Bankrecht

Aktenzeichen  8 U 1117/18

Leitsatz

1. Bei der Behauptung eines Anlegers, „nie“ einen Prospekt bekommen zu haben, kommt es auf das konkrete Übergabedatum des Prospekts nicht an. Dann muss die Beklagte im Rahmen ihrer Gegendarstellung nur eine Prospektübergabe behaupten und der Kläger diese sodann in der Beweisaufnahme widerlegen.
2. Bei der erstmaligen Behauptung eines Anlegers im Berufungsverfahren, den Prospekt jedenfalls „nicht rechtzeitig“ bekommen zu haben, handelt es sich um neues Vorbringen, das nur unter den Voraussetzungen von §§ 520 Abs. 3 Nr. 4, 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren zuzulassen ist.
3. Außerdem handelt es sich dabei nicht – wie im Fall einer gänzlich fehlenden Übergabe – um eine negative Tatsache, deren Darlegung dem Anleger Schwierigkeiten bereitet, sondern um eine positive Tatsache (Zeitpunkt der Übergabe), deren Darlegung dem Anleger grundsätzlich möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 – III ZR 565/16, Rz. 22 ff.).
4. Dass es sich nach neuester Rspr. des BGH bei einem gemäß § 309 Nr. 12 Hs. 2 BGB mangels gesonderter Unterzeichnung unwirksamen Empfangsbekenntnis für den Prospekt verbietet, der abgegebenen Erklärung eine wie auch immer geartete tatsächliche Wirkung zu Lasten des Klägers beizumessen (BGH, Urteil vom 10. Januar 2019 – III ZR 109/17), steht der Einschätzung durch das Berufungsgericht, dass gleichwohl im Ergebnis keine hinreichenden Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Erstgerichts i.S.v. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bestehen und deshalb eine Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht nicht geboten ist, nicht grundsätzlich entgegen.
5. Zu einer angeblich zu „langen Laufzeit“ einer Kapitalanlage von ca. 9 Jahren.

Verfahrensgang

24 O 1337/17 2018-02-01 Endurteil LGLANDSHUT LG Landshut

Tenor

I. Der Kläger wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, seine Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 01.02.2018, Az. 24 O 1337/17, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.
II. Der Kläger erhält Gelegenheit, hierzu bis zum 15.03.2019 Stellung zu nehmen.
III. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert des Berufungsverfahrens auf € 6.020,- € festzusetzen.

