Baurecht

Aktenzeichen  Vf. 18-VII-15

Leitsatz

1. Eine Handlungspflicht des Landesgesetzgebers, Art. 82 Abs. 1 bis 4, Art. 83 Abs. 1 BayBO (sog. 10 H-Regelung) auf solche Windenergieanlagen zu erweitern, die als Nebenanlagen von den Privilegierungen des § 35 Abs. 1 Nrn. 1 bis 4 BauGB erfasst werden oder als sonstige Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB zu beurteilen sind, kommt mangels Gesetzgebungskompetenz nicht in Betracht. (amtlicher Leitsatz)
2. Ein Unterlassen des Gesetzgebers kann zulässiger Gegenstand einer Popularklage sein, wenn in substanziierter Weise geltend gemacht wird, der Normgeber sei aufgrund einer Grundrechtsbestimmung der Bayerischen Verfassung zum Erlass einer bestimmten Regelung verpflichtet. (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

Der Antrag wird abgewiesen.

Gründe

Gründe:
I.
Die Popularklage betrifft die Frage, ob der bayerische Gesetzgeber verfassungsrechtlich verpflichtet ist, die Vorschriften des Art. 82 Abs. 1 bis 4, Art. 83 Abs. 1 BayBO über einen Mindestabstand für Windenergieanlagen als Voraussetzung für deren bauplanungsrechtliche Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB (sog. 10 H-Regelung) auf solche Windenergieanlagen zu erweitern, die als Nebenanlagen von den Privilegierungen des § 35 Abs. 1 Nrn. 1 bis 4 BauGB erfasst werden oder als sonstige Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB zu beurteilen sind.
1. Der Bundesgesetzgeber hat das Bauen im Außenbereich auf der Grundlage seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz für das Bodenrecht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG) in § 35 BauGB geregelt. § 35 Abs. 1 BauGB enthält einen Katalog von Vorhaben, die im Außenbereich bereits dann zulässig sind, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist (sog. privilegierte Vorhaben). Sonstige Vorhaben können demgegenüber nach § 35 Abs. 2 BauGB nur im Einzelfall zugelassen werden, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist.
Privilegiert zulässig sind nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen (Windenergie- oder Windkraftanlagen). Diese eigenständige Privilegierung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht abschließend; Windenergieanlagen können auch als untergeordnete Anlagen von den Privilegierungen des § 35 Abs. 1 Nrn. 1 bis 4 BauGB „mitgezogen“ werden und etwa als untergeordnete Anlagen landwirtschaftlicher Betriebe nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert zulässig sein (BVerwG vom 4.11.2008 ZfBR 2009, 149 f.).
Durch Gesetz vom 15. Juli 2014 (BGBl I S. 954) wurde eine Länderöffnungsklausel zur Bestimmung von Mindestabständen zwischen Windenergieanlagen im Außenbereich und zulässigen Nutzungen in das Baugesetzbuch aufgenommen. Nach § 249 Abs. 3 BauGB können die Länder durch bis zum 31. Dezember 2015 zu verkündende Landesgesetze bestimmen, dass § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB auf Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, nur Anwendung findet, wenn sie einen bestimmten Abstand zu den im Landesgesetz bezeichneten zulässigen baulichen Nutzungen einhalten (Satz 1). Die Einzelheiten, insbesondere zur Abstandsfestlegung und zu den Auswirkungen der festgelegten Abstände auf Ausweisungen in geltenden Flächennutzungsplänen und Raumordnungsplänen, sind in den Landesgesetzen zu regeln (Satz 2). Die Länder können in den Landesgesetzen auch Abweichungen von den festgelegten Abständen zulassen (Satz 3).
2. Der bayerische Gesetzgeber hat von der Öffnungsklausel des § 249 Abs. 3 BauGB durch Gesetz vom 17. November 2014 (GVBl S. 478) Gebrauch gemacht und eine höhenbezogene Abstandsregelung eingeführt. Im Einzelnen geregelt ist sie in Art. 82 Abs. 1 bis 4 und Art. 83 Abs. 1 der Bayerischen Bauordnung (BayBO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. August 2007 (GVBl S. 588, BayRS 2132I), die zuletzt durch § 3 des Gesetzes vom 24. Juli 2015 (GVBl S. 296) geändert worden ist.
