Arbeitsrecht

Aktenzeichen  10 O 16326/14

Leitsatz

1 Die Voraussetzung für ein Teilurteil, dies müsse (hinreichend) unabhängig sein vom späteren Schlussurteil („Unabhängkeitstheorie“), ist abzulehnen. (Rn. 74 – 76) (redaktioneller Leitsatz)
2 Selbständig ist gem. § 84 Abs. 1 S. 2 HGB, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Entscheidend ist die persönliche Freiheit, und zwar die rechtliche im Gegensatz zur „wirtschaftlichen“, die bei jeder Art von Vertragsverhältnis vielfach fehlt. Maßgeblich ist das Gesamtbild der Tätigkeit; bedeutsam sind dabei sowohl die vertraglichen Abmachungen als auch die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit während des Vertrages. (Rn. 89) (redaktioneller Leitsatz)
3 Ein mangelnder eigener Kapitaleinsatz spricht nicht gegen eine Selbständigkeit. (Rn. 101) (redaktioneller Leitsatz)
4 Für die ständige Betrauung mit Vermittlungs- bzw. Abschlussaufgaben genügt es, wenn die Tätigkeit des Beauftragten sich darauf beschränkt, abschlussbereite Parteien zusammenzubringen, auch ohne dass das eine besondere Mühen erfordert. (Rn. 117) (redaktioneller Leitsatz)
5 Das Verlangen eines Buchauszuges ist auch dann nicht missbräuchlich, wenn der Handelsvertreter die Abrechnungen früher nie beanstandet hat. (Rn. 166) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1) Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger einen vollständigen Buchauszug über die Geschäfte, die die Beklagte mit vom Kläger in den Outletgeschäften … und … vermittelten Kunden im Zeitraum vom 1.1.2011 bis zum 31.5.2014 abgeschlossen, ausgeführt oder storniert hat sowie über nachvertragliche Geschäfte und dabei insbesondere folgende Angaben zu machen:
a)Name und Anschrift des Kunden, sofern vorhanden;
b)Datum des Verkaufs;
c)Rechnungsbeträge;
d)Datum der Zahlungen und Zahlungsmittel;
e)Höhe der gezahlten Beträge;
f)Angabe der Annullierungen, Retouren mit Angabe der jeweiligen Gründe hierfür;
g)Mitteilung der Abzüge und geltend gemachten Mindermengen sowie Inventurdifferenzen.
2) Der Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Ausgleichs gem. § 89 b HGB nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten vom 31.5.2014 bis 27.07.2014 sowie Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.07.2014 ist dem Grund nach berechtigt.
3) Im Übrigen wird die Klage und die Widerklage abgewiesen.
4) Das Urteil ist für die Klagepartei hinsichtlich der Ziffer 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000 € vorläufig vollstreckbar.
5) Die Kostenentscheidung sowie die Entscheidung über die weitere vorläufige Vollstreckbarkeit bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe

Die Klage ist – soweit über sie zu entscheiden war – in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen war die Klage sowie die Widerklage abzuweisen.
A)
Die Entscheidung durch Teil- und Grundurteil ist zulässig, da durch gleichzeitig ergehendes Grundurteil die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen beseitigt wurde.
1) Ein Grundurteil nach § 304 Abs. 1 ZPO war vorliegend nicht nur möglich, sondern bot sich als besonders naheliegend an:
Der Gesetzgeber stellt sich § 304 Abs. 1 ZPO als eine Chance für das Gericht vor, einen komplexen Streitstoff zu strukturieren und damit für das Betragsverfahren eine solide und belastbare Grundlage zu schaffen. Das erscheint hier in ganz besonderem Maße veranlasst.
Die Entscheidung durch Grundurteil hinsichtlich des Antrag Ziffer 2 und Ziffer 4 ist vorliegend zulässig, da der Anspruch nach Grund und Betrag aufgeteilt werden kann, da der Anspruch auf Zahlung von Geld oder auf Leistung vertretbarer Sachen (§ 91 BGB) gerichtet ist (Musielak ZPO/Musielak ZPO § 304 Rn. 4).
Der Kläger begehrt mit diesem Antrag die Zahlung einer Ausgleichs gem. § 89 b HGB sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten.
Die Beklagte hat diesbzgl. sowohl den Grund als auch die Anspruchshöhe bestritten.
Entscheidungsreife besteht insoweit nur hinsichtlich des Grundes; nicht jedoch zur Höhe. Insoweit bedarf es einer weiteren Beweisaufnahme – insbesondere durch Sachverständigengutachten – zur Frage, welchen Anteil am Umsatz des Klägers durch Stammkunden erzielt wurde sowie welcher Vorteil der Beklagten durch die bisherige Leistung des Klägers der Beklagten verblieben ist bzw. verbleibt. Dieser Beweisaufnahme bedarf es, um den Ausgleichsanspruch gem. § 89 b HGB sowie schließlich die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten beziffern zu können.
Dass jedoch ein Anspruch in irgendeiner Höhe besteht, ist vorliegend wahrscheinlich (vgl. Musielak ZPO/Musielak ZPO § 304 Rn. 7).
Eine Wertung sämtlicher Billigkeitsmerkmale ist mit einem Grundurteil nicht verbunden. So bedarf es vorliegend beispielsweise ein Gutachten zur Sogwirkung.
2) Zulässig und geboten war hier auch eine Entscheidung durch Teilurteil.
Es handelt sich um mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche im Sinne von § 301 Abs. 1, Satz 1 ZPO. Sie sind alle zur Entscheidung reif mit Ausnahme der Ansprüche auf Zahlung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Ausgleichsanspruch gem. § 89 b HGB sowie des Antrags hinsichtlich der Nebenentscheidung auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren.
Diese Ansprüche sind nur deshalb nicht entscheidungsreif, weil es der Einholung von umfangreichen Sachverständigengutachten bedarf u.a. zu den Fragen, welche Quote an Stammkunden der Kläger für die Beklagten generiert hat, welchen Umsatz diese erzielt haben, welcher Vorteil der Beklagten in den Jahren nach Beendigung des Handelsvertrags verblieben ist, inwieweit die Sogwirkung der Marke „…“ den Umsatz beeinflusst hat.
In dieser Situation hat das Gericht Teilurteil in Form eines Teilendurteils zu erlassen, so die zwingende Folge von § 301 Abs. 1, Satz 1 ZPO. Lediglich ausnahmsweise kann der Erlass eines Teilurteils unterbleiben (§ 301 Abs. 2 ZPO), wenn es nicht angemessen erschiene. Diese Ausnahme ist hier nicht gegeben. Sondern im Gegenteil: Vorliegend wäre es unangemessen, die Entscheidung über die Erteilung des Buchauszuges und einer Provisionsabrechnung zurückzuhalten, nur weil der weitere Klageanspruch noch nicht zur Entscheidung reif ist.
Ein Teilurteil hatte hier auch dann zu ergehen, wenn man als Voraussetzung dafür fordern wollte, es müsse das Teilurteil (hinreichend) unabhängig sein vom späteren Schlussurteil („Unabhängkeitstheorie“). Die Entscheidung über die entscheidungsreifen Ansprüche hängt vorliegend nicht davon ab, wie über den hier noch offengelassenen Anspruch entschieden wird. Eine streitige gemeinsame Vortrage dieser Ansprüche gibt es nicht. Eine Entscheidung durch Teilurteil hinsichtlich des Antrags zu Ziffer 1 a) und b) ist zulässig, da nur insoweit der Teil des Streitgegenstandes zur Entscheidung reif ist und – nach Erlass des Grundurteils – von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen, auch teilweise oder durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (vgl. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, § 301 Rn. 2).
Diese hier bestehende Gefahr in der Form, dass das Vorliegen einer Handelsvertretereigenschaft des Klägers sowohl für die Frage des Buchauszuges, als auch für die Frage eines Ausgleichs nach § 89 b HGB maßgeblich ist, wurde durch Erlass einer Grundentscheidung behoben.
