Bankrecht

Aktenzeichen  19 U 2156/16

Leitsatz

1. Im Jahr 2007 konnte einer Bank eine Aufklärungspflicht über einen anfänglichen negativen Marktwert von Swaps – und erst recht nicht über dessen konkrete Höhe – schon aus Rechtsgründen nicht bekannt sein, weil auch die Rechtsprechung einschließlich der Obergerichte eine solche Aufklärungspflicht verneint hatte.  (Rn. 22) (redaktioneller Leitsatz)
2. Eine verjährungsrechtlich relevante Kenntnis des Anlegers von der fehlenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert eines Swaps liegt vor, wenn der Anleger positive Kenntnis davon hat, dass die beratende Bank dem Grunde nach einen anfänglichen negativen Marktwert in den Swap eingepreist hat. Auch die Aufklärung über eine in den Swap einstrukturierte „Marge“ der Bank stellt einen hinreichend deutlichen Hinweis auf das eigene Gewinninteresse der Bank und damit deren Interessenkollision dar. (Rn. 31) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

8 HKO 2335/12 2014-03-12 Endurteil LGMUENCHENI LG München I

Tenor

I. Auf das Anerkenntnis der Beklagten zu 2) wird festgestellt, dass der Beklagten zu 2) aus den Bürgschaftsurkunden des Klägers zu 3) vom 15.06.2010 und des Klägers zu 2) vom 17.06.2010 keine Rechte zustehen.
II. Im Übrigen wird die Berufung der Kläger gegen das Endurteil des Landgerichts München I – 8. Kammer für Handelssachen – vom 12.03.2014, auch unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert, zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Revisionsverfahrens tragen:
Die Gerichtskosten die Klägerin zu 1) zu 88%, die Kläger zu 2) und zu 3) zu je 3% und die Beklagte zu 2) zu 6%;
die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 2) und zu 3) die Beklagte zu 2) zu 50%;
die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen die Klägerin zu 1) zu 94% und die Kläger zu 2) und zu 3) zu je 3%.
Im übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
IV.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Beklagte zu 2) war hinsichtlich der Bürgschaften ihrem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen.
II.
1. Im übrigen ist die zulässige Berufung der Kläger im Umfang der Zurückweisung durch den BGH, also unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert, jedoch unbegründet:
a) Der Beklagten zu 1) (im folgenden: Beklagte) ist der Nachweis unvorsätzlichen Handelns hinsichtlich einer unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert zur Überzeugung des Senats gelungen, so dass zu ihren Gunsten jedenfalls § 37a WpHG a.F. eingreift:
(1) Bereits das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass vorliegend nach § 37a WpHG a.F. Verjährung eingetreten ist (LGU S. 15; vgl. dazu BGH, Urteil vom 28. April 2015 – XI ZR 378/13, Rz. 46), da die Verjährungsfrist bereits mit Abschluss der Swap-Verträge im Jahr 2007 angelaufen war (BGH, Urteil vom 28.04.2015 – XI ZR 378/13, Rz. 73). Das gilt allerdings, wie das Landgericht ebenfalls im Ergebnis zutreffend gesehen hat, nur für fahrlässiges Handeln, nicht jedoch für vorsätzliches Verschulden.
(a) Zwar trägt dabei die Beklagte als Wertpapierdienstleistungsunternehmen grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie nicht vorsätzlich gehandelt hat auch dann, wenn ihre Haftung für fahrlässiges Handeln wie hier nach § 37a WpHG verjährt ist (BGH vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07). Dabei ist allerdings nach st. Rspr. des Senats zu berücksichtigen, dass das Bestreiten einer Fehlberatung in aller Regel auch und erst recht das Bestreiten einer vorsätzlichen Pflichtverletzung oder – anders gewendet – die der Beklagten obliegende (BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274) Behauptung beinhaltet, es fehle an einer vorsätzlichen Pflichtverletzung. Da das Fehlen von Vorsatz eine negative Tatsache betrifft, war die Beklagte nur gehalten, näher und detailliert hierzu auszuführen, soweit die Klageseite Umstände darlegt, aus denen sie ableitet, dass die Beklagte vorsätzlich gehandelt habe (OLG Stuttgart, BKR 2013, 164; OLG München, Beschluss vom 27.03.2012, Gz. 5 U 4137/11; Senat, Beschluss vom 16.07.2013, Gz. 19 U 789/13, Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH mit Beschluss vom 17.06.2014, Gz. XI ZR 272/13, ohne Begründung zurückgewiesen; ebenso Senat vom 14.03.2016, Gz. 19 U 1095/15, Umdruck S. 15 ff., Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen mangels Darlegung eines Zulassungsgrunds zur Verjährung mit Beschluss vom 30.05.2017, Gz. XI ZR 263/16; ebenso Nobbe, WuB I G 1. – 18.14). Solche Umstände hat die Klageseite hier nicht konkret vorgetragen, sodass nach Auffassung des Senats bereits deshalb nicht von einem vorsätzlichen Handeln der Beklagten ausgegangen werden kann.