Die Bestimmungen haben folgenden Wortlaut:
Art. 82
Windenergie und Nutzungsänderung ehemaliger landwirtschaftlicher Gebäude
(1) § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB findet auf Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, nur Anwendung, wenn diese Vorhaben einen Mindestabstand vom 10-fachen ihrer Höhe zu Wohngebäuden in Gebieten mit Bebauungsplänen (§ 30 BauGB), innerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile (§ 34 BauGB) – sofern in diesen Gebieten Wohngebäude nicht nur ausnahmsweise zulässig sind -und im Geltungsbereich von Satzungen nach § 35 Abs. 6 BauGB einhalten.
(2) 1Höhe im Sinn des Abs. 1 ist die Nabenhöhe zuzüglich Radius des Rotors. 2Der Abstand bemisst sich von der Mitte des Mastfußes bis zum nächstgelegenen Wohngebäude, das im jeweiligen Gebiet im Sinn des Abs. 1 zulässigerweise errichtet wurde bzw. errichtet werden kann.
(3) Soll auf einem gemeindefreien Gebiet ein Vorhaben nach Abs. 1 errichtet werden und würde der in Abs. 1 beschriebene Mindestabstand auch entsprechende Wohngebäude auf dem Gebiet einer Nachbargemeinde einschließen, gilt hinsichtlich dieser Gebäude der Schutz der Abs. 1 und 2, solange und soweit die Gemeinde nichts anderes in einem ortsüblich bekannt gemachten Beschluss feststellt.
(4) Abs. 1 und 2 finden keine Anwendung,
1. wenn in einem Flächennutzungsplan für Vorhaben der in Abs. 1 beschriebenen Art vor dem 21. November 2014 eine Darstellung für die Zwecke des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfolgt ist,
2. soweit und sobald die Gemeinde der Fortgeltung der Darstellung nicht bis einschließlich 21. Mai 2015 in einem ortsüblich bekannt gemachten Beschluss widerspricht und
3. soweit und sobald auch eine betroffene Nachbargemeinde der Fortgeltung der Darstellung nicht bis einschließlich 21. Mai 2015 in einem ortsüblich bekannt gemachten Beschluss widerspricht; als betroffen gilt dabei eine Nachbargemeinde, deren Wohngebäude in Gebieten im Sinn des Abs. 1 in einem geringeren Abstand als dem 10-fachen der Höhe der Windkraftanlagen, sofern der Flächennutzungsplan jedoch keine Regelung enthält, maximal in einem Abstand von 2 000 m, stehen.
Art. 83
Übergangsvorschriften
(1) Soweit vor Ablauf des 4. Februar 2014 bei der zuständigen Behörde ein vollständiger Antrag auf Genehmigung von Anlagen zur Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie eingegangen ist, finden Art. 82 Abs. 1 und 2 keine Anwendung.
Der Verfassungsgerichtshof hat mit Entscheidung vom 9. Mai 2016 Vf. 14-VII-14 u. a. festgestellt, dass die Bestimmungen des Art. 82 Abs. 1 bis 4 sowie die Übergangsvorschrift des Art. 83 Abs. 1 BayBO verfassungsgemäß sind. Für verfassungswidrig und nichtig erklärt hat er die in Art. 82 Abs. 5 BayBO den Gemeinden auferlegte Pflicht, bei der Aufstellung von Bauleitplänen, die für Vorhaben nach Abs. 1 einen geringeren als den Mindestabstand festsetzen wollen, im Rahmen der Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB auf eine einvernehmliche Festlegung mit betroffenen Nachbargemeinden hinzuwirken.
II.
Der Antragsteller beantragt mit seiner am 4. Dezember 2015 eingegangenen Popularklage sinngemäß die Feststellung, dass der bayerische Gesetzgeber verfassungsrechtlich verpflichtet ist, die Regelungen des Art. 82 Abs. 1 bis 4 und Art. 83 Abs. 1 BayBO zu ergänzen und auch auf Windkraftanlagen zu erstrecken, die als Nebenanlagen privilegierter Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nrn. 1 bis 4 BauGB und als sonstige Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB errichtet und betrieben werden. Diese Verpflichtung ergibt sich seiner Meinung nach insbesondere aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BV), ferner aus den Grundrechten auf Eigentum (Art. 103 Abs. 1 BV) und körperliche Unversehrtheit (Art. 101 i. V. m. Art. 100 BV) sowie aus dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 118 Abs. 1 BV).