Gründe

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen, da er einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die nach Beweisaufnahme sorgfältig begründete Entscheidung des Landgerichts erscheint offensichtlich zutreffend und hält auch den Berufungsrügen stand:
a) Zweifelhaft erscheint schon die nicht näher belegte Ausgangsthese des Landgerichts und der Berufung, dass es sich vorliegend um einen Anlageberatungsvertrag – und nicht nur um einen Anlagevermittlungsvertrag – handelt. Dagegen spricht insbesondere, dass der Kläger ausweislich des „Vermittlerberichts“ vom 07.03.07 auf eine ausführliche Beratung und Dokumentation verzichtet hat, und er nur eine Vermittlung wünschte. Letztlich kann das aber dahinstehen, weil das Landgericht auch ausgehend von einem Beratungsvertrag einen Beratungsfehler zutreffend verneint hat:
b) Nicht rechtzeitige Übergabe des Emissionsprospekts:
(1) Anlageberatung wie Anlagevermittlung verpflichten objektbezogen zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind. Eine derartige Aufklärung kann auch durch Übergabe von Prospektmaterial erfolgen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. z.B. BGH NJW-RR 2007, 1690).
(a) Vorauszuschicken ist, dass der Kläger ausweislich der nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts in erster Instanz behauptet hat, den Prospekt „nie“ nicht bekommen zu haben (LGU S. 2). Zutreffend hat das Landgericht dem Kläger für diese behauptete Nichtübergabe des Emissionsprospekts die volle Beweislast auferlegt. Die mit dem Nachweis der negativen Tatsache der fehlenden Prospektübergabe verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete fehlende Übergabe substantiiert bestreiten muss. Im Regelfall geschieht dies durch die Darlegung, wann und unter welchen Umständen der Prospekt übergeben worden sein soll (z.B. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 – III ZR 565/16).
(b) Das Landgericht ist nach Durchführung der Beweisaufnahme, insbesondere der – auch im Rahmen eines sog. „Vier-Augen-Gespräch” ausreichenden (z.B. BGH vom 08.07.2010, Gz. III ZR 249/09) – informatorischen Anhörung des Klägers gem. § 141 ZPO sowie der als glaubhaft und glaubwürdig angesehenen Angaben der Zeugin B. zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger bereits beim ersten Gesprächstermin am 20.02.2009 der Emissionsprospekt von der Zeugin übergeben worden sei. Die diesbezüglichen Gründe und Erwägungen hat das Erstgericht in dem angegriffenen Urteil schlüssig und nachvollziehbar dargelegt. Die Beweiswürdigung lässt keine Rechtsfehler erkennen, insbesondere verstößt sie nicht gegen Denkgesetze, wie die Berufung rügt.
Dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) zufolge unterliegt das Gericht, außer im Falle gesetzlicher Vermutungen und Beweisregeln, bei seiner Beweiswürdigung keiner Bindung. Vielmehr beurteilt es frei den Gang der Verhandlung und den Wert der einzelnen Beweismittel (BGH NJW 1998, 2736), legt Zeugenaussagen aus, folgert von bestrittenen auf unbestrittene Behauptungen, zieht Schlüsse aus Indizien, darf fehlende konkrete Indizien mit Hilfe der allgemeinen Lebenserfahrung überbrücken (BGH NJW 1998, 79). Denn da i.d.R eine Gewissheit der Richtigkeit einer Tatsache nicht zu erreichen ist, reicht ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit (vgl. BGH NJW 1993, 935), der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH NJW 2000, 953). Bei der Begründung des Ergebnisses muss das Gericht gem. § 286 I 2 ZPO nicht auf jedes Detail eingehen, es genügt, dass nach der Gesamtheit der Gründe eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat (vgl. BGH NJW 1987, 1557). So liegt es hier:
Die von der Zeugin bekundeten Details der Gespräche, die ihr in Erinnerung gebliebenen Lebensgeschichte des Klägers sowie ihre Angaben dazu, dass sich der Kläger genau habe informieren wollen und sich die Unterlagen selbst habe durchsehen wollen, haben das Landgericht gut nachvollziehbar davon überzeugt, dass der Emissionsprospekt dem Kläger nicht erst beim zweiten Gesprächstermin vom 7.3.2009, wie in der Beitrittserklärung niedergelegt, sondern ihm bereits beim ersten Gesprächstermin am 20.2.2009 übergeben wurden.