(2) Unabhängig davon hat das Landgericht zutreffend jedenfalls einen vorsätzlichen Beratungsfehler verneint. Zwar kommt in dieser Konstellation ein unvermeidbarer Rechtsirrtum, soweit er auf eine fahrlässige Falschberatung abzielt, nicht in Betracht, ein Ausschluss der Vorsatzhaftung aber sehr wohl (BGH, Urteil vom 28. April 2015 – XI ZR 378/13, Rz. 46, 73).
(a) Insoweit ist der Senat in st. Rspr. der Auffassung, dass bei Abschluss des streitgegenständlichen Swaps im Jahr 2007 der Beklagten eine Aufklärungspflicht über einen anfänglichen negativen Marktwert des Swaps – und erst recht nicht über die konkrete Höhe – schon aus Rechtsgründen nicht bekannt sein konnte, weil auch die Rechtsprechung einschließlich der Obergerichte bis zu dem Urteil des BGH vom 22.3.2011 (BGHZ 189, 13 = NJW 2011, 1949 = NZG 2011, 591) eine solche Aufklärungspflicht weit überwiegend verneint hatte. Dass bei dieser Sachlage jedenfalls eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Bekl. ausscheidet, ergibt sich auch aus den Erwägungen, mit denen der BGH in seinem Urteil vom 03.06.2014 (BGHZ 201, 310 = NJW 2014, 2947) für die Zeit vor dem 1.8.2014 selbst ein fahrlässiges Verschulden der anlageberatenden Bank im Falle der Nichtaufklärung über Innenprovisionen verneint hat (OLG Hamm, Urteil vom 21.1.2015, NJW-RR 2015, 1080, Rz. 31; OLG München, Urteil vom 27.08.2014 – 7 U 1701/13, BKR 2015, 84; ebenso Bausch, WM 2016, 247 (253) und Nobbe, WM 2016, 290). Nobbe (WM 2016, 290) weist diesbezüglich zu Recht darauf hin, dass Vorsatz die Kenntnis von der Rechtspflicht zur Aufklärung voraussetzt. Deshalb könne die Nichtaufklärung über einen anfänglichen negativen Marktwert vor der BGH-Entscheidung vom 22.03.2011 nicht als vorsätzlich angesehen werden, weil die obergerichtliche Rspr. eine solche Pflicht bis dahin ganz überwiegend verneint hatte.
(b) Zum selben Ergebnis führt auch die Würdigung der vom BGH geforderten ergänzenden Feststellungen durch den Senat im vorliegenden Falle:
Die Beklagte hat sich bereits in der Klageerwiderung – allerdings ohne Beweisantritt – darauf berufen, dass sie die Rechtsprechung stets sorgfältig beobachtet habe, aber vor der BGH-Entscheidung vom 22.03.2011 keine Anhaltspunkt für eine derartige Aufklärungspflicht gesehen habe (Bl. 153 d.A.). Die Replik der Kläger äußerte sich hierzu nicht konkret (Bl. 198 ff. d.A.), sodass dieser äußere Sachverhalt von Anfang an unstreitig war.
Im erneuten Berufungsverfahren wiederholte und vertiefte die Beklagte diesen Vortrag mit Schriftsatz vom 09.09.2016 und trat hierfür Beweis an durch Einvernahme des Zeugen H. von der Rechtsabteilung der Beklagten, der hierzu am 10.05.2016 vom 5. Zivilsenat des OLG München bereits als Zeuge vernommen worden sei, und legte hierzu das entsprechende Sitzungsprotokoll vor (Bl. 488 d.A.).