Der Gesetzgeber habe mit Einführung der Abstandsregelung die Anwohner in der Umgebung schützen wollen, die sich unvermittelt den Einwirkungen von Windkraftanlagen, insbesondere Schallimmissionen, Schattenschlag und optischer Bedrängung, ausgesetzt sähen, ohne dass ausreichender Schutz durch anderweitige Regelungen bestünde. Die Gesamthöhe solcher Anlagen erreiche inzwischen bis zu 250 m. Das werde in der Rechtsprechung zum Nachbarschutz nicht ausreichend beachtet, wie auch die Anzahl der Anlagen und deren Situierung bis zur Umklammerung oder Einkreisung von Wohnhäusern unberücksichtigt bleibe. Diesen für die Anwohner nicht hinnehmbaren Zuständen habe der Gesetzgeber mit der Abstandsregelung für Windkraftanlagen begegnen wollen. Dabei sei aber außer Betracht geblieben, dass sich der Anwendungsbereich auf die Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB beschränke. Die Erfahrung zeige indes, dass Windkraftinvestoren nunmehr versuchten, auf die nicht erfassten Privilegierungen in § 35 Abs. 1 und auf Abs. 2 BauGB auszuweichen, um auf diesem Weg die begehrte Genehmigung zu erlangen. Der vom Gesetzgeber bezweckte Schutz werde durch die getroffene Regelung daher allein nicht gewährleistet und müsse auf § 35 Abs. 1 Nrn. 1 bis 4, Abs. 2 BauGB erweitert werden. Das folge aus dem Rechtsstaatsprinzip.
Durch die unvollständige Regelung und die mit ihr verbundenen erheblichen Nutzungsbeeinträchtigungen in der Umgebung würden die Eigentümer der benachbarten Grundstücke aber auch in ihrem Eigentumsgrundrecht verletzt. Das ergebe sich insbesondere aus Art. 99 Satz 1 BV, der das leibliche Wohl aller Einwohner unter den Schutz der Verfassung stelle. Ferner werde gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen. Denn die mit dem Gesetz bezweckte Schutzfunktion werde nicht mehr erreicht, wenn Anlagenbetreiber und Investoren auf andere Privilegierungstatbestände auswichen. Diese „Umgehungstatbestände“ unterhöhlten die geschaffene Gesetzeslage und ließen ihren Schutzzweck leerlaufen. Es stelle für betroffene Anwohner keinen Unterschied dar, ob die schädigende Windkraftanlage auf der Grundlage des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB oder anderer „Ausweichtatbestände“ genehmigt werde. Für sie zähle letztlich die hinzunehmende Belastung.
Die inzwischen abgelaufene Frist, die dem Landesgesetzgeber in § 249 Abs. 3 Satz 1 BauGB gesetzt werde, stehe einer Ausdehnung der Abstandsregelung nicht entgegen. Eine solche Ergänzung sei auch nach Fristablauf möglich und zum Erreichen des Gesetzeszwecks notwendig. Hilfsweise sei die Staatsregierung zu verpflichten, die im Übrigen nicht nachvollziehbare Frist entsprechend verlängern zu lassen.
III.
1. Der Bayerische Landtag hält den Antrag für zumindest unbegründet. Für die erstrebte Erweiterung der Abstandsregelung fehle die Gesetzgebungskompetenz.
2. Die Staatsregierung hält die Popularklage für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet.
Gegen die Zulässigkeit bestünden bereits deshalb Bedenken, weil der Antragsteller nicht substanziiert dargelegt habe, welche Grundrechtsnorm den Gesetzgeber zu der angestrebten Regelung verpflichten solle. Jedenfalls aber sei die Popularklage inzwischen unzulässig geworden, weil der Verfassungsgerichtshof mit Entscheidung vom 9. Mai 2016 Vf. 14-VII-14 u. a. die Verfassungsmäßigkeit von Art. 82 Abs. 1 bis 4 und Art. 83 Abs. 1 BayBO bestätigt habe und die Voraussetzungen für die Wiederholung einer Popularklage nicht vorlägen.