Davon abgesehen ist die „Unabhängigkeitstheorie“ ohnehin abzulehnen: Sie findet keine Stütze im Gesetz, sondern ist ein Konstrukt der Kommentarliteratur. Deswegen ist bezeichnender Weise schon ihre dogmatische Einordnung unklar (Zöller-Vollkommer, Rn 7 zu § 301). Die Unabhängigkeitstheorie widerspricht jedenfalls in ihrer scharfen Ausprägung (ebd.) dem klaren Gesetzeswortlaut: Hält man nämlich „gemeinsame Urteilselemente“ zwischen Teil- und Schlussurteil für hinderlich oder bereits die „Präjudizialität“ einer Frage des Schlussurteils für das Teilurteil für schädlich, so könnte § 301 ZPO praktisch nie eingreifen.
Der hier offen gelassene Klageanspruch war in Ziffer 2 des Tenors zu umreißen.
3) Hinsichtlich des Antrag Ziffer 1 c) handelt es sich um die Geltendmachung eines Anspruchs im Wege der Stufenklage. Über diesen Antrag war daher zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht zu entscheiden.
B)
Die Klage ist – soweit über sie zu entscheiden war – zulässig und weit überwiegend begründet.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Erteilung eines Buchauszug für alle von dem Kläger für die Beklagte vermittelten Geschäfte im Zeitraum vom 1.1.2011 bis zum 31.5.2014, sowie über eventuelle danach fällig werdenden nachvertragliche Provisionen, gem. § 87 c Abs. 2 HGB zu. Denn dem Kläger steht als Handelsvertreter für diesen Zeitraum eine Provision gem. § 87 HGB zu. Ferner kann der Kläger dem Grund nach die Zahlung eines Ausgleichsanspruchs gem. § 89 b HGB nebst Fälligkeitszinsen bzw. Verzugszinsen gegenüber der Beklagten verlangen.
I) Die Klage ist zulässig; insbesondere ist der Hilfs-Antrag auf Erteilung des Buchauszuges konkret genug. Zudem konnte ein Versäumnisurteil nicht ergehen, da die Beklagtepartei wirksam durch die Beklagtenvertreterin vertreten wurde.
1) Entgegen der von der Klagepartei vertretenen Auffassung ist die Beklagtenvertreterin von der Beklagten ordnungsgemäß bevollmächtigt worden, sodass der Antrag auf Klageabweisung wirksam gestellt wurde.
Die Beklagte wird nach Angaben der Klagepartei als … geführt. Ausweislich der im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 19.5.2016 zu Protokoll genommenen Vollmacht der Beklagtenvertreterin stammt diese von der … und nicht von der … (vgl. Anlage zu Bl. 423/436 d. Akte).
2) Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist der Inhalt des Buchauszuges konkret anzugeben (§ 253 ZPO). Die Klagepartei ist dem mit dem Hilfsantrag Ziffer 5 zu Ziffer 1 a) mit Schriftsatz vom 13.01.2016 durch Konkretisierung nachgekommen.
II) Der Kläger kann von der Beklagten die Erteilung eines Buchauszuges für alle von dem Kläger für die Beklagte vermittelten Geschäfte im Zeitraum vom 1.1.2011 bis zum 31.5.2014, sowie über eventuelle danach fällig werdenden nachvertragliche Provisionen, gem. § 87 c Abs. 2 HGB verlangen.
1) Der Kläger war Handelsvertreter der Beklagten, da er als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut war, für die Beklagte Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, § 84 HGB.
a) Der Kläger hat ein Gewerbe betrieben. Gewerbe ist eine erkennbar planmäßige, auf Dauer angelegte, selbständige, auf Gewinnerzielung ausgerichtete Tätigkeit am Markt unter Ausschluss freiberuflicher, wissenschaftlicher und künstlerischer Tätigkeit (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, § 1 Rn. 12).
aa) Die Tätigkeit des Klägers war planmäßig und auf Dauer angelegt. Dies ergibt sich bereits aus der im Betreibervertrag vereinbarten Kündigungsfrist von 6 Monaten, welche erstmals nach 12 Monaten erklärt werden kann.
bb) Der Kläger ist auch selbständig tätig gewesen. Selbständig ist gem. § 84 Abs. 1 S. 2 HGB, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Entscheidend ist die persönliche Freiheit, und zwar die rechtliche im Gegensatz zur „wirtschaftlichen“, die bei jeder Art von Vertragsverhältnis vielfach fehlt. Maßgeblich ist das Gesamtbild der Tätigkeit; bedeutsam sind dabei sowohl die vertraglichen Abmachungen als auch die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit während des Vertrages (Thume in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 84 Rn. 5 a).
(1) Entscheidend für die persönliche Freiheit ist das Gesamtbild der vertraglichen Gestaltung und tatsächlichen Handhabung. Die Rechtsprechung hat hierzu viele einzelne Abgrenzungskriterien entwickelt, vor allem zu Ort, Zeit und Art und Weise der Tätigkeit, Unternehmerrisiko, Art und Weise der Vergütung.
Im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung und dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass der Kläger selbständig war, d.h. im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen konnte, also ohne bestimmten Tagesplan, Mindestarbeitszeit, Arbeitspensum und ein Unternehmerrisiko trug.
(a) Für die Selbständigkeit spricht hier zunächst, dass Vertragspartner des Betreibervertrages das Einzelunternehmen … ist, mithin ein eigenes Unternehmen (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 36).
(b) Weiterhin spricht für eine selbständige Tätigkeit, dass weder eine Zeiterfassung der vom Kläger geleisteten Stunden noch eine bestimmte Anzahl an Arbeitsstunden vereinbart ist.
(c) In höherem Maße für eine Selbständigkeit spricht auch, dass der Kläger zum Einsatz von Angestellten berechtigt war.
(d) Darüber hinaus war der Kläger frei in Arbeitsumfang und Arbeitsgestaltung. So musste der Kläger nicht selbst in Kontakt mit den Endkunden treten. Wie der Kläger den Betrieb der Stores führte, wurde ihm im Wesentlichen nicht vorgeschrieben. Auch nicht, wie er seine Mitarbeiter auswählte, diese bezahlte etc.
(e) Ein starkes Indiz für eine selbständige Tätigkeit ist zudem, dass der Kläger für seine Tätigkeit maßgeblich eine variable Vergütung erhielt. Soweit der Kläger auch eine fixe Vergütung in Höhe von 1.000 €/Monat erhielt, spricht dieser feste Vergütungsbestandteile nicht gegen eine Selbständigkeit (Hopt in Baumbach/Hopt, § 84, Rn. 36).
(f) Für die Selbständigkeit spricht zudem, dass der Kläger keinen Urlaubsanspruch hatte.
(g) Von starker Indizwirkung war zudem zu berücksichtigen, dass der Kläger seine Vertragspflichten ohne eigene Hilfskräfte überhaupt nicht erfüllen konnte. Er konnte nicht sämtliche Läden alleine betreiben; dies wäre praktisch bereits nicht möglich gewesen.