Danach sei der Zeuge H. in der Rechtsabteilung zuständig gewesen, wenn Weisungsbedarf hinsichtlich der Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert von Swap-Produkten gesehen worden wäre. Nach seiner Erinnerung sei das Thema Aufklärungspflicht wegen Margen bei Swap-Produkten innerhalb der Rechtsabteilung diskutiert worden. Es habe aus seiner Sicht überraschend im Zeitraum 2007/2008 eine Entscheidung des LG Frankfurt über entsprechende Aufklärungspflichten gegeben. Das LG Frankfurt sei das erste Gericht gewesen, das so entschieden habe. Die Entscheidung des LG Frankfurt sei für viele Mitarbeiter in der Rechtsabteilung überraschend gekommen. Deshalb sei hierüber sehr viel diskutiert worden. Im Hinblick auf die Entscheidungen anderer Gerichte sei man dazu gekommen, dass man nicht von einer generellen Aufklärungspflicht für interne Margen auszugehen habe. Er könne sich auch noch erinnern, dass die Entscheidung des LG Frankfurt später vom OLG Frankfurt aufgehoben worden sei (Protokoll Anlage B 71). Auf dieser Grundlage hat der 5. Zivilsenat des OLG München mit Urteil vom 12.07.2016 (Anlage B 71) den Nachweis unvorsätzlichen Handelns als geführt angesehen. Mit Schriftsatz vom 03.11.2017 legte die Beklagte noch ein weiteres entsprechendes Protokoll einer Einvernahme des Zeugen H. durch den 5. Zivilsenat des OLG München vor und beantragte die Verwertung dieses Protokolls (Bl. 515 d.A.).
Die Kläger haben sich zu alldem nicht mehr geäußert, sodass auch dieses vertiefte Vorbringen als unstreitig anzusehen ist und somit dahinstehen kann, ob es ansonsten im Berufungsverfahren noch zugelassen werden hätte können (vgl. Großer Senat für Zivilsachen, Beschluss vom 23.06.2008, Gz. GSZ 1/08, NJW 2008, 3434).
Außerdem waren die vorgelegten Protokolle der Einvernahmen des Zeugen H. vor dem 5. Zivilsenat des OLG München jedenfalls im Wege des Urkundsbeweises zu verwerten. Da beide Urkunden erst nach Verkündung der hier angefochtenen Entscheidung erstellt wurden, kommt insoweit eine Zurückweisung als verspätet gem. § 531 II ZPO nicht in Betracht. Die von einer Partei beantragte Verwertung einer Zeugenaussage aus einem anderen Verfahren im Wege des Urkundenbeweises bedarf auch nicht der Zustimmung des Gegners; diesem ist nur freigestellt, die Vernehmung des Zeugen vor dem Prozessgericht zu beantragen. Erfolgt ein solcher Antrag nicht oder nimmt das Gericht Abstand von einer beantragten erneuten Vernehmung vor dem Prozessgericht, darf es die von einer Partei beantragte Verwertung der Aussage als Urkundenbeweis nicht versagen (BGH, Beschluss vom 12. April 2011 – VI ZB 31/10). So liegt es auch hier.
Der erkennende Senat folgt der Auffassung des 5. Zivilsenats des OLG München, dass die Beklagte hierdurch den Nachweis unvorsätzlichen Handelns geführt hat (vgl. Urteil vom 12.07.2016, Gz. 5 U 3865/15, Anlage B 71). Eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung liegt vor, wenn das Beratungsunternehmen seine Aufklärungspflichtverletzung zumindest für möglich gehalten hat, d. h. also „bedingter Vorsatz“ vorliegt, wobei Vorsatz auch in Form eines vorsätzlichen Organisationsverschuldens vorliegen könne (vgl. Grüneberg, BKR 2015, 498). Allerdings erfordert der Vorsatz im Zivilrecht das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit, wobei ein Irrtum über grundlegende Anforderungen des Rechts als sog. „Rechtsblindheit“ den Vorsatz allerdings nicht beseitigt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 75. A. 2016, § 276 Rnr. 11). Anhaltspunkte für ein Verschweigen des anfänglichen negativen Marktwerts durch die Beklagte trotz zumindest für möglich gehaltener Aufklärungspflicht haben sich hier jedoch, wie oben dargelegt, nicht ergeben.
b) Außerdem ist der Beklagten hier auch der Nachweis verjährungsrechtlich relevanter Kenntnis der Kläger vom grundsätzlichen Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts gelungen, sodass selbst eine vorsätzlich unzureichende Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert verjährt wäre, §§ 195, 199 I BGB.