Abgesehen davon sei die Popularklage unbegründet. Insbesondere werde der Gleichheitssatz durch die geltende Abstandsregelung nicht verletzt. Die Lebenssachverhalte, nach denen gemäß § 35 Abs. 1 Nrn. 1 bis 4 BauGB Windkraftanlagen errichtet werden könnten, würden sich maßgeblich von der in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB geregelten Fallgestaltung unterscheiden. Denn bei ersteren hänge die Zulässigkeit einer Windkraftanlage davon ab, dass diese einem anderen privilegierten Vorhaben diene, die Windkraftanlage also nur eine untergeordnete Funktion habe. Die Höhe solcher Nebenanlagen liege meist unter 50 m und betrage damit nur rund ein Fünftel der heutzutage typischen Gesamthöhe der nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB errichteten Anlagen. Es würde deshalb gerade gegen den Gleichheitssatz verstoßen, diese wesentlich ungleichen Sachverhalte gleich zu behandeln. Entsprechendes gelte erst recht mit Blick auf die Errichtung und den Betrieb nicht privilegierter Windenergieanlagen nach § 35 Abs. 2 BauGB.
Im Übrigen fehle es für die vom Antragsteller begehrte Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Abstandsregelung schon an der Regelungskompetenz des Landesgesetzgebers. Denn die Öffnungsklausel des § 249 Abs. 3 BauGB sei ausdrücklich auf den Fall des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB beschränkt.
IV.
Die Popularklage ist unzulässig.
1. Nach Art. 98 Satz 4 BV hat der Verfassungsgerichtshof Gesetze und Verordnungen für nichtig zu erklären, die ein Grundrecht verfassungswidrig einschränken. Die Verfassungswidrigkeit kann jedermann durch Beschwerde (Popularklage) geltend machen. Gesetze und Verordnungen im Sinn des Art. 98 Satz 4 BV sind alle Rechtsvorschriften des bayerischen Landesrechts (Art. 55 Abs. 1 Satz 1 VfGHG). Dazu zählen auch die Bestimmungen der Art. 82 Abs. 1 bis 4 und Art. 83 Abs. 1 BayBO über das Erfordernis eines Mindestabstands für Windenergieanlagen im Außenbereich als Voraussetzung für die privilegierte Zulassung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB.
Der Antragsteller greift diese Bestimmungen allerdings nicht als solche an, sondern hält sie ausdrücklich für verfassungsgemäß. Er wendet sich allein dagegen, dass der Gesetzgeber ihren Anwendungsbereich auf den Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB beschränkt und nicht auf solche Windenergieanlagen ausgedehnt hat, die als untergeordnete Anlagen von den Privilegierungen des § 35 Abs. 1 Nrn. 1 bis 4 BauGB „mitgezogen“ werden (vgl. BVerwG vom 4.11.2008 ZfBR 2009, 149 f.) oder als sonstige Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB zu beurteilen sind. Der Sache nach rügt er demnach ausschließlich ein gesetzgeberisches Unterlassen.
2. Zwar kann auch ein Unterlassen des Gesetzgebers zulässiger Gegenstand einer Popularklage sein, wenn in substanziierter Weise geltend gemacht wird, der Normgeber sei aufgrund einer Grundrechtsbestimmung der Bayerischen Verfassung zum Erlass einer bestimmten Regelung verpflichtet (ständige Rechtsprechung; vgl. VerfGH vom 25.2.2013 VerfGHE 66, 6/13 m. w. N; vom 9.5.2016 BayVBl 2016, 625 Rn. 100). Liegt allerdings die vom Antragsteller erstrebte Regelung außerhalb der Gesetzgebungskompetenz des Landes, dann ist die Popularklage unzulässig. Denn aus der Landesverfassung lässt sich in einem solchen Fall von vornherein keine Handlungsverpflichtung des Landesgesetzgebers ableiten (vgl. VerfGH vom 5.7.1990 VerfGH 43, 95/98; vom 9.8.2010 VerfGHE 63, 133/137).
