Baurecht

Aktenzeichen  Z3-3-3194-1-27-07/19

Leitsatz

1. Hat der Auftraggeber ein fehlerhaftes Formular für die elektronische Angebotsabgabe bereitgestellt und zudem auf die rechtzeitige diesbezügliche Rüge eines Bieters nicht vor dem Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe reagiert, stellt dies auch dann einen sachlichen Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens dar, wenn das fehlerhafte Formular die elektronische Angebotsabgabe voraussichtlich nicht unmöglich gemacht hätte. (Rn. 74)
2. Gibt ein Bieter, der sich durch ein fehlerhaftes Formular an der elektronischen Angebotsabgabe gehindert sah, sein Angebot Tage nach Ablauf der Angebotsfrist in Schriftform ab, ist für eine Anwendung von § 57 Abs. 1 Nr. 1 2. Hs. VgV kein Raum, da er jedenfalls die verspätete Abgabe zu vertreten hat. (Rn. 75)

Tenor

1. Auf den Hilfsantrag der Antragstellerin wird festgestellt, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens vom 04.07.2019 rechtswidrig war und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.
2. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
3. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte. Die Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung tragen die Parteien jeweils selbst. Die Antragsgegnerin ist von der Zahlung der Verfahrensgebühr befreit.
4. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.