(1) Für den Bereich der Rückvergütungen hat der BGH entschieden, dass für den Verjährungsbeginn positive Kenntnis davon, dass die beratende Bank Provisionen für das getätigte Anlagegeschäft erhält, erforderlich ist (BGH vom 14. Mai 2013, Gz. XI ZR 274/12, Rz. 21 i.V.m. Rz. 6). Dabei muss für eine Kenntniserlangung aber keineswegs der jeweilige Fachbegriff – hier anfänglicher negativer Marktwert – verwendet werden (vgl. z.B. die Bezeichnung von Vermittlungsprovisionen als „Eigenkapitalbeschaffungskosten“ in BGH vom 27.10.2009, Gz. XI ZR 338/08, Rz. 31). Daher hat der Senat bereits wiederholt auch in der Aufklärung über eine „Marge“ der Bank (vgl. Wikipedia: „französisch Spanne, Spielraum; ist in der Wirtschaft die Bezeichnung für Gewinnspannen aller Art“) einen hinreichend deutlichen Hinweis auf das eigene anfängliche Gewinninteresse der Beklagten und damit deren Interessenkollision gesehen (vgl. Senat, Urteil vom 14.03.2016, Gz. 19 U 1095/15, Umdruck S. 15 ff., NZB zurückgewiesen mangels Darlegung eines Zulassungsgrunds zur Verjährung mit Beschluss vom 30.05.17, Gz. XI ZR 263/16).
(2) Eine verjährungsrechtlich relevante Kenntnis der Kläger vom grundsätzlichen Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts hat die Beklagte hier zur Überzeugung des Senats nachgewiesen:
(a) Der Zeuge K. hat u.a. bekundet, er habe die Kläger von Anfang an auf die Marge der Bank hingewiesen und dazu erklärt, dass diese die Einkaufskosten der Bank am Markt decke wie auch den Ertrag der Bank. Er könne sich auch noch erinnern, dass Herr He. schmunzelnd gesagt habe, er könne sich vorstellen, dass die Bank durch das Geschäft Geld verdiene, sie sei ja schließlich kein Wohltätigkeitsverein. Aufgrund dieser Bemerkung sei ihm – dem Zeugen – klar gewesen, dass für Herrn He. die aufgeführte Marge mit dem Gewinn der Bank einhergehe. Auch bei der Präsentation der einzelnen Swaps habe der Zeuge nochmals auf die Marge der Bank hingewiesen:
So sei er die Präsentation Anlage B 30 zu dem Swap vom 7. Februar 2007 mit Herrn He. Seite für Seite durchgegangen, einschließlich der auf Seite 18 aufgeführten Margen für die jeweilige Paarung. Er habe auch darauf hingewiesen, dass bei den variablen Zinsen die Marge ausgewiesen werde, bei den Festsätzen dagegen die Marge inkludiert sei. Der in der Bestätigung Anlage B 1 aufgeführte Spread entspreche dabei dem Begriff Aufschlag bzw. Marge aus der Präsentation.
Zu dem Swap vom 7. März 2007 habe er darauf hingewiesen, dass bei dem auf Seite 3 der Anlage B 4 aufgeführten Spread B von 1,07% p.a. die Marge bereits inkludiert sei.
Ebenso sei bei der Präsentation zum dritten Swap vom 11. September 2007 verfahren worden. Diesbezüglich sei in Anlage B 32 auf Seite 6 wieder eine Marge von 2 x 0,1% ausgewiesen worden.
Der Senat hält den Zeugen K. für glaubwürdig. Bei der Vernehmung des Zeugen sind keinerlei Umstände zu Tage getreten, die seine Aussage unglaubhaft erscheinen ließen. Vielmehr hat der Zeuge ruhig, sachlich und erkennbar aus eigener Erinnerung – gestützt durch umfangreiche, von ihm mitgebrachte aussageerleichternde Unterlagen, die auch seine zum Teil sehr exakten Angaben zu lange zurückliegenden Vorgängen erklären – heraus das Geschehene bekundet.
