Baurecht

Aktenzeichen  RMF-SG21-3194-2-8

Leitsatz

1. Die Vergabekammer prüft die Bewertung der VSt nur daraufhin, ob diese ihren Beurteilungsspielraum verletzt hat. Sie ersetzt insbesondere nicht die Wertung der VSt durch eine eigene Wertung.
2. Die Wertungsentscheidung muss den an sie zu stellenden vergaberechtlichen Anforderungen genügen. Dazu gehört, dass das vorgeschriebene Verfahren für die Bewertung eingehalten und der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wird sowie die von der VSt selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und keine sachwidrigen und gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt werden.

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle und der Beigeladenen.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle und die Beigeladene war notwendig.
4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x….,– €. Auslagen sind nicht angefallen.

Gründe

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. 
b) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach § 100, § 99 GWB
c) Bei der ausgeschriebenen technischen Planungsleistung für Ingenieurbauwerke, Tragwerksplanung, technische Ausrüstung sowie umweltschutz-rechtliche Beratung für … handelt es sich um eine Sektorentätigkeit im Sinne von § 102 GWB, § 1 SektVO.
d) Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert n. § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB, § 2 SektVO. Die Planungsleistung liegt über dem Schwellenwert für Sektorentätigkeiten von 418.000 EUR n. Art. 15 der RL 2014/25/EU.
e) Die ASt ist antragsbefugt. Sie hat i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB vorgetragen, dass sie ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat, und eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht. Sie hat geltend gemacht, dass ihr durch den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft.
f) Die ASt hat mit den Schreiben vom 06.09.2017 und 11.09.2017 rechtzeitig nach Erhalt des Vorabinformationsschreibens vom 31.08.2017 und der Erläuterung zur Bewertung mit Schreiben vom 08.09.2017 den Ausschluss ihres Angebots bzw. die Bewertung ihres Angebots gerügt.
Nicht rechtzeitig erfolgte die Rüge der Vergabeunterlagen hinsichtlich der Bewertungsvorgaben.
Soweit die ASt nun einbringt, dass die Bewertungsvorgaben nicht ausreichend, unklar oder intransparent seien, hätte sie dies bis zum Ende der Bewerbungs/-Angebotsfrist rügen müssen. Dies gilt auch für das Vorbringen, dass die Punkteskala für die Bewertung nicht rechtzeitig bekannt gemacht worden sei.
Gem. § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, bis spätestens zum Ablauf der Frist zur Bewerbung/ Angebotsabgabe zu rügen.
Aus den Vergabeunterlagen waren die einzelnen Bewertungskriterien bekannt. Aus den Vergabeunterlagen ergab sich jedoch kein Bewertungsschema, bzw. keine Punkteskala für die Bewertung der Kriterien. Dies war für jeden Bieter erkennbar. Indem die ASt eine Bewerbung und ein Angebot abgab ohne dies zu rügen, ist ihre Rüge dahingehend nun präkludiert.
g) Zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrags am 15.9.2017 war auch die 15-Tages-Frist gem. § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht abgelaufen, die der ASt nach der Rügezurückweisung vom 8.9.2017 und 13.9.2017 zur Verfügung steht.
h) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB.
2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Bewertung der Angebote verletzt die ASt nicht in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB.
a) Die Bewertung der Angebote erfolgte im Rahmen der bekannt gemachten Zuschlagskriterien, sowie im Rahmen der bekannt gemachten Gewichtung der Kriterien. Bei der Bewertung der Kriterien “Projektteam“ und „technisches Konzept“ hat die VSt im Rahmen ihres Beurteilungsspielraumes gehandelt.
aa) Der EuGH setzt als Maßstab für die Bewertung und Einstufung der Angebote an, dass bei der Bewertung keine Veränderung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung erfolgen darf. Hingegen sei die VSt nicht verpflichtet, den potentiellen Bietern bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen (EuGH, Urteil vom 14.7.2016, C-6/15).
Die VSt hat in den Vergabeunterlagen die Zuschlagskriterien Honorar, Vertrag, Konzept zur Durchführung der technischen Planung, Projektteam, und SafetyPlan bekannt gemacht. Gleichzeitig hat sie die Gewichtung dieser Kriterien angegeben (30%-10%-25%-25%-10%).