Allerdings kam es auf das konkrete Übergabedatum des Prospekts hier angesichts des erstinstanzlichen Vortrags des Klägers, den Prospekt „nie“ nicht bekommen zu haben, von vorneherein nicht an. Bei dieser Ausgangslage musste die Beklagte im Rahmen ihrer Gegendarstellung nur eine Prospektübergabe behaupten und der Kläger diese sodann in der Beweisaufnahme widerlegen. Das ist ihm offensichtlich nicht gelungen und wird wohl auch von der Berufung nicht mehr ins Feld geführt, wenn dort nunmehr – auch im Hinblick auf die prozessuale Wahrheitspflicht nicht unbedenklich – darauf abgehoben wird, dass der Prospekt erst am 7.3.2009 und damit „nicht rechtzeitig“ übergeben worden sei. Es handelte sich dann nicht mehr – wie im Fall einer gänzlich fehlenden Übergabe – um eine negative Tatsache, deren Darlegung dem Kläger Schwierigkeiten bereitet, sondern um eine positive Tatsache (Zeitpunkt der Übergabe), deren Darlegung dem Kläger grundsätzlich möglich und zumutbar ist (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2017 – III ZR 565/16, Rz. 22 ff.). Daher ist die nunmehrige Behauptung des Klägers,m den Prospekt erst am 7.3.2009 bekommen zu haben, im Berufungsverfahren verspätet gem. § 531 II ZPO (vgl. die Allgemeinen Verfahrenshinweise des Senats) und außerdem auch im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem Landgericht bereits überzeugend für nicht erwiesen erachtet worden, s.o.
(c) Bei dieser Sachlage spielt es keine entscheidungserhebliche Rolle mehr, dass nach neuester Rspr. des BGH ein Empfangsbekenntnis nur dann gemäß § 309 Nr. 12 Halbsatz 2 BGB wirksam ist, wenn es gesondert unterschrieben ist, es also getrennt vom sonstigen Vertragstext erteilt werden, mithin räumlich und drucktechnisch deutlich abgehoben sein muss, wobei sich die Unterschrift allein auf das Empfangsbekenntnis als rein tatsächlichen Vorgang der körperlichen Übergabe und Entgegennahme einer Sache beziehen und keine weitere Erklärung umfassen darf. Das war hier ausweislich der Beitrittserklärung Anlage K 1 nicht der Fall, weil dort auch die Information über Risiken etc. bestätigt wurde. Damit verbietet es sich zugleich, der abgegebenen Erklärung ungeachtet der Unwirksamkeit der Klausel eine wie auch immer geartete tatsächliche Wirkung zu Lasten des Klägers beizumessen, denn dadurch würde der durch § 309 Nr. 12 BGB bezweckte Schutz unterminiert (BGH, Urteil vom 10. Januar 2019 – III ZR 109/17; anders noch BGH, Urteil vom 11.05.2006 – III ZR 205/05: „Dem Umstand, dass der Anlagevermittler sich die rechtzeitige Prospektübergabe quittieren lässt, kann dabei eine Indizwirkung zukommen“).
Da der Kläger aber unabhängig von seinem Empfangsbekenntnis die volle Beweislast trägt und er ihr unabhängig von diesem Empfangsbekenntnis offensichtlich nicht genügt hat, spielt das hier im Ergebnis keine entscheidungserhebliche Rolle. Denn nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung jedoch die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen zwar schon dann vor, wenn aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH NJW 2003, 3480). Derartige Zweifel hat der Senat hier aber aus den genannten Gründen nicht.
(2) Unabhängig davon ist die Aushändigung des Anlageprospekts im Zusammenhang mit der Vermittlung einer Vermögensanlage nur ein Element im Rahmen der geschuldeten Unterrichtung des Interessenten. Sie ist eines von mehreren Mitteln, die dem Aufklärungspflichtigen (helfen, sich seiner Pflicht zur Information zu entledigen (BGH, Urteil vom 11. 5. 2006 – III ZR 205/05). Ein Prospekt muss somit im Rahmen einer Beratung oder Vermittlung nicht zwingend rechtzeitig übergeben werden; die gebotene Aufklärung kann grundsätzlich auch auf andere Weise erfolgen, muss dann aber gleichwohl vollständig sein (vgl. Radig/Schedensack, WM 2015, 506). Das hat das Landgericht hier überzeugend festgestellt (LGU S. 9) und wird von der Berufung nicht konkret angegriffen.
c) Fehlerhafte Anlageberatung wegen „langer Laufzeit“ von ca. 9 Jahren ( BB S. 3, I.):
(1) Vorauszuschicken ist, dass der Kläger bereits durch den Prospekt zutreffend über die Laufzeit der Anlage informiert wurde. Dort ist unter Punkt „XV. Laufzeit/Kündigung“ geregelt, dass die Laufzeit der Gesellschaft erst 6 Monate nach der Beendigung des letzten Mietvertrags endet und eine vorzeitige Kündigung der Gesellschaft durch den Kommanditisten, mithin den Kläger, oder ein sonstiger Austritt ausgeschlossen ist. Unter der Überschrift „Das Angebot im Überblick“ (S. 10 des Prospekts) findet sich der Hinweis, dass die Fondsgesellschaft ihre Einkünfte aus der Vermietung ihrer Abwasserbehandlungsanlagen erzielt und die insoweit erzielten jährlichen Einnahmen in Höhe von 2.183.529,- € eine