(h) Darüber hinaus trägt der Kläger auch ein Unternehmerrisiko in Form von Kosten und Risiken der Geschäftstätigkeit. Zwar ist das Unternehmerrisiko vorliegend reduziert, da der Kläger selbst nicht die Verkaufsflächen angemietet hat und er bzgl. der Ware auch nicht in Vorleistung gehen musste, d.h. sie nicht vorab erwerben musste. Nach dem Betreibervertrag hat der Kläger jedoch die alleinige und volle Verantwortung als Arbeitgeber für das von ihm eingestellte Verkaufspersonal (Ziffer 4 des Betreibervertrages). Hierunter fällt beispielsweise auch eine Entgeltfortzahlungspflicht im Krankheitsfall. Der Kläger trug mithin das Unternehmerrisiko, dass die Provisionen, die er verdiente, für die Personalkosten ausreichten. Blieben Umsätze aus, hatte er die Personalkosten weiter zu tragen. Dabei ist es unerheblich, ob der Kläger das Personal unmittelbar selbst angestellt hat (wie zunächst) oder über eine zwischengeschaltete … (später). Denn in diesem Fall hat er das Risiko lediglich in der GmbH gebündelt bzw. übertragen. Insbesondere oblag es dem Kläger nach dem Vertrag Personal zur Verfügung zu stellen. Somit musste er eine Vertragsbeziehung mit der … eingehen, die ebenfalls ein Unternehmensrisiko begründet. Dass die Mitarbeiter zunächst beim Kläger persönlich angestellt waren und erst später bei der … ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts aus der Einvernahme der Zeugin Voll. Diese gab an, dass der Arbeitgeber gewechselt habe und es zunächst der Kläger als Einzelhandelskaufmann gewesen sei (Bl. 462 d. Akte).
Auch steht dem Unternehmensrisiko nicht entgegen, dass der Kläger Besitz (nicht Eigentum) an Warenlager hatte. Wenn dieses nicht zu den beabsichtigten Preisen veräußert werden kann, hätte er hiermit keinen erheblichen Umsatz generieren können. Darüber hinaus ist auch nicht vorgetragen, welchen Wert das Warenlager hatte.
Ein mangelnder eigener Kapitaleinsatz spricht nicht gegen eine Selbständigkeit (Hopt in Baumbach/Hopt, § 84 Rn. 36).
Der BGH hat es in seiner Entscheidung vom 21.01.1965, Az.: VII ZR 22/63, für die Annahme eines Inhabers einer Lotto-Annahmestelle als Handelsvertreter ausreichen lassen, dass dieser ein Unternehmerrisiko trage, wenn er keine feste Vergütung erhalte, sondern auf wechselnde Provisionen angewiesen war und zum ändern das Geschäftslokoal der Lotto-Annahmestelle auf seine eigenen Kosten unterhalten und mit von ihm zu bezahlenden Angestellten besetzen musste. Das Gericht verkennt hier nicht, dass die Verkaufsflächen nicht vom Kläger angemietet wurden. In einer Gesamtschau erachtet das Gericht gleichwohl ein erhebliches Unternehmerrisiko auf Seiten des Klägers darin liegend, dass der Kläger nicht nur ein Store mit seinen Angestellten besetzen musste, sondern eine Vielzahl von Stores.
(i) Auch dass die Beklagte sich im Betreibervertrag eingeräumt hat, Weisungen dem Personal des Klägers zu erteilen und auch dem Kläger Weisungen im Hinblick auf die Gestaltung der Läden erteilte, spricht nicht gegen eine Selbständigkeit des Klägers. Die Weisungen des Unternehmers, an welche der Handelsvertreter als Beauftragter gebunden ist, sind für den Handelsvertreter normal und sogar essentiell (so auch OLG Hamburg, Az.: 11 U 169/04, Rn. 24). Er ist in dessen Vertrieb eingeschaltet, nimmt dessen Interessen war und ist ihm laufend berichtspflichtig (§ 86 Abs. 1, Abs. 2 HGB). Zudem besagt § 84 Abs. 1 S. 2 HGB nur, dass der Handelsvertreter „im Wesentlichen“ frei sein muss.
Die Bestimmung der Vertriebspolitik ist Sache des Unternehmers. Dieser kann deshalb dem Handelsvertreter Vorschriften machen zur Preisgestaltung einschließlich Rabatte und Skonti oder Darstellung des Produkts (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 38.). Der Unternehmer kann dem Handelsvertreter auch Weisungen erteilen über das Verfahren mit eingenommenen Geld oder Verwendung besonderer Vordrucke bei der Mitteilung von Geschäftsabschlüssen. Das selbe gilt für die im modernen Vertrieb wichtige Einheitlichkeit der Präsentation, z.B. Werbung, Dekoration und Verkaufsaktionen (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 38).
Letztlich engen die Geschäftsanweisungen und Rundschreiben der Beklagten den Kläger in seiner Betätigungsfreiheit nicht so sehr ein, dass er gehindert gewesen wäre, im Wesentlichen frei seine Tätigkeit zu gestalten und seine Arbeitszeit zu bestimmen. Hätte die Beklagte hingegen kein Weisungsrecht gegenüber dem Kläger, so würde dies ebenfalls gegen die Annahme eines Handelsvertreters sprechen (OLG Hamburg, 11 U 169/04, Rn. 23 ff.).
(2) Insbesondere war der Kläger nicht Arbeitnehmer oder unselbständiger „Handelsvertreter“ der Beklagten.
Der Kläger war nicht Angestellter im Sinne von § 84 Abs. 2 HGB. § 84 HGB ist zwingender Natur. Deshalb kann ein ständiger Geschäftsvermittler nur entweder Handelsvertreter oder Angestellter sein. Eine dazwischen liegende dritte rechtliche Möglichkeit, jemanden ständig mit Vermittlungs- oder Abschlussaufgaben für den Auftraggeber zu betrauen, gibt es nicht (Thume in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 84 Rn. 2).
(a) Die Weisungen waren nicht so eng, dass die Tätigkeit des Klägers von ihm nicht mehr „im Wesentlichen frei gestaltet“ wird.
Das Gesamtbild zeigte sich zu dem vom Landgericht … (Az: …) zu entscheidenden Fall eines Postagenturvertrages abweichend. Das Landgericht … hatte die essentiellen Merkmale eines selbständigen Gewerbetreibenden bei einem Postagenturpartner verneint. Anders als im hier zu entscheidenden Fall, wurde dort ein aus zwei Aktenordnern bestehendes Handbuch zum Betrieb einer Postagentur ausgehändet, welches durch Hinweisblätter ergänzt und aktualisiert wird. Das Gericht nahm aufgrund dessen an, dass eine solch weitgehende Weisungsgebundenheit hinsichtlich des Geschäftsablaufs und der Art und Weise der Tätigkeit bestehe, sodass man nicht mehr von einer im Wesentlichen frei gestalteten Arbeit sprechen könne. Anders als im dort zu entscheidenden Fall bestehen vorliegend keine Vorgaben hinsichtlich der Arbeitszeit, die mit der Selbständigkeit unvereinbar wären. Auch ist die Weisungsdichte noch nicht derart hoch, wie sie sonst nur für Arbeitnehmer typisch ist.
Denn hier ist das Weisungsrecht auf die fachliche Tätigkeit bezogen. Einem derartigen Weisungsrecht unterliegt auch der Handelsvertreter (§ 86 Abs. 1 HGB), insbesondere im Hinblick auf die Leitlinien der Vertriebspolitik. Deshalb dürfen dem Vertreter Weisungen zur Preisgestaltung, Verbuchung und Abrechnung von Lieferungen, Präsentation, Vertragskonditionen, Produktdarstellung gegeben werden (vgl. Emde in Staub, HGB, 5. Aufl. § 84 Rn. 33).
Schädlich wären Weisungen hinsichtlich der unternehmerischen Tätigkeit des Vertreters und seiner Arbeitszeit. Diese sind hier aber nicht dargelegt (vgl. Emde in Staub, HGB, 5. Aufl. § 84 Rn. 33).
(b) Auch der Umstand, dass der Kläger auch für andere Konkurrenzunternehmen tätig geworden ist, spricht nicht gegen die Annahme eines Handelsvertreters. Denn das sich aus § 86 HGB ergebende Wettbewerbsverbot ist nicht wesensbestimmend für Handelsvertreterverhältnisse (OLG Hamburg, Az.: 11 U 169/04, Rn. 23 m.w.N.).