Bei den Zuschlagskriterien Konzept zur Durchführung der technischen Planung und Projektteam hat die VSt darüber hinaus fünf bzw. vier Kriterien benannt, die „mindestens“ zu beachten sind.
bb) Die Bewertung des Angebots der ASt hinsichtlich der Zuschlagskriterien Projektteam und technisches Konzept ist nicht zu beanstanden.
Die Vergabekammer prüft die Bewertung der VSt nur daraufhin, ob diese ihren Beurteilungsspielraum verletzt hat. Sie ersetzt insbesondere nicht die Wertung der VSt durch eine eigene Wertung.
Die Wertungsentscheidung muss den an sie zu stellenden vergaberechtlichen Anforderungen genügen. Dazu gehört, dass das vorgeschriebene Verfahren für die Bewertung eingehalten und der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wird sowie die von der Vergabestelle selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und keine sachwidrigen und gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.3.2017-Verg 39).
cc) Die VSt hat sich vorliegend an die von ihr aufgestellten Vorgaben, Zuschlagskriterien und Gewichtungen gehalten.
Zwar sind die vorab in Ziffer 4.1.1-4.1.5 des Verfahrensleitfadens bekannt gegebenen Auswahlkriterien sehr allgemein gehalten und ein Bewertungsschema wurde nicht bekannt gemacht. Jedoch ist die Rüge der genannten Auswahlkriterien insoweit präkludiert und nicht mehr Verfahrensgegenstand (vgl. unter 1.f). Der Antragsgegner hat sich somit in diesem Bereich einen Freiraum verschafft (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 10.8.2017, Verg 3/17).
Ersichtlich erfolgt die Punktevergabe auf der Grundlage einer wertenden Beurteilung des Entscheidungsträgers. Dass bei den Vorgaben, wie bei jeder Wertung, subjektive Komponenten (im Sinne von Einschätzungen, nicht im Sinne von willkürlichen persönlichen Präferenzen) eine wesentliche Rolle spielen, ist offensichtlich (vgl auch OLG München, a.a.o).
Auch ohne Vorgabe eines Bewertungsschemas bzw. eines Punkteschemas ist aus den Vergabeunterlagen ersichtlich, dass die Bieter für die technische Planung und das Projektteam jeweils ein Konzept einzureichen haben. Weiterhin ist ersichtlich, dass dieses Konzept die jeweils benannten Mindestvorgaben enthalten soll. Schon das Wort „mindestens“ macht hierbei deutlich, dass hierbei ein weiterer Spielraum besteht, um das Konzept darüber hinaus auszuführen.
Soweit die Bieter ihre Konzepte für die Erfüllung der Qualitäts-Unterkriterien schriftlich darstellen sollen, hat der Wettbewerb partiell das Gepräge eines Vergabeverfahrens mit funktionaler Leistungsbeschreibung (Vgl. BGH, Beschluss vom 4.4.2017-X ZB 3/17).
Es ist der VSt vorliegend somit nicht verwehrt, die jeweiligen benannten Unterpunkte gleichermaßen an subjektiven Komponenten zu messen.
dd) Aus dem Bewertungsschema in den Vergabeunterlagen ergibt sich, dass die VSt die Zuschlagskriterien jeweils mit 0-5 Punkten im Rahmen der bekannt gemachten Gewichtung gewertet hat. Bei den Zuschlagskriterien technisches Konzept und Team wurde dabei jeweils jeder bekannt gemachte Unterpunkt mit gleicher Gewichtung mit 0-5 Punkten bewertet. An dieser Bewertung ist in Bezug auf die unter aa) – cc) genannten Maßstäbe nichts zu beanstanden.
ee) Es ist auch nicht erkennbar, dass sich die VSt nicht an ihr eigenes Punktesystem gehalten hat. Soweit die VSt in den Vergabeunterlagen davon spricht, dass „alle Aufgabenbzw. Funktionsbereiche abgedeckt werden müssen“, um die volle Punktzahl zu erhalten, so führt dies vorliegend nicht zu einer fehlerhaften Bepunktung der Angebote.
