40 = NVwZ 2009, 187 = PersV 2009, 134 = DokBer B 2009, 99 = ZBR 2009, 164 = Schütz BeamtR ES/A II 1.1 Nr. 17 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 99), aber mit einer auf § 4 Abs. 4 Satz 2 oder 3 PostPersRG gestützten Zuweisung einer „dem Amt entsprechenden Tätigkeit“ auch erfüllen kann (vgl. BVerwG v. 22.6.2006 – 2 C 26.05 – BVerwGE 126, 182 = ZBR 2006, 344 = IÖD 2006, 242 = ZTR 2006, 614 = PersR 2006, 460 = DVBl 2006, 1593 = NVwZ 2007, 101 = RiA 2007, 33 = BayVBl 2007, 375 = Schütz BeamtR ES/A II 1.1 Nr. 13 = Buchholz 11 Art. 143b GG Nr. 3), wenn diese die strengen Voraussetzungen der genannten Vorschrift erfüllt (BVerwG v. 18.9.2008, a.a.O.).
Kann wie im vorliegenden Fall eine „dem Amt entsprechende Tätigkeit“ für den Beamten nicht sogleich bereitgestellt werden, können der Vorstand des Postnachfolgeunternehmens oder die von ihm bestimmten Stellen mit Dienstvorgesetztenbefugnissen nach § 6 PostPersRG einen Beamten vorübergehend auf einem anderen Arbeitsposten von geringerer Bewertung unter Belassung seiner Amtsbezeichnung und seiner Dienstbezüge verwenden, wenn betriebliche Gründe es erfordern. Die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind vorliegend erfüllt; gegenteilige Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich. Da eine solche Zuweisung nicht an die Schriftform gebunden ist, ist ein wie hier ergangener formloser Bescheid zur Zuweisung einer unterwertigen Tätigkeit nicht schon dann rechtswidrig, wenn in ihm das Wort „vorübergehend“ nicht vorkommt. Entscheidend ist, wie sich die Zuweisung nach Würdigung aller Umstände des Einzelfalles darstellt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der nahezu wortgleichen früheren Norm des § 21 BBahnG (BVwerG v. 12.6.1979 – 2 C 14.78 – DÖD 1980, 163 = Buchholz 232 § 27 BBG Nr. 3) können betriebliche Gründe im Sinne dieser Vorschrift auch Gründe wirtschaftlicher Art (z.B. Personalüberhänge) sein. Auch gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 6 PostPersRG bestehen demnach wie schon gegen § 21 BBahnG keine
Bedenken. Die Vorschrift verstößt nicht gegen die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG), weil nach § 24 des Reichsbahngesetzes von 1924 schon Reichsbahnbeamte auf Dienstposten von geringerer Bewertung versetzt werden konnten, wenn das dienstliche Bedürfnis es erforderte.
Hinsichtlich der – bereits der Überprüfung der Ermessensausübung zuzuordnenden – Wertigkeit des demnach übertragbaren Arbeitspostens war das Bundesverwaltungsgericht in der vorzitierten Entscheidung der Auffassung, der Dienstherr habe auch zu prüfen, ob die vorgesehene Beschäftigung zumutbar sei. Erheblich unterwertige oder gar diskriminierende Tätigkeit dürfe den Beamten nicht übertragen werden. Das bedeute aber nicht, dass ein Beamter nur in Notfällen und Katastrophenfällen auf anderen als Beamtendienstposten verwendet werden dürfe, auch die Überschreitung der – damals im Arbeitsrecht noch verbreiteten – Grenze zum Arbeiterdienst führe nicht ohne weiteres zur Ermessensfehlerhaftigkeit des Einsatzes (BVerwG v. 12.6.1979, a.a.O.). Die dem Kläger vorliegend zugewiesene Tätigkeit mit einer Beamtenbewertung bis Besoldungsgruppe A 12 ist daher nicht erheblich unterwertig oder gar diskriminierend. Soweit er meint, einem Beamten in seinem Statusamt könne von vornherein keine bloß sachbearbeitende Tätigkeit zugemutet werden, befindet er sich vollends im Rechtsirrtum (vgl. BVerwG v. 28.11.1991 – 2 C 41.89 – BVerwGE 89, 199 = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 34).