(c) Dass der Kläger verpflichtet ist, die Stores zu den allgemeinen Öffnungszeiten offen zu halten, bedeutet nicht, dass dem Kläger eine Arbeitszeit oder ein Arbeitsort vorgegeben wird. Denn aufgrund der Vielzahl an Störes ist bereits ausgeschlossen, dass der Kläger persönlich an die Öffnungszeiten gebunden sein sollte. Gleiches gilt für einen Tankstellenvertreter, die Tankstelle, 24 Stunden täglich offen zu halten oder für einen Franchiseunternehmer, das Ladengeschäft im Rahmen der gesetzlichen Ladenschlusszeiten offen zu halten (vgl. Emde in Staub, HGB, 5. Aufl. § 84 Rn. 33).
(3) Insgesamt ist das Gericht daher der Auffassung, dass im Rahmen einer Gesamtbefrachtung die gewichtigeren Gesichtspunkte für eine Selbständigkeit als Handelsvertreter sprechen, auch wenn der Kläger nicht eigene Geschäftsräume unterhält und in der Preis- und Werbegestaltung eingeschränkt ist. Maßgeblich ist hier das vom Kläger getragene Unternehmerrisiko in Form einer Verantwortlichkeit für seine Angestellte sowie eine im wesentlichen variable Vergütung.
b) Der Kläger war auch ständig betraut mit Vermittlungs- bzw. Abschlussaufgaben. Es genügt, wenn die Tätigkeit des Beauftragten sich darauf beschränkt, abschlussbereite Parteien zusammenzubringen, auch ohne dass das eine besondere Mühen erfordert (BGH, Urteil vom 21.01.1965, Az.: VII ZR 22/63).
aa) Betraut heißt beauftragt im Sinne von §§ 611 ff, 675 Abs. 1 BGB. Den Kläger traf eine Tätigkeitspflicht, da er die Verkaufsflächen offen halten und das von ihm eingestellte Verkaufspersonal ständig zur Verfügung stehen musste. Zudem hatte er ständig die Pflicht, die allgemeinen Interessen der Beklagten zu bewahren.
Bereits das bloße Bestehen und Offenhalten von Bekleidungsgeschäften fördert bereits das Absatzgeschäft der Beklagten, auch wenn der Kläger sonst keinerlei Werbetätigkeit entfaltet haben sollte. Schon das Offenhalten der Geschäfte über auf die Vorübergehenden einen Anreiz aus, Waren der Marke „…“ zu erwerben (so auch BGH, Urteil vom 21.01.1965, Az.: VII ZR 22/63, Rn. 35).
bb) Der Kläger war auch ständig für die Beklagte tätig, dass heißt vorliegend bestand eine entsprechende Verpflichtung des Klägers, sich ständig um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften für die Beklagte zu bemühen. Er musste sich um eine unbestimmte Vielzahl von Abschlüssen bemühen.
c) § 84 HGB stellt neben die Vermittlung den Abschluss im Namen des Unternehmers; auch das ist aber ein Unterfall der Vermittlung, bei der der Vermittler auch den Abschluss vollzieht. Die Erteilung der Vollmacht kann schon im Handelsvertretervertrag liegen oder konkludent erfolgen (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, § 84 Rn. 25).
Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass die Kaufverträge mit den Endkunden nicht mit dem Kläger sondern direkt mit der Beklagten zustandegekommen sind und dies auf einer Handlung des Klägers beruht.
aa) Verträge kommen durch zwei korrespondierende Willenserklärungen der Vertragsparteien, Angebot und Annahme, §§ 145, 147 BGB zustanden.
Vorliegend ist die auf den Abschluss eines Kaufvertrages gerichtete Willenserklärung nicht die des Klägers, sondern des Beklagten, auch wenn sie von Mitarbeitern des Klägers abgegeben wurde.
Gem. § 164 Abs. 1 S. 1 BGB wirkt eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.
(1) Die Willenserklärung des Verkaufspersonal ist der Beklagten als Inhaberin des Markennamens „…“ sowie Mieterin der Verkaufsfläche zuzurechnen.
Bei unternehmensbezogenen Geschäften geht der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass der Betriebsinhaber Vertragspartner werden soll. Der Wille, im Namen des Unternehmers zu handeln, muss hinreichend zum Ausdruck kommen und für den anderen Teil erkennbar sein. Er kann sich aber auch aus den Umständen ergeben.
Für die Abgrenzung zwischen Vertreter- und Eigengeschäft gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze, §§ 133, 157 BGB. Entscheidend ist, wie die Gegenpartei das Verhalten des Handelnden verstehen durfte. Zu berücksichtigen sind alle Umstände, insbesondere Zeit und Ort der Erklärung, die berufliche Stellung der Beteiligten, Art und Inhalt ihrer Werbung und die erkennbare Interessenlage (Heinrichs in Palandt, BGB, § 164 Rn. 4).
Der Franchisenehmer trifft häufig „den Umständen nach“ für den Franchisegeber auf (Wolf BB 1994, 1027, Heinrichs in Palandt, BGB, § 164 Rn. 5 a.E.).
Bei Geschäft für den, den es angeht, d.h. bei Bargeschäften des täglichen Lebens ist es für die Vertragsschließenden in der Regel ohne Bedeutung, ob der andere Teil im eigenen oder fremden Namen handelt.
Ein Geschäft des Namensträgers ist anzunehmen, wenn das Auftreten des Handelnden auf eine bestimmte andere Person hinweist und die Gegenpartei der Ansicht sein durfte, der Vertrag komme mit dieser Person zustande (BGH NJW-RR 1988, 815, Heinrichs in Palandt BGB, § 164 Rn. 11).
Vorliegend war daher zu berücksichtigen, dass die Käuferinnen und Käufer Verträge in einem Outlet-Center in einem Store abgeschlossen haben, dessen Namen den zur Beklagten gehörenden Markennamen zeigte. Darüber hinaus erwarben die Kunden ein Produkt, welches ebenfalls den Markennamen „…“ zeigte. Alles was die Mitarbeiter des Kläger anfassten, gehörte der Beklagten. Der Zeuge … schloss hieraus, dass der Vertrag mit der beklagten Partei zustande gekommen ist (Bl. 428 d. Akte). Auch die Zeugin … folgerte hieraus, dass sie für die Beklagte verkauft habe (Bl. 433 d. Akte). Es zeigt also, dass im Allgemeinen der Kunde davon ausgehen durfte aufgrund der ihm ersichtlichen Umstände, dass ein Vertrag mit der Beklagten zustande kommt. Maßgeblich ist insoweit der objektivierte Empfängerhorizont.
Ferner ist zu beachten, dass am Schaufenster oder an einer sonstigen Stelle kein Hinweis auf den Kläger oder dem Betreiber des Stores zu finden war. Der Zeuge … gab hierzu an, dass er nicht wisse, ob ein solcher Hinweis an der Ladenfront vorhanden war (Bl. 456 d. Akte). Der Zeuge … gab an, dass an der Ladenfront ein Hinweis auf den Kläger nicht vorhanden war (Bl. 459 d. Akte). Auch die Zeugin…. führte in ihrer Einvernahme aus, dass der Name … an der Ladenfront nicht in Erscheinung getreten war und auch sonst nicht. Ein anderer Name außer „…“ habe an der Ladenfront nicht gestanden (Bl. 461 d. Akte).
Die Käuferinnen und Käufer konnte ausgehend von dieser Lage nicht damit rechnen, selbst direkt mit dem jeweils auftretenden Verkaufspersonal einen Vertrag zu schließen. Auch konnten Sie nicht davon ausgehen, mit dem Kläger einen Vertrag zu schließen, da weder dieser noch sein Einzelhandelsunternehmen an irgendeiner Stelle nach außen in Erscheinung getreten ist. Nach alldem konnten Sie nur davon ausgehen, direkt mit dem Markeninhaber „…“ einen Kaufvertrag zu schließen, da dessen Schriftzug am Eingang des Shops zu lesen war und es sich zudem um ein Store in einem sog. Factory Outlet handelt. Dieser Name lässt allgemein darauf schließen, dass die Hersteller selbst als Verkäufer auftreten und dadurch vergünstigt Ware anbieten und verkaufen können.