Die Erläuterung wurde vorher nicht bekannt gemacht, so dass diese jedenfalls nicht dazu führen konnte, Angebote bzw. Konzepte auf eine reine Funktionserfüllung auszurichten. Selbst wenn diese Beschreibung hinsichtlich der Punkte vorab bekannt gegeben worden wäre, hätte die ASt nicht davon ausgehen können, dass es sich bei einem einzureichenden Konzept lediglich um die Beschreibung der minimalen Anforderungen einer Funktionserfüllung handeln darf (vgl. unter cc)).
Mangels vorheriger Bekanntmachung der Punkteskala scheidet auch bereits eine Rechtsverletzung der ASt dahingehend aus, dass diese mit 0,5 Punkteschritten bewertet hat. Ohne Kenntnis der Punkteskala durfte die ASt jedenfalls nicht von bestimmten Punkteschritten in der Bewertung ausgehen.
ff) Die VSt durfte bei der Bewertung auf sachgerechte Erwägungen abstellen. Sie war insbesondere nicht verpflichtet, sämtliche Erwartungen korrelierend zur Bewertung vorab zu beschreiben.
Eine Forderung nach Unterlegen der Höchstpunktzahl mit konkretisierenden Informationen zu den von der Antragsgegnerin mit der Erfüllung der Kriterien verbundenen Erwartungen würde die Antragsgegnerin dazu zwingen, Aufgaben zu übernehmen, deren Lösung sie im Rahmen der funktionalen Ausschreibung in vergaberechtlich unbedenklicher Weise auf die Bieter delegieren wollte (Vgl. BGH, Beschluss vom 4.4.2017-X ZB 3/17).
Insoweit ist die Rüge zudem präkludiert (vgl. unter 1.f).
gg) Im Übrigen ist nicht festzustellen, dass bei der Bewertung innerhalb der Zuschlagskriterien Erwägungen eingeflossen sind, die nicht sachgerecht sind.
Weder die Bewertung der alternativen Lösungsvorschläge, noch die Bewertung von Überlegungen zum Kabeleinbau sind sachfremde Überlegungen. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob diese Aspekte unmittelbarer Teil der Leistung sind. Es genügt, dass die Thematik mit dem Auftragsgegenstand in fachlich engem Zusammenhang steht.
Auch bei der „Beschreibung der Herangehensweise“ hat die VSt einen weiten Spielraum (vgl. unter cc)). Bei einem Projekt wie dem vorliegenden stehen Überlegungen zu alternativen Lösungsansätzen und zum Kabeleinbau jedenfalls in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand. Die Überlegungen sind auch als Teilaspekte zur Herangehensweise an das vorliegende Projekt erkennbar. Die VSt versucht, das Projekt mit der Möglichkeit der Einreichung von technischen Konzepten bestmöglich zu realisieren und damit sachgerechten Vorschlägen der Bieter, die dem Projekt dienlich sind, im Rahmen der Planung bereits Raum zu geben. Dies ist nicht zu beanstanden.
Auch der Punkteabzug wegen der unzureichenden Befassung der ASt mit dem relevanten Aspekt der Personenrettung im Notfall ist sachgerecht. Die SHE-Richtlinie ist, so trägt die VSt vor, in der Angebotsüberarbeitung zunächst nicht ausreichend berücksichtigt und auch falsch bezeichnet worden. Auch hinsichtlich des SafetyPlans ist eine sachgerecht Begründung der Bewertung erfolgt.
Die weiteren Aspekte, welche die Vergabestelle als defizitär bezeichnet, hier die Terminplanung, die umweltschutzrechtlichen Belange und die Integration der Bundesfachplanung sind ebenfalls mit sachgerechter Begründung erfolgt. So verweist die Vergabestelle auf eine sehr allgemeine Befassung mit den jeweiligen Themen.