interessante Rentabilität ermöglichen würde. Weiter wird darauf hingewiesen, dass die Laufzeit der Mietverträge 8,5 Jahre beträgt und bereits ein Mieter, die Firma M. erklärt habe, sämtliche Anlagen zu den prospektierten Konditionen anmieten zu wollen. Aus dem Prospekt ist daher, noch dazu an prominenter Stelle, an welcher der Anleger Informationen über die Art der Beteiligung im Prospekt erwarten würde, das Fondskonzept ersichtlich, dass gerade auf der Erzielung von hohen jährlichen Mieterträgen aufgrund von Mietverträgen mit langer Laufzeit basiert. In Zusammenschau mit der Regelung zur Laufzeit der Gesellschaft sowie des Ausschlusses einer vorzeitigen Kündigung der Gesellschaft durch einen Kommanditisten (S. 13 des Prospekts, unter Xv) war für den Kläger die lange Laufzeit der Beteiligung daher ohne Weiteres aus dem Prospekt ersichtlich.
(2) Ein „Beratungsfehler“ läge auf der Grundlage der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen unter Berücksichtigung der Anforderungen an eine anlegergerechte und anlagegerechte Beratung auch sonst nicht vor.
(a) Eine fehlerhafte Anlageberatung kann insbesondere nicht darauf gestützt werden, wie die Berufung meint, dass die Zeugin B. nach eigenen Angaben wusste, dass der Kläger nicht an einem Produkt mit „langer Laufzeit“ interessiert gewesen sei. Denn ausweislich der Aussage der Zeugin B. wurden im Gespräch mit dem Kläger als „Produkte mit langer Laufzeit“ lediglich Versicherungen und Riesteranlagen angesehen, die deshalb „zügig abgehakt“ wurden (vgl. Prot. vom 9.1.2018, S. 3 = Bl. 91 d.A.). Abgesehen davon hat die Zeugin B. den Kläger nach den Feststellungen des Erstgerichts auf der Grundlage des Prospekts beraten (LGU S. 6 unten). Dass hierbei über die Laufzeit der Anlage nicht gesprochen worden ist, obwohl diese die Grundlage des Beteiligungsangebots bildet und dem Konzept immanent ist, hat der Kläger selbst nicht vorgetragen. Auch dass er in dem Gespräch eine noch kürzere Laufzeit der Anlage (welche?) als die der schließlich vorgeschlagenen Anlage gewollt hätte, hat er nicht konkret behauptet.
(b) Der Senat teilt schließlich auch die Auffassung des Erstgerichts, dass unter Berücksichtigung der vorhandenen Vorerfahrung des Klägers, dessen beruflicher Stellung, der Herkunft des Anlagekapitals sowie dessen Angaben, dass er frei über das Kapital verfügen könne und es nicht benötige, dass die dem Kläger vermittelte Kapitalanlage mit einer Laufzeit von ca. 9 Jahren bezogen auf sein Alter und seinen Gesundheitszustand nicht als nicht anlegergerecht anzusehen wäre (LGU S. 9/10). Denn eine Kategorisierung, wie sie die Berufung vornimmt, derzufolge Anlagen von 0 – 2,5 Jahren „gemeinhin“ als kurzfristig, solche von 2,5 – 7,5 Jahren als mittelfristige Anlagen und Anlagen mit einer Laufzeit ab 7,5 Jahren als langfristig gelten würden, existiert so nicht. Dem angebotenen Sachverständigenbeweis war daher nicht nachzugehen, da es sich insoweit lediglich um einen Beweisermittlungsantrag handelt, der der Ausforschung der Tatsachen dienen soll. Im Übrigen fehlt es insoweit schon an einer ordnungsgemäßen Berufungsrüge (vgl. die Allgemeinen Verfahrenshinweise des Senats).
d) Daher kann dahinstehen, ob nicht auch die beklagtenseits bereits in erster Instanz erhobene Verjährungseinrede durchgriffe. Denn dass er keinen Prospekt bekommen haben will, wusste er ggf. von Anfang an; und dass die Anlage eine längere Laufzeit (als was?) hat, sollte ihm bei einer Anlage im Jahr 2009 bereits deutlich vor dem Jahr 2013 klar geworden sein.
2. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Höhe von 6.020,- € entsprechend dem mit der Berufung verfolgten Zahlung festzusetzen sein.
3. Bei dieser Sachlage wird schon aus Kostengründen empfohlen, die Berufung zurückzunehmen; es kommt hinzu, dass vorliegend angesichts des relativ geringen Streitwerts die Nichtzulassungsbeschwerde wohl nicht zulässig sein wird. Im Fall der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren vorliegend von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).
4. Zu diesen Hinweisen kann der Berufungsführer binnen der oben gesetzten Frist Stellung nehmen. Der Senat soll nach der gesetzlichen Regelung die Berufung unverzüglich durch Beschluss zurückweisen, wenn sich Änderungen nicht ergeben. Mit einer einmaligen Verlängerung dieser Frist um maximal 3 Wochen ist daher nur bei Glaubhaftmachung konkreter, triftiger Gründe zu rechnen (vgl. OLG Rostock, OLGR 2004, 127 ff.).