Dies wird letztlich auch dadurch bestätigt, dass Kassenbons die Umsatzsteuernummer der Beklagten zeigen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Kassenbon erst nach Abschluss des Kaufvertrages übergeben wird, sodass hiermit eine Änderung der Vertragsparteien nicht möglich ist; wohl aber bei einem Folgegeschäft ein weiteres Indiz für die Beklagte als Vertragspartner gegeben ist. Letztlich kann es daher dahingestellt bleiben, ob die überwiegenden Kassenbons die Umsatzsteuernummer der Beklagten zeigten oder ob dies nur teilweise der Fall war. Auch kann dahingestellt bleiben, auf wessen Veranlassung die Umsatzsteuernummer auf den Bon aufgedruckt wurde.
Schließlich wusste auch die Beklagte über ihren Mitarbeiter Herrn …, dass ein Hinweis auf den Kläger an der Ladenfront nicht erfolgt ist. Der Betreibervertrag wurde mithin bewusst anders gelebt, als vereinbart. Es kommt darauf an, wie der Vertrag faktisch gelebt wurde (so auch die Beklagte, Bl. 400 d. Akte).
(2) Vertretungsmacht
Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob das Verkaufspersonal tatsächlich bevollmächtigt war, Verträge im Namen der Beklagten abzuschließen oder nicht.
Eine derartige Vollmacht ergibt sich zunächst jedenfalls nicht aus dem Betreibervertrag.
Das Gericht geht davon aus, dass konkludent die Beklagte den Kläger bzw. dessen Mitarbeiter bevollmächtigte, in ihrem Namen Verträge zu schließen. Die Beklagte sollte direkt Vertragspartner werden. So erfolgten die eingehenden Kaufpreiszahlungen der Endkunden im Rahmen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs direkt an die Beklagte. Die Bargeldeinnahmen wurden in zeitlicher Nähe auf das Konto der Beklagten einbezahlt. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts aus der durchgeführten Beweisaufnahme. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus – insbesondere nicht, dass der Kläger die vereinnahmten Beträge behalten durfte –, dass die Bareinnahmen vorübergehend in einem Tresor in den Geschäftsräumen aufbewahrt wurde. Die Beweisaufnahme hat mithin nicht ergeben – wie die Beklagte im Schriftsatz vom 20.06.2016 ausführt (Bl. 439 d. Akte) – dass der Kläger die gesamten Umsätze allein einhob.
Der Beklagten war zudem bekannt, dass ihre Waren durch die Mitarbeiter des Klägers verkauft werden und der Kläger nicht die Waren von der Beklagten zuvor erwarb. Die Ware wurde von der Beklagten in die Shops angeliefert; eine vorherige Bestellung durch den Kläger oder dessen Mitarbeiter war nicht zwingend erforderlich. Nach den glaubhaften Angaben des Zeugen … hatte die Beklagte die Wareneinsteuerung gemacht (Bl. 426 d. Akte). Auch die Preise wurden im Wesentlichen von der Beklagten vorgegeben. Den Mitarbeitern des Klägers verblieb lediglich im Ausnahmefall ein Spielraum. Im Übrigen waren die Preise in der von der Beklagten gestellten Kasse bereits hinterlegt.
Jedenfalls ist aber mit der Entgegennahme der Geldbeträge sowie der Quittungen und Tagesabschlüssen eine Genehmigung der geschlossenen Verträge zu sehen (§ 184 BGB).
d) Vorliegend erfolgte der Abschluss von Geschäften auch auf Rechnung der Beklagten (Thume in Röricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 84 Rn. 1). Bargeldloser Zahlungseingang erfolgte direkt auf dem Konto der Beklagten.
Die Beklagte ist auch Unternehmer im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB.
Der Kläger war mithin Handelsvertreter der Beklagten.
Dem Antrag der beklagten Partei im Schriftsatz vom 29.11.2016 auf Vorlage der Angelegenheit dem europäischen Gerichtshofs zur Vorabentscheidung war nicht nachzukommen, da Zweifeln über die Auslegung von Unionsrecht nicht bestehen (Art. 267 AEUV) und darüber hinaus ein Instanzgericht (wie dem vorliegenden) zwar eine Vorlage durchführen kann; hierzu aber nicht verpflichtet ist. Letztlich ist der vorliegenden Fall auch nicht ohne Weiteres übertragbar auf den Fall …, da vorliegend den Mitarbeitern der Klagepartei ein geringer Spielraum bei der Preisgestaltung eingeräumt war. Dies ergibt sich aus der glaubhaften Aussage der Zeugin ….
2) Dem Kläger gebühren für den Zeitraum von 1.1.2011 bis 31.5.2014 Provisionen gem. § 87 HGB. Insbesondere sind die §§ 87 ff HGB insoweit anwendbar.
Gem. § 87 Abs. 1 HGB hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind.
a) Dem Kläger steht nach dem Betreibervertrag unter anderem auch eine Provision im Sinne des § 87 HGB zu. Eine solche ist zwischen den Parteien in Ziffer 6 des Betreibervertrages geregelt, auch wenn hierin nicht das Wort „Provision“ sondern das Wort „variable Vergütung“ verwendet worden ist.
Das übliche Entgelt des Handelsvertreters ist eine Provision, d.h. eine nach dem Umfang vergütungspflichtiger (Einzel-)Geschäfte bemessene Zahlung als Gegenleistung für erbrachte Dienste (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, § 87 Rn. 2).
Das Gericht verkennt nicht, dass auch andere Vergütungsformen möglich sind, die zur Folge hätten, dass die §§ 87 ff. HGB nicht anwendbar wären. So hat der Kläger zwar eine Kombination aus einer fixen und einer variablen Vergütung erhalten. Dies ist möglich (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, § 87 Rn. 6). Die §§ 87 ff HGB sind nur bezüglich der Provision anwendbar.
Der Kläger hat insbesondere keine Umsatz- oder Gewinnbeteiligung am Gesamtumsatz oder Gewinn des vertretenen Unternehmens (statt bezogen auf das Einzelne provsionspflichtige Geschäft) erhalten. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die in Ziffer 6 des Betreibervertrages geannten Vergütung von 17 % des Nettoumsatzes sich allein auf den Umsatz des Klägers bezieht. Dies ergibt sich zum einen aus den vorgelegten Abrechnungen (K15), wonach maßgeblich für die vom Kläger erstellte Provisionsrechnung der von der beklagten Partei mitgeteilte Umsatz in den vom Kläger betriebenen Stores war.
Ferner gab der Zeuge … glaubhaft an, dass der Kläger 17 % vom Umsatz für Personalkosten erhalten hat. Die 17 % Umsatz hat der Zeuge … dahingehend konkretisiert, dass Bemessungsgrundlage die vom Kläger in den Stores vertriebene Ware, welche von der beklagten Partei kam, war (Bl. 425 d. Akte). Auch der Zeuge … bestätigte diese Angaben (Bl. 428 d. Akte).
Die Zeugen … und … sagten ruhig zur Sache aus. Widersprüche waren nicht erkennbar. Ebensowenig Belastungstendenzen. Die Zeugen waren glaubwürdig und ihre Aussage glaubhaft.
Auf Grund der Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass die dem Kläger bezahlte variable Vergütung in Höhe von 17 % des Nettoumsatzes den deutlich überwiegenden Vergütungsanteil ausmachte. Ausweislich der vorgelegten Rechnung (Anlage K64) für April 2013 machte die vom Kläger verdiente variable Vergütung einen Betrag von 77.010,22 € zzgl. USt für die 7 Standorte aus. Dem gegenüber war die fixe Vergütung bei 7.420 € gelegen (1.000 € pro Store + 60 € pro Store). Dass die in der Rechnung des Klägers genannten Beträge plausibel sind, ergibt sich auch aus der Aufstellung in der Anlage K64.