(b) Damit ist der Beklagten hier der Nachweis verjährungsrechtlich relevanter Kenntnis der Kläger vom grundsätzlichen Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts gelungen. Dass es sich bei diesen „Margen“ nicht etwa erst um ungewisse zukünftige Gewinne handeln sollte, sondern um einen von vorneherein eingepreisten anfänglichen Ertrag der Bank, ergab sich aus den von dem Zeugen K. bekundeten Hinweisen ebenfalls. Letztlich hat der Kläger zu 3) dies in seiner Anhörung auch selbst bestätigt, wenn er dort ausführt hat, nicht erwartet zu haben, dass die Bank etwas macht, wo keine Marge enthalten ist.
c) Eine ergänzende Widerlegung der Kausalitätsvermutung hat die Beklagte dagegen in der Klageerwiderung nur ohne Beweisantritt geltend gemacht (Bl. 146 f.). Soweit sie nunmehr im Berufungsverfahren auf Bl. 481 ff. entsprechenden Beweis durch Parteieinvernahme antritt, ist dieser Beweisantritt im Berufungsverfahren als verspätet zurückzuweisen, da die diesbezügliche Beweislast der Beklagten offenkundig ist. Die sicherlich vorhandenen unstreitigen Indizien reichen für eine entsprechende Überzeugungsbildung des Senats nicht aus.
2. Damit erweist sich auch die Berufung wegen der Herausgabe der Bürgschaften in Richtung auf die Beklagte zu 1) als unbegründet. Diesbezügliche gesonderte Berufungsrügen haben die Kläger nicht erhoben.
3. Soweit sich die Kläger im Termin vom 13.11.2017 auf eine angebliche Falschaufklärung über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwertes berufen haben, ist folgendes zu bemerken:
a) Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der Höhe der Rückvergütung steht in solchen Fällen dem Verjährungsbeginn entgegen, in denen die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung macht. Denn in diesen Fällen meint der Anleger, über die Höhe der Rückvergütung pflichtgemäß aufgeklärt worden zu sein, weshalb es an der Kenntnis der tatsächlichen Umstände fehlt, aus denen sich die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die beratende Bank ergibt (BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 – XI ZR 498/11, Rz. 27 ff.). Nichts anderes kann für fehlerhafte Angaben zur Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts gelten. Für vorsätzliche Falschangaben würde auch § 37a WpHG nicht eingreifen (s.o.).
b) Den Feststellungen des Landgericht zufolge (LGU S. 8 oben) haben sich die Kläger in erster Instanz aber nur darauf berufen, dass eine Gewinnmarge in Höhe von 3 bis 5% von der Beklagten eingepreist worden sei. Die Beklagte hat darauf erwidert, dass die eingepreiste Gewinnmarge deutlich unter 3% gelegen habe (LGU S. 10 oben). Weiter hat das Landgericht festgestellt, dass die Kläger unstreitig nicht über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt worden seien (LGU S. 14). An dieser Vortragslage hat sich auch im Berufungsverfahren nichts geändert. Auf eine angebliche Falschaufklärung über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwertes haben sich die Kläger – auch nicht hilfsweise für den Fall, dass sie entgegen ihrer Primärbehauptung doch über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt wurden – somit bisher nicht berufen. Der BGH hat das Verfahren deshalb auch nur wegen einer „unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert“ an den Senat zurückverwiesen. Eine davon zu unterscheidende Pflichtverletzung „Falschaufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert“ war davon nicht umfasst, sodass es sich hierbei um neues Vorbringen im Berufungsverfahren handelt, dessen Zulässigkeit an § 531 ZPO bzw. §§ 530, 296 ZPO zu messen ist:
(1) Zwar kann sich eine Partei hilfsweise das mit ihrem Hauptvorbringen unvereinbare Vorbringen der Gegenpartei zu eigen machen. Tut sie dies nicht, darf solches Gegenvorbringen aber nicht zu ihren Gunsten verwertet werden (z.B. Thomas/Putzo, ZPO, 38. A. 2017, § 138 Rz. 6 mwN).
Das hat die Klägerseite hier nicht getan. Der Klägervertreter hat im Termin nur ausgeführt, dass er der Ansicht sei, dass zur Ermittlung des wirklichen anfänglichen negativen Marktwerts ein Sachverständigengutachten erforderlich sei (vgl. Protokoll Bl. 523 d.A.). Er hat sich in diesem Zusammenhang aber nicht – auch nicht hilfsweise – die Behauptung der Beklagten zu eigen gemacht, über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts – dann aus Sicht der Kläger ggf. unzutreffend – informiert worden zu sein.