Auch sonst stellt sich die Beschäftigung des Klägers auf seinem gegenwärtigen Arbeitsposten noch keineswegs als ermessensfehlerhaft dar. In der Rechtsprechung ist teilweise fraglich geblieben, wo die zeitliche Schwelle liegt, bei deren Überschreitung nicht mehr von einer „vorübergehenden“ Verwendung die Rede sein kann. Ausgehend von der Gesetzesbegründung des § 6 PostPersRG (Bundestags-Drs. 12/6718 v. 1.2.1994, S. 94), welcher die h.M. entnimmt, dass eine unterwertige Verwendung von bis zu zwei Jahren noch vorübergehend sei und eine längere Dauer für Beamte der Postnachfolgeunternehmen noch vorübergehend sein könne, wobei übersehen wird, dass zum Zeitpunkt der Abfassung der Gesetzesbegründung eine Vorschrift mit dem Inhalt des heutigen § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BBG (Zustimmungsbedürftigkeit der Abordnung bei Überschreitung der Dauer von zwei Jahren) noch nicht existierte, wurde ein Zeitraum von bis zu fünf Jahren als bisher äußerste Grenze angesehen (vgl. VG Minden v. 11.8.2006 – 10 L 217/06 – juris; VG München v. 7.11.2006 – M 5 K 05.3409 – juris; VG Köln v. 7.6.2006 – 15 K 1349/05 – DÖD 2006, 222 = PersR 2006, 464 = ZBR 2007, 173; VG Karlsruhe v. 24.2.2005 – 2 K 1548/04 – juris). Die Kammer ist daher der Auffassung, dass es derzeit noch keinerlei Festlegung der Beklagten auf einen bestimmten Zeitpunkt des Einsatzes des Klägers auf seinem gegenwärtigen Arbeitsposten bedarf. Die zugewiesene Tätigkeit stellt sich, nachdem auch sonst keine Ermessensfehler erkennbar sind, jedenfalls im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch als rechtmäßig dar.
Darauf kommt es jedoch im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich an. Denn dem Anspruch steht nach Auffassung der Kammer der in § 242 BGB verankerte Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Die Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich der Berechtigte mit ihr in Widerspruch zu seinem eigenen Vorverhalten setzt (venire contra factum proprium). Überdies ist eine Rechtsausübung dann unzulässig, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH NJW 2016, 3518, 3520 Rn. 20; NJW 2014, 2646 Rn. 40; NJW-RR 2013, 757 Rn. 12; NJW 2009, 1346). Der Treueverstoß liegt bei diesem Anwendungsfall in der sachlichen Unvereinbarkeit der Verhaltensweisen des Berechtigten, in der Regel auch im Widerspruch zu einem geschaffenen Vertrauenstatbestand (BGHZ 118, 191 f.; 136, 9; WM 2004, 1219; NJW 2009, 436; BGH BeckRS 2014, 23587).
Dies ist vorliegend der Fall, da die Kammer erhebliche Zweifel an der möglichen faktischen Inanspruchnahme des Rechts auf amtsangemessene Beschäftigung hat. Die Beklagte hat mehrmals versucht, den Kläger in eine amtsangemessene Beschäftigung einzuarbeiten. Jedoch bestehen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger dauernd dienstunfähig im Sinne des § 44 Abs. 1 S. 1 (und 2) BBG ist und er letztlich auf keinem anforderungsgerechten Arbeitsposten beschäftigt werden kann.