Provisionspflichtig sind nur während der Vertragszeit abgeschlossene Geschäfte. Vorliegend begehrt der Kläger nur für diesen Zeitraum einen Buchauszug.
Die Geschäfte, für die der Kläger einen Buchauszug begehrt, sind auch auf seine Tätigkeit zurückzuführen. Mitursächlichkeit genügt (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, § 87 Rn. 11).
Die Einvernahme des Geschäftsführers der Beklagten Herrn … bedurfte es nicht. Aus Ziffer 6 Abs. 1 des Betreibervertrages ergibt sich, dass eine variable Vergütung in Höhe von 17 % vom Nettoumsatzes zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer dem Kläger zusteht. Aus Ziffer 4 des Betreibervertrages ergibt sich zudem dass der Kläger als Betreiber verpflichtet ist, bei zum Übergabezeitpunkt ausreichendes Personal einzustellen, entsprechend der Tabelle in der Anlage zum Betreibervertrag. Aus der Anlage ergibt sich sodann eine Mitarbeiteranzahl in Abhängigkeit vom Umsatz. Hieraus, sowie der Aussage des Zeugen … (Bl. 458 d.A.), ergibt sich, dass der Kläger verpflichtet war, bei mehr Umsatz auch mehr Mitarbeiter einzustellen, da der Umsatz als Bemessungsgröße diente um zu ermitteln, wie viele Kunden im Landen sind und wieviel Arbeit dann anfällt. Die Höhe der Vergütung war daher mittelbar vom Personalbedarf abhängig. Richtigerweise war jedoch sowohl die Höhe der Vergütung als auch der Personalbedarf vom Umsatz abhängig. Dieser war der maßgebliche Faktor. Dem steht dann aber nicht entgegen, die Zahlungen als Provision zu verstehen.
b) Darüber hinaus können dem Kläger auch Provisionen für Abschlüsse nach Vertragsende zustehe, wenn die Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB vorliegen sollten.
c) Ein Provisionsanspruch entsteht vorliegend für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.05.2014. Verjährung ist erst zum 31.12.2010 eingetreten. Für bis zu diesem Zeitpunkt fällige Provisionen wird kein Buchauszug gefordert.
Es gilt die Regelverjährung von 3 Jahren (§ 195 BGB, Verjährungsbeginn § 199 BGB). Das gilt auch für Hilfsansprüche aus § 87 c HGB.
Verjährung ist auch nicht teilweise dadurch eingetreten, dass der Kläger zunächst einen nicht vollstreckungsfähigen Antrag auf Erteilung eines Buchauszuges stellte und diesen erst mit Schriftsatz vom 13.01.2016 konkretisierte. Die Klage war gleichwohl wirksam erhoben, sodass sie eine Hemmung der Verjährung begründete (Ellenberger in Palandt, BGB, 75. Aufl., § 204 Rn. 4). Denn es hätte sich allenfalls um eine unzulässige Klage gehandelt, die gleichwohl die Verjährung hemmt (Ellenberger in Palandt, BGB, 75. Aufl., § 204 Rn. 5, BGH NJW 2004, 3772; 2011, 2193). Der Streitgegenstand hat sich durch den Schriftsatz der Klagepartei vom 13.01.2016 jedoch nicht verändert.
d) Der Buchauszug ist nur auf Verlangen zu erstellen. Ein solches Verlangen ist vorliegend im Anspruchsverlangen vom 04.07.2014 zu sehen.
3) Die Beklagte verfügt über die Daten, über die sie Auskunft geben soll.
Das Gericht ist aufgrund der Beweisaufnahme überzeugt, dass die Beklagte über den Daten verfügt, über die sie Auskunft geben soll. Der Zeuge … hat in seiner Zeugeneinvernahme glaubhaft angegeben, dass über das System die Mitarbeiter der Beklagten nachschauen konnten, welches Produkt an welchem Tag verkauft wurde (B. 457 d. Akte).
Die Beklagte hat daher mehr Informationen zur Verfügung, als die dem Kläger übermittelten Übersichten und Zusammenfassungen.
4) Die Anspruch auf Erteilung des Buchauszuges ist auch durchsetzbar.
a) Der Kläger handelt nicht missbräuchlich, wenn er von seinem Recht in vollem Umfang Gebrauch macht. Der Missbrauchseinwand greift nur ganz ausnahmsweise. Vorliegend greift er nicht; insbesondere ist ein Verlangen des Buchauszuges auch dann nicht missbräuchlich, wenn der Handelsvertreter die Abrechnungen früher nie beanstandet hat (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, § 87 c Rn. 13). Auch Zweifel an der Richtigkeit der Provisionsabrechnung sind nicht Voraussetzung (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, § 87 c Rn. 17).
b) Auch die dem Kläger zur Verfügung gestellten Abrechnungen können vorliegend den Buchauszug nicht ersetzen.
Die regelmäßig übersandten Provisionsabrechnungen können einen Buchauszug nur ersetzen, wenn sie sich lückenlos über den gesamten Vertragszeitraum erstrecken und alle für einen Buchauszug notwendigen Angaben enthalten (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, § 87 c Rn. 14). Die dem Kläger übersandten Provisionsabrechnungen enthalten vorliegend aber nicht alle für einen Buchauszug notwendigen Angaben.
Im Einzelnen muss der Buchauszug alles enthalten, was sich aus allen dem Unternehmer verfügbaren schriftlichen Unterlagen im Zeitpunkt der Ausstellung des Buchauszuges über die fraglichen Geschäfte ergibt und nach der getroffenen Provisionsvereinbarung für die Berechnung der Provision von Bedeutung sein kann (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, § 87 c Rn. 15). Hierzu gehören Namen und Anschrift der Besteller (sofern vorhanden), Art, Menge, Preis der verkauften Waren, Rückgaben etc. Der Buchauszug ist in Form einer geordneten Zusammenstellung der geschuldeten Angaben zu erteilen.
Bloße Zurverfügungstellung der buchmäßigen Unterlagen ist kein Buchauszug; der Handelsvertreter braucht sich die Informationen nicht selbst herauszusuchen (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, § 87 c Rn. 14).
Das Gericht verkennt nicht, dass allein zu dem Zweck, die Voraussetzungen für eine schlüssige Darlegung des Ausgleichsanspruchs zu erhalten, dem Handelsvertreter das Informationsrecht des § 87 c Abs. 2 HGB nicht zusteht (vgl. OLG Düsseldorf, Az.: 116 U 81/02, Rn. 8). Allerdings ist, soweit der Handelsvertreter nichts Gegenteiliges vorträgt, im Zweifel davon auszugehen, dass er die geltend gemachten und eingeklagten Informationsrechte auch zur Überprüfung seiner Provisionsabrechnungen und zur Vorbereitung der Durchsetzung weiterer Vergütungsansprüche benötigt (vgl. OLG Düsseldorf, Az.: I 16 U 81/02, Rn. 10)
Vorliegend wurde dem Kläger jedoch nur Übersichten und Zusammenfassungen während der Vertragslaufzeit übersandt. Dies ergibt sich aus K15, K16 und K64. Hierbei handelt es sich auch lediglich um die Abrechnungen, die dem Kläger zur Verfügung gestellt wurden (vgl. Bl. 454 d. Akte). Nicht mitgeteilt wurden Art, Menge, (Stück-)Preis der verkauften Waren, Auftragswert, Skonti, Preisnachlässe, Rabatte jeweils für die einzelnen Kaufverträge. Dem Kläger wurden nur Gesamtbeträge bzw. Gesamtzahlen mitgeteilt Einzelheiten zu einzelnen Geschäften ergeben sich auch nicht aus dem Kassenbuch, welche in der mündlichen Verhandlung vom 19.05.2016 auszugsweise übergeben und als Anlage zum Protokoll genommen wurde.
c) Der Anspruch auf Buchauszug ist noch nicht beendet. Der Anspruch endet, wenn der Handelsvertreter und Unternehmer sich über die Provision bzw. über die Abrechnung einigen. Eine Einigung liegt aber nicht schon in der jahrelangen widerspruchslosen Hinnahme der Abrechnungen (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, § 87 c Rn. 19).