(2) Außerdem wäre nach Auffassung des Senats auch nicht davon auszugehen, dass mit den in der Beweisaufnahme nachgewiesenen Äußerungen der Beklagten überhaupt eine Information über die Gesamthöhe der Vorteile der Beklagten verbunden sein sollte oder verbunden war. Der Zeuge K. hat vielmehr, wie oben bereits ausgeführt, nur bekundet, er habe der Klageseite erläutert, dass bei den variablen Zinsen die Marge ausgewiesen werde, bei den Festsätzen dagegen die Marge inkludiert sei.
Für den Swap vom 7. März 2007 fehlt insoweit jeder Anhaltspunkt für eine Fehlinformation, weil der Zeuge diesbezüglich die Marge nur als „bereits inkludiert“ bezeichnet hat, ohne deren Größenordnung zu nennen. Aber auch bei den anderen beiden Swaps konnte die Angabe der Höhe der Marge nicht so verstanden werden, dass damit eine abschließende Bezifferung der Vorteile der Beklagten verbunden sein sollte oder dass diese Marge in der Höhe vollständig dem anfänglichen negativen Marktwert entsprochen hätte (zur entsprechenden Problematik bei Angaben zum Agio vgl. BGH, Urteile v. 6.12.2012, III ZR 311/11 und III ZR 307/11, jew. Rn. 17).
c) Würde man das Vorbringen der Kläger gleichwohl noch für inhaltlich ausreichend erachten, wäre es im Termin jedenfalls verspätet gewesen:
(1) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Nachlässigkeit fällt einer Partei insbesondere zur Last, wenn sie gegen die ihr gem. § 282 ZPO obliegende Prozessförderungspflicht verstoßen hat. Danach hat jede Partei ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Dabei hat die Partei auch leichte Fahrlässigkeit zu vertreten (Thomas/Putzo, aaO, § 531 Rn. 16). Gem. § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO ist auch die Darlegung und ggf. Glaubhaftmachung der Tatsachen, aufgrund derer diese nach § 531 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise zuzulassen sind, erforderlich (vgl. die mitgeteilten Allgemeinen Verfahrenshinweise des Senats).
All das ist hier weder klägerseits vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Kläger hätten bei sorgfältiger Prozessführung vielmehr ohne weiteres bereits in erster Instanz zumindest hilfsweise unter Beweisantritt behaupten können, ausgehend von der Behauptung der Beklagten über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts unzutreffend informiert worden zu sein.
(2) Inzwischen wäre dieses Vorbringen auch gem. §§ 530, 296 ZPO verspätet.
Die Beklagte hat ihre Margen wiederholt beziffert (Bl. 62, 479 d.A.) und behauptet, der Zeuge K. habe hierüber aufgeklärt (Bl. 491 d.A.). Gleichwohl hat sich die Klägerseite vor dem Termin nicht – auch nicht hilfsweise – zu eigen gemacht, dann über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts unzutreffend informiert worden zu sein und hierfür Beweis angeboten. Nunmehr wäre ggf. eine erhebliche Verzögerung des Verfahrens zu besorgen, wenn zur Frage des objektiven anfänglichen negativen Marktwerts ein Sachverständigengutachten erholt werden würde.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 93, 97 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein sofortiges Anerkenntnis i.S.v. § 93 ZPO lag entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) im Termin nicht mehr vor. In der Klageerwiderung haben sich die Beklagten gegen das Herausgabeverlangen hinsichtlich der Bürgschaften nur darauf berufen, dass ein solcher Anspruch deshalb nicht bestehe, weil die Beklagte zu 1) die Klägerin zu 1) ordnungsgemäß beraten habe. Auf eine Unmöglichkeit der Herausgabe hat sich die Beklagte zu 2) erst im erneuten Berufungsverfahren vor dem Senat berufen; erst durch das Erheben dieser Einwendung ist der zuvor begründete Herausgabeanspruch zum Teil unbegründet geworden. Daraufhin haben die Kläger ihren Antrag entsprechend reduziert – die zuletzt beantragte Feststellung stellt nach Auffassung des Senats ein minus zu dem ursprüngliche Antrag dar und kein aliud im Sinne einer Klageänderung – und die Beklagte zu 2) erst dann anerkannt.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da die wesentlichen Rechtsfragen bereits vom Bundesgerichtshof entschieden worden sind.