Auch die abgestufte Bewertung der Erfahrungen der Mitarbeiter im …bau bzw. in der Tübbingbauweise ist sachgerecht, sowie auch die geringere Bewertung der Personalunion von Gesamtprojektleitung und Teilprojektleitung. Die Bewertung der Mitarbeiter des Backoffice hinsichtlich ihrer vorgetragenen Qualifikation ist ebenfalls sachgerecht.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle eine nicht ausreichend konkrete Nachfolgeregelung im Personalkonzept bemängelt.
Bei einem Großprojekt wie diesem ist die Anzahl, die Qualifikation und die Kontinuität der Mitarbeiter einer der wichtigsten Aspekte. Dies ist zum einen bereits aus den Vergabeunterlagen ersichtlich aus der Gesamtbetrachtung der Auftragsbeschreibung und der Personalanforderung. Zum anderen ist dies eine Tatsache, die sich bereits aus der Natur der Sache erkennen lässt.
Die Auffassung der Antragstellerin, dass sie in allen Aspekten volle Punkte erhalten müsse, weil sie zu allen Aspekten ausreichend geschrieben habe, überzeugt nicht. Sie findet weder Halt in den Vergabeunterlagen, noch entkräftet diese Argumentation die vorgetragene Begründung der jeweils geringen Punkteabzüge.
Es fließen in die Bewertung der beiden Konzepte subjektive Komponenten ein, ohne dass die VSt verpflichtet gewesen wäre alles vorab im Einzelnen aufzulisten, um dem Bieter zu sagen, was ihm am meisten Punkte bringt (vgl. unter ff).
Eine willkürliche oder sachfremde Bewertung von einzelnen Aspekten ist nicht festzustellen.
hh) Auch eine fehlerhafte Feststellung des Sachverhaltes, welcher der Bewertung zugrunde liegt, ist nicht festzustellen. Die VSt hat das Teamkonzept der ASt nicht inhaltlich verkannt. Laut der Vergabedokumentation bezieht sich der Punkteabzug beim Angebot der ASt darauf, dass die Referenzen zur statischen Berechnung des …baus in Tübbingbauweise im Vergleich zum Wettbewerb weniger qualifiziert ausfallen. Dies ist in der Sache weder bestritten noch wiederlegt.
Auch der Vortrag im Nachprüfungsverfahren hinsichtlich der Referenzen von Mitarbeitern, die zum Teil älter sind als 10 Jahre, die neuste davon von 2011, hat die ASt in der Sache nicht bestritten und ist aus dem Angebot erkenntlich. Der Vortrag der ASt, die VSt habe hier einen fehlerhaften Sachverhalt gewertet, greift nicht durch.
ii) Die Erwägungen zur Benotung sind ausreichend schriftlich fixiert in der Vergabedokumentation. In der Dokumentation muss der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind (BGH, 4.4.2017-XZB3/17).
Aus der Dokumentation ist vorliegend sowohl die Punktevergabe als auch eine kurze schriftliche Erläuterung zu jedem benoteten Teilaspekt zu entnehmen. Hiermit genügt die Vergabestelle den Anforderungen an die Dokumentation.
b) Der Antrag der Vergabestelle nach § 169 Absatz 2 GWB hat sich mit der Entscheidung in der Hauptsache erledigt.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.
a) Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens, weil sie mit ihren Anträgen unterlegen ist (§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB).
Ein Verschulden der VSt im Sinne des § 182 Abs. 3 Satz 2 ist vorliegend nicht ersichtlich. Die VSt hat in den Antworten auf die Rügen jeweils bereits die Erwägungen zur Wertung und auch die exakte Punktewertungen mitgeteilt.
b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt und der BGl ergibt sich aus
§ 182 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 GWB. Die BGl hat einen Antrag gestellt und damit ein Kostenrisiko übernommen. Sie ist erhält daher im Umkehrschluss ihre Aufwendungen erstattet, da sie mit ihrem Antrag erfolgreich ist.
c) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die VSt und die BGl notwendig (§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.). Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der VSt und der BGl nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen.
d) Die Gebühr war nach § 182 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Angebotssumme der ASt und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von x….,- €.
Der geleistete Kostenvorschuss von 2.500,- € wird mit der zu zahlenden Gebühr verrechnet. Eine Kostenrechnung an die ASt in Höhe des Differenzbetrages von x….,- € wird nachgereicht.