Letztlich ist auch keine Einigung in der Äußerung der Klagepartei im Schriftsatz vom 11.5.2016 zu sehen (Bl. 432 d. Akte), wonach die Beklagte die Provisionsabrechnungen stets anerkannt hat, da diese mit den mitgeteilten Umsätzen übereinstimmten. Hieraus ergibt sich nicht, das die Abrechnungen unstreitig sind, sondern lediglich die in den Abrechnungen genannten Umsätze nicht von der beklagten Partei jetzt bestritten werden können. Die Klagepartei hat explizit ausgeführt, dass die Beklagte die Abrechnungen anerkannt hat – nicht der Kläger.
d) Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger seinen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges verwirkt hat, denn weder das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment noch Vertrauens- bzw. Umstandsmoment auf Seiten der Beklagten liegen hier vor.
Im Verhältnis zu den kürzeren Verjährungsfristen von bis zu etwa vier Jahren kommt eine Verwirkung nur ganz ausnahmsweise in Betracht. Derartige Umstände sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere wurde die Verjährung auch nicht in der Vergangenheit gehemmt. Die Verwirkung ist ein Ausnahmetatbestand (BGH NJW 1984, 1684), da es dem Berechtigten grds. frei steht, bei der Geltendmachung seiner Rechte die durch Gesetz oder Vertrag bestehenden Verjährungs- oder Ausschlussfristen voll auszuschöpfen.
Zu dem Zeitmoment müsste noch ein Vertrauens- oder Umstandsmoment hinzutreten. Dies ist hier ebenfalls nicht ersichtlich. Der Verpflichtete muss bei objektiver Beurteilung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen dürfen, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ein derartiges Verhalten wurde aber bereits nicht substantiiert dargelegt mit der Ausnahme, dass der Kläger seinen Anspruch in der Vergangenheit nicht geltend gemacht hat. Es ist daher nicht ersichtlich, dass der Kläger durch sein Verhalten ein Vertrauen der Beklagten begründet hat, aufgrund dessen diese sich hätte darauf einrichten dürfen, dass mit einer Rechtsausübung durch den Kläger nicht mehr zu rechnen ist.
e) Soweit die beklagte Partei mit Schriftsatz vom 20.06.2016 und 25.08.2016 Unmöglichkeit eingewandt hat, ist der Einwand bereits unsubstantiiert. Soweit die beklagte Partei auf Unmöglichkeit zur Nennung von Kundennamen und Adressen hinweist, erfolgt eine Verurteilung ohnehin nur, soweit die Daten vorhanden sind. Auch ohne eine namentliche Kenntnis des Käufernamens kann über den Zeitpunkt des Kaufs, den Kaufgegenstand und den Kaufpreis eine Konkretisierung erfolgen. Eine Unmöglichkeit ist daher hinsichtlich des Datums des Verkaufs nicht ersichtlich.
Letztlich ist hierbei auch zu berücksichtigen, dass ausweislich der Anlage K16 die beklagte Partei einen tagesaktuellen Umsatz erfasst hat sowie sogar die Anzahl der Besucher. Warum die beklagte Partei daher nicht weitere Angaben mitteilen kann, erschließt sich dem Gericht nicht.
Insbesondere gab der Zeuge … hierzu an, dassüber das System er nachschauen konnte, welches Produkt an welchem Tag verkaufte wurde (Bl. 457 d. Akte). Das neue Warenwirtschaftssystem wurde laut dem Zeugen … bereits im Jahr 2011 installiert (Bl. 458 d. Akte).
5) Dem Antrag war, wie er mit Schriftsatz vom 13.01.2016 (Bl. 287/314 d.A.) hilfsweise gestellt wurde, stattzugeben. Es bedurfte einer Konkretisierung im Hinblick auf den zunächst mit Klage gestellten Antrag in Ziffer 1 a), da dieser keinen ausreichend vollstreckungsfähigen Inhalt aufwies.
Der zunächst unter Ziffer 1 a) gestellte Klageantrag genügte den Bestimmtheitserfordernissen nicht, weil die Verurteilung zur Erteilung eines Buchauszugs keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat (vgl. BGH, NJW 2001, 2333). Vielmehr ist in dem Antrag konkret anzugeben, wie der Buchauszug inhaltlich gestaltet sein soll (OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 34). Dies ist mit Schriftsatz vom 13.01.2016 erfolgt.
III) Der Kläger hat darüber hinaus gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung eines Ausgleichs gem. § 89 b HGB, da der Kläger Handelsvertreter für die Beklagte war, das Vertragsverhältnis beendet ist und es wahrscheinlich ist, dass die Beklagte aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Kläger als Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat, der Kläger infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert und die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht, § 89 b Abs. 1 HGB.
1) Der Kläger ist Handelsvertreter für die Beklagte gewesen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffer B) II) 1) Bezug genommen.
2) Das Vertragsverhältnis ist zwischen den Parteien unstreitig beendet worden durch Kündigung durch die Beklagte.
3) Die Beklagte dürfte aller Voraussicht nach aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Kläger geworben haben dürfte, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile haben.
a) Die Beklagte dürfte auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger eine Aussicht auf weitere Abschlüsse mit Stammkunden (Mehrfachkunden, Kundenstamm, Dauerkunden) haben.
Stamm- und Mehrfachkunden sind alle Kunden, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer, d.h. der Beklagten, abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 89 b Rn. 12).
Das Gericht weiß aus eigener Wahrnehmung, dass entgegen der Behauptung der Beklagten, die Entfernung von Outletstores kein Grund dafür sind, nicht regelmäßig, d.h. mehrfach, dorthin zu fahren. Dies gilt selbst dann, wenn das Outletcenter sich insbesondere auch an internationale Touristen wendet (Bl. 440 d. Akte). So ist beispielsweise das Outletcenter in … lediglich ca. 1 h (81 km) von … entfernt.
Letztlich ist das Gericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass in den vom Kläger geführten Geschäften Kunden regelmäßig einkauften und auch einen maßgeblichen Beitrag zum Umsatz geleistet haben. Dies ergibt sich aus der glaubhaften Einlassung der glaubwürdigen Zeugin …. Diese hat in ihrer Einvernahme angegeben, dass jeder der Mitarbeiter selbst eine Anzahl an Stammkunden hatte, die sie schon (privat) besser kannten und die regelmäßig vorbei gekommen sind. Sie führte aus, dass sie Stammkunden hatten. Man hatte schon ein privates Verhältnis aufgebaut. Es gab Leute, die alle zwei bis drei Wochen vorbeigeschaut haben (Bl. 431 d. Akte). Nach Schätzung der Zeugin … hatten die Stammkunden einen Umsatzanteil von 15 % bis 20 % (Bl. 431 d. Akte).
Die Aussage der Zeugin war glaubhaft. Die Zeugin selbst war auch glaubwürdig. Sie sagte ruhig zur Sache aus. Belastungstendenzen waren nicht ersichtlich.
Aufgrund des Umstands, dass die Beklagte nicht nur die vom Kläger betriebenen Fläche auch nach Vertragsbeendigung selbst durch eigene Mitarbeiter weiter betreibt und hierzu auch Mitarbeiter des Klägers übernommen hat, ist das Gericht davon überzeugt, dass die Beklagte die Aussicht auf weitere Kaufvertragsabschlüsse mit den vorgenannten Kunden hat.
b) Die vorgenannten Kunden dürfte der Kläger – jedenfalls teilweise – neu geworben haben.