So verhält es sich mit Blick auf die von der Popularklage angestrebte Erweiterung des Anwendungsbereichs von Art. 82 Abs. 1 bis 4 und Art. 83 Abs. 1 BayBO. Der Bund hat die Art und Weise der baulichen und sonstigen Nutzung des Bodens in Ausübung seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz für das Bodenrecht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG) insoweit abschließend durch das Baugesetzbuch geregelt. Dieses entfaltet Sperrwirkung und schließt Gesetzgebungszuständigkeiten der Länder aus (vgl. Art. 72 Abs. 1 GG). Mit der Öffnungsklausel des § 249 Abs. 3 Satz 1 BauGB hat der Bund die Kompetenz nur für einen eng begrenzten Teilbereich auf die Länder (zurück-)übertragen, nämlich lediglich für die Bestimmung, „dass § 35 Absatz 1 Nummer 5 auf Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, nur Anwendung findet, wenn sie einen bestimmten Abstand zu den im Landesgesetz bezeichneten zulässigen baulichen Nutzungen einhalten“ (dazu im Einzelnen VerfGH BayVBl 2016, 625 Rn. 120 ff.).
Nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut werden die übrigen Privilegierungstatbestände des § 35 Abs. 1 BauGB oder gar der allgemeine Tatbestand des § 35 Abs. 2 BauGB zur Zulässigkeit von Vorhaben im Außenbereich nicht für Länderregelungen geöffnet. Insoweit bleibt es bei der Sperrwirkung des Bundesgesetzes, die sich selbst durch Zweifel an der Wirksamkeit des § 249 Abs. 3 BauGB nicht infrage stellen ließe (vgl. BVerfG vom 27.10.1998 BVerfGE 98, 265/318 ff.). Eine Handlungspflicht des Landesgesetzgebers, die Abstandsregelung des Art. 82 Abs. 1 bis 4, Art. 83 Abs. 1 BayBO auf Windenergieanlagen aller Art zu erweitern, scheidet demnach mangels Gesetzgebungszuständigkeit von vornherein aus.
3. Abgesehen davon fehlt es an der erforderlichen substanziierten Darlegung, aufgrund welcher Grundrechtsbestimmung der Bayerischen Verfassung der Normgeber zum Erlass der vom Antragsteller angestrebten Regelung verpflichtet sein sollte (vgl. Art. 55 Abs. 1 Satz 2 VfGHG). Auf das Rechtsstaatsprinzip (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BV) kann eine Popularklage für sich allein nicht gestützt werden, weil es keine Grundrechte gewährt (vgl. VerfGH vom 29.6.2004 VerfGHE 57, 62/65; BayVBl 2016, 625 Rn. 101). Soweit der Antragsteller die Verpflichtung des Gesetzgebers zu einer Erweiterung der Abstandsregelung aus den Grundrechten der Nachbarn von geplanten Windenergieanlagen auf Eigentum (Art. 103 BV) und auf körperliche Unversehrtheit (Art. 101 i. V. m. Art. 100 und 99 BV) herleiten will, beschränkt sich sein Vortrag auf die bloße Behauptung solcher Schutzpflichten. Es wird nicht einmal ansatzweise aufgezeigt, inwiefern die Schutzbereiche dieser Grundrechte überhaupt berührt sein sollen und aus welchen Gründen sie den Gesetzgeber gerade zu der angestrebten Bestimmung verpflichten könnten, obwohl das geltende Bauplanungs- und Immissionsschutzrecht ein ausdifferenziertes System an nachbarschützenden Vorschriften bereithält (aus der aktuellen fachgerichtlichen Rechtsprechung zu Windenergieanlagen etwa BayVGH vom 20.4.2016 -22 ZB 16.9 – juris; vom 21.6.2016 – 22 ZB 16.24 – juris). Ebenso fehlt es an einer substanziierten Darlegung, weshalb das Gleichbehandlungsgebot (Art. 118 Abs. 1 BV) den Gesetzgeber zwingen soll, sämtliche Windenergieanlagen unabhängig von ihrer Zuordnung zu den einzelnen Zulässigkeitstatbeständen des § 35 BauGB und der darin zum Ausdruck kommenden unterschiedlichen Gewichtung der Interessen von Bauherrn, Nachbarn und Allgemeinheit einheitlich demselben bauplanungsrechtlichen Abstandserfordernis zu unterwerfen.
V.
Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 27 Abs. 1 Satz 1 VfGHG).