Zu dieser Annahme führte die Kammer im rechtskräftigen Beschluss vom 7. Dezember 2018 (Az. M 21 SE 18.5660) aus:
Abschließend weist die Kammer noch darauf hin, dass mit dem zugunsten des Antragstellers zu entscheidenden Antragsverfahren eine weitere Bestätigung dafür vorliegt, dass er dauernd dienstunfähig im Sinne des § 44 Abs. 1 S. 1 (und 2) BBG ist. Das in der vorgelegten Akte befindliche amtliche Gutachten über die Dienstfähigkeit vom 9. Juni 2016 ist zum einen deshalb in sich widersprüchlich, weil nicht gleichzeitig in der Gesamtbeurteilung (Nr. 1) die Dienstunfähigkeit festgestellt, in den darauf folgenden Teilen weitreichende Vorgaben für eine Wiedereingliederung gemacht und ab Nr. 4 die Prognose abgegeben werden konnte, dass der Antragsteller nach Abschluss einer Wiedereingliederung voraussichtlich wieder dienstfähig sein werde. In diesem Fall wäre in Teil 1 (zentrale Aussage) das Kästchen „dienstfähig“ anzukreuzen gewesen.
Das Gutachten verkennt aber vor allem deswegen die rechtlichen Vorgaben für die gestellte Beweisfrage, weil es in Teil 2 letzter Absatz Feststellungen trifft bzw. Empfehlungen macht, die erkennen lassen, dass die begutachtende Ärztin die Frage der Dienstunfähigkeit sachwidrig am Prüfungsmaßstab des konkretfunktionellen Amtes des Beamten (Dienstpostens) beurteilt hat. Tatsächlich kommt es für die dauernde Dienstunfähigkeit auf das zuletzt übertragene abstraktfunktionelle Amt an (BVerwG vom 23.09.2004 – 2 C 27.03 – BVerwGE 122, 53 = IÖD 2005, 57 = NVwZ 2005, 458 = DokBer 2005, 122 = ZTR 2005, 384 = Schütz BeamtR ES/C II 3.5 Nr. 13 = Buchholz 239.1 § 36 BeamtVG Nr. 2).
Gemessen daran können die vorgenannten Bemerkungen nur den einzigen Schluss rechtfertigen, dass er aufgrund des im Gutachten bescheinigten (negativen) Leistungsbildes für das Amt eines … im Dienst der Postbank, welches u.a. geistige Leistungsfähigkeit, Belastbarkeit, Konfliktfähigkeit und Reisefähigkeit voraussetzt, nicht mehr tauglich und daher dauernd dienstunfähig ist. Dies wird durch die im vorliegenden Fall zutage getretene Unfähigkeit, einer Auswärtstätigkeit im Bundesgebiet von der Dauer eines Monats zu normalen Bürostunden nachzukommen, ein weiteres Mal bestätigt.
Der Kläger war über mehrere Jahre erkrankt, brach Wiedereingliederungsmaßnahmen ab und weist auch sonst erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten auf. Zusätzlich ist er nach medizinischen Gutachten reiseunfähig und nur im Raum M. einsetzbar. Nicht einmal eine einmonatige Abordnung nach T. (vgl. Az. M 21 SE 18.5660) zu normalen Bürozeiten war für den Kläger zumutbar.
Gemessen daran können die vorgenannten Bemerkungen nur den einzigen Schluss rechtfertigen, dass der Kläger für das abstraktfunktionelle Amt eines … im Dienst der Postbank, welches u.a. geistige Leistungsfähigkeit, Belastbarkeit, Konfliktfähigkeit und Reisefähigkeit voraussetzt, nicht mehr tauglich und daher dauernd dienstunfähig ist.
Die Kammer erkennt derzeit nicht, wie das vom Kläger geltend gemachte Begehr im Wege einer Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit realisierbar sein sollte. Da die Reisefähigkeit Bestandteil seines abstraktfunktionellen Amtes ist, wird ihm zur Abwendung der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit nicht einmal mit der Übertragung einer geringwertigeren Tätigkeit im Sinne von § 44 Abs. 3 BBG zu helfen sein, wie bei Betrachtung seiner gegenwärtig zugewiesenen Tätigkeit bereits konkret sichtbar geworden ist.
Die Klage war mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus §§ 173 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.