Mitursächlichkeit des Handelsvertreters bei Werbung neuer Kunden genügt. Lediglich, wenn der Kunde bereits fest zur Bestellung entschlossen war, ist die Ursächlichkeit zu verneinen. Auch geringe Mitursächlichkeit trotz Sogwirkung genügt jedoch oder wenn der Kundenstamm dem Handelsvertreter gleichsam in den Schoß fällt (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 89 b Rn. 14).
Vorliegend ist nicht erforderlich, dass der Kläger sämtliche Kunden selbst geworben hat. Vielmehr sind auch die von seinen Mitarbeitern geworbenen Kunden dem Kläger zuzurechnen. Der Kläger durfte nicht nur, sondern musste Mitarbeiter einstellen. Unstreitig hatte jedenfalls die Beklagteseite aber keinen Kontakt zu den Kunden (vgl. Bl. 472 d. Akte).
c) Die Beklagte hat Aussicht auf die weitere Nutzung der Geschäftsverbindung, als Aussicht auf Unternehmergewinn ohne Provisionszahlungspflicht.
Dieser Vorteil ist wahrscheinlich auch erheblich. Die Erheblichkeit richtet sich nach Umfang und erwarteter Beständigkeit des vermittelten Neugeschäfts verglichen mit dem alten (und dem etwa während der Vertragszeit ohne Zutun des Handelsvertreters zugewachsenen), nicht nach dem Verhältnis zum Gesamtgeschäft des Unternehmers (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 89 b Rn. 15).
Notwendig ist damit eine Prognose über die künftige Entwicklung der Verhältnisse im Zeitpunkt der Beendigung des Handelsvertretervertrages.
4) Der Kläger verlor infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses insoweit Ansprüche auf Provision. Dies betrifft vorliegend die Provisionsansprüche aus künftigen Geschäften mit vom Kläger geworbenen Kunden.
5) Letztlich würde die vom Gericht festzusetzende Entschädigung auch unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Billigkeit entsprechen.
6) Soweit die Beklagtenvertreterin im Schriftsatz vom 21.11.2016 Ausführungen zur Frage der Höhe des Ausgleichsanspruchs macht, ist dem erst im weiteren Verfahren nachzugehen. Das ein Vorteil der Beklagten verblieben ist, ist hier wahrscheinlich.
7) Der Zinsanspruch ergibt sich aus hinsichtlich der Fälligkeitszinsen aus §§ 353, 352 HGB, da beide Parteien Kaufleute sind und es sich um eine Forderungen aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft handelt. Die Höhe der Zinsen beträgt gem. § 352 HGB 5 %. Soweit der Kläger Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begehrte, war das Gericht an den Antrag gem. § 308 ZPO gebunden, soweit der Basiszinssatz negativ ist. Dies ist ab dem 1.1.2013 der Fall. Fälligkeitszinsen sind bis zum Beginn des Verzuges zu bezahlen.
Der Anspruch auf Verzugszinsen ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB i.V.m § 288 Abs. 2 BGB a.F.. Verzug trat vorliegend mit Zugang am 28.07.2014 des Schreibens des Beklagtenvertreters vom 28.07.2014 ein, da insoweit eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung vorliegt. Das Schreiben vom 18.06.2014 konnte einen Verzug nicht begründen, da es selbst keine Mahnung enthält und eine Fristsetzung zur Zahlung nicht erfolgt ist.
Dem Grunde nach ist daher ein Anspruch auf einen Ausgleich gem. § 89 b HGB gegeben.
C)
I) Die Klage war hinsichtlich des Antrags Ziffer 1 a) als unzulässig abzuweisen, da der Antrag keinen vollstreckungsfähigen Inhalt zeigte.
Ebenfalls war die Klage abzuweisen, soweit sie bereits Verzugszinsen ab dem 19.06.2014 begehrte.
Auch besteht kein Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren. Eine Mahnung ist im Schreiben des Klägers vom 18.06.2014 nicht zu sehen. Die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung erfolgte erst nach Beauftragung der Klägervertreter durch den Kläger und nach deren außergerichtlichem Tätigwerden. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte noch nicht in Verzug.
II) Die Widerklage auf Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten war als unbegründet abzuweisen, da ein Ersatzanspruch der Beklagten nicht besteht.
Die Beklagte kann unter keinerlei rechtlichem Gesichtspunkt eine Erstattung der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten begehren. Insbesondere steht ihr kein Anspruch aus Vertrag gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zu, da dem sowohl ein Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges und einer Provisionsabrechnung sowie auch dem Grunde nach auf Zahlung eines Ausgleichs nach § 89 b HGB zusteht. Insofern könnte der Kläger allenfalls eine betragsmäßige Zuvielforderung geltend gemacht haben.
In diesem Fall handelt es sich bereits nicht um eine Pflichtverletzung aus dem Handelsvertretervertrag, jedenfalls hätte der Beklagte diese Pflichtverletzung aber nicht zu vertreten, § 280 Abs. 1 BGB. Denn die Beklagte hat dem Kläger – trotz Aufforderung – einen Buchauszug bislang nicht erteilt. Zudem hat der Kläger den Ausgleichsanspruch zwar beziffert; im Übrigen die Höhe aber in das Ermessen des Gerichts gestellt.
Letztlich macht die Beklagtepartei jedoch angebliche vorgerichtliche Kosten geltend, ohne darzulegen, dass diese Kosten entstanden und bezahlt worden sind. Vorgelegt wird lediglich eine Kostenübersicht vom 07.04.2016 (Anlage DvG 20 zum Schriftsatz vom 11.04.2016 (Bl. 377/411 d.A.), wobei die dortige Beklagtenvertreterin erst während des bereits anhängigen Verfahrens sich bestellt hat. Eine vorgerichtliche Tätigkeit der Rechtsanwaltskanzlei … ist daher bereits nicht ersichtlich.
D)
Eine Schriftsatzfrist für Darlegung zur Billigkeit, wie mit Schriftsatz vom 21.11.2016 durch die Beklagtenvertreterin beantragt (Bl. 550 d.A.) war nicht mehr zu gewähren. Es ist nicht ersichtlich, warum eine weitere Frist erforderlich sein soll. Bereits mit Verfügung vom 30.08.2016 wurde Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung bestimmt.
Auch bedurfte es keiner Schriftsatzfrist für die Beklagte zum Schreiben der Klägervertreter vom 23.11.2016. Neuer Sachvortrag, der für das vorliegende Urteil maßgeblich wäre, ist darin nicht enthalten.
Auch aufgrund der Schriftsätze vom 07.12.2016 und 12.12.2016 der Klagepartei, welche nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen, bedarf es keiner Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO.
E)
I) Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Tenors zu Ziffern 1) hält das Gericht eine Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 € für erforderlich aber auch angemessen. Die Sicherheitsleistung orientiert sich ihrem Zweck entsprechend nicht an dem Streitwert sondern an dem Vollstreckungsrisiko. Insofern dient die Sicherheitsleistung hier der Absicherung der Kosten der Beklagten für die Erstellung des Buchauszuges für den Fall dass die Beklagte im Rahmen der vorläufigen Vollstreckung in Anspruch genommen wird und nach abweichender Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz keinen Buchauszug hätte erteilen müssen. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH ist dabei in erster Linie auf den Aufwand an Zeit und Kosten abzustellen, den die Auskunftserteilung voraussichtlich erfordern wird (vgl. BGH NJW 1992, 2020). Die hierfür erforderlichen Kosten bzw. das entsprechende Sicherungsinteresse der Beklagten schätzt das Gericht auf 5.000,00 €.
III) Die Kostenentscheidung sowie die weitere Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Ansprüche – soweit bislang nur dem Grunde nach entschieden worden ist – bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.