Gründe

I.
Die Antragsgegnerin hat den Dienstleistungsauftrag „Übernahme und Vermarktung von Altpapier aus den Sammelsystemen der Stadt A…“ mit einer Laufzeit von 36 Monaten im Wege eines offenen Verfahrens im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 14.05.2019 bekanntgemacht. Die Leistungen sollen vom 01.01.2020 bis zur 31.12.2022 erbracht werden. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der 18.06.2019, 10:30 Uhr genannt. Varianten / Alternativangebote wurden nicht zugelassen.
Nach Ziffer I.3 der europaweiten Bekanntmachung standen die Auftragsunterlagen für einen uneingeschränkten und vollständigen direkten Zugang gebührenfrei auf der Vergabeplattform zur Verfügung. Die Angebote waren nur elektronisch über die Vergabeplattform https://my.vergabe.bayern.de einzureichen.
Unter Kapitel I, 1.1 der Bewerbungsbedingungen wird mitgeteilt, dass die Angebote elektronisch in Textform per Upload über die Vergabeplattform www.v…de einzureichen seien.
In Kapitel I, 5 der Bewerbungsbedingungen wurde unter anderem ausgeführt: „Die Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes einschließlich Bewerbungsbedingungen als Anhang sowie die in Kap. II., III., IV. und V. beiliegenden Vergabeunterlagen sind verbindliche Bestandteile der Ausschreibung. Kap. II. und V. sind dem Auftraggeber mit dem Angebot einzureichen.“
Als einziges Zuschlagskriterium wurde in der Bekanntmachung der Preis genannt.
Nach Kapitel I, 7.1 der Bewerbungsbedingungen muss das Angebot die Preise und sämtliche in den Vergabeunterlagen geforderten Angaben, Unterlagen, Nachweise und Erklärungen enthalten.
In Kapitel I, 7.7 der Bewerbungsbedingungen wird hinsichtlich der Wertung der Angebote auf Kapitel III verwiesen. In Kapitel III der Bewerbungsbedingungen wird die „Vorgehensweise zur Ermittlung des prognostizierten Gesamtentgeltes“ erläutert (s. auch Kapitel I, 11.2 der Bewerbungsbedingungen).
In den Vergabeunterlagen war das Preisblatt unter Kapitel II. – Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis – unter der Überschrift „Leistungsverzeichnis“ enthalten, als auch als Excel-Datei. Auf dem Preisblatt findet sich jeweils der Hinweis: „Im Falle der Beauftragung wird dieses Leistungsverzeichnis zu Anlage des Entsorgungsvertrages (Kap. IV, Anlage)“.
Am 17.06.2019 rügte ein Unternehmen per E-Mail, dass dieses die Ausschreibung auf der Plattform ava-sign nicht bearbeiten könne. Nach Prüfung der Plattform durch den Techniker der Hotline habe sich herausgestellt, dass die Ausschreibung nicht bearbeitet werden könne, da in der Datei Preisblatt.xls eine Variable für die Netto-Summe fehle. Das Unternehmen bat die Antragsgegnerin den Fehler zu beheben und den Abgabetermin zu verschieben.
Mit E-Mail vom 18.06.2019, 10:22 Uhr, rügte dieses Unternehmen nochmals und sandte ein entsprechendes Schreiben vom 17.06.2019, das wortgleich mit der E-Mail vom 17.06.2019 war, als Anlage mit.
Zudem rügte dieser nun anwaltlich vertretene Mitbewerber mit Fax vom 19.06.2019 nochmals einen Verstoß gegen § 11 VgV sowie § 97 Abs. 6 GWB, da er aus technischen Gründen kein Angebot auf der elektronischen Vergabeplattform habe hochladen und damit kein fristgerechtes Angebot habe einreichen können. Er habe zusammen mit einer Fachfirma bereits am 13.06.2019 über den Bieter-Client auf die Probleme aufmerksam gemacht und auch die Vergabestelle am 18.08.2019, um 08:00 Uhr angerufen. Bei dem Rückruf ca. eine Stunde später habe die Vergabestelle nur mitgeteilt, dass zwei andere Bieter ein Angebot einreichen konnten und das System folglich funktionieren müsse.
Ferner wurde in dem Fax darauf hingewiesen, dass der auf der Vergabeplattform enthaltene Link zu einem Video auf der Plattform YouTube zur Eingabehilfe lediglich darauf hinweise, dass das Video derzeit nicht zur Verfügung stehe.
Mit E-Mail vom 26.06.2019 wurde der Rüge dieses Unternehmens nicht abgeholfen.
Bis zum Schlusstermin am 18.06.2019 – 10.30 Uhr haben zwei Bieter, darunter die Antragstellerin, Angebote abgegeben.
Am 27.06.2019 hat das Unternehmen, das aufgrund der Probleme beim Hochladen auf der Vergabeplattform kein Angebot bis zum Schlusstermin abgegeben hat, ein schriftliches Angebot eingereicht.
Der Bevollmächtigte dieses Unternehmens rügte mit Schreiben vom 01.07.2019, eingegangen bei der Antragsgegnerin am 02.07.2019, nochmals insbesondere einen Verstoß nach § 11 Abs. 1 VgV und legte unter anderem eine E-Mail der hinzugezogenen Fachfirma vom 02.07.2019 vor, welche ausgeführte, dass die aufgetretenen Probleme nicht im Bereich dieses Bieters gelegen hätten. Zudem teilte die Fachfirma in der E-Mail vom 02.07.2019 mit, dass dieses Unternehmen aktuell mit der Office-Version 2013 arbeite und die Ursache dafür, dass das Formular habe nicht bearbeitet werden können, im Zusammenhang mit dem von der Antragsgegnerin eingesetzten veralteten Excel-Formular (.xls 97-2003) und der hinterlegten Makros stehe.
Am 04.07.2019 wurden die Bieter mit Vordruck 352 / L352 Aufhebung informiert, dass das Vergabeverfahren aufgehoben wurde, da andere schwerwiegende Gründe nach § 63 Abs. 1 Nr. 4 bestünden. Zudem wurde angekündigt, erneut ein offenes Verfahren durchzuführen.
Daraufhin bat die Antragstellerin mit Schreiben vom 04.07.2019 die Antragsgegnerin um Mitteilung der Aufhebungsgründe.
Die Antragsgegnerin teilte mit Fax vom 04.07.2019 als Aufhebungsgrund mit, dass im Preisblatt eine Netto-Variable gefehlt habe, die zu einer Fehlermeldung geführt habe, die nur für die Bieter, nicht aber für die Antragsgegnerin ersichtlich gewesen sei. Da die Antragsgegnerin nicht habe ausschließen können, dass diese Fehlermeldung zu Unregelmäßigkeiten bei der Abgabe von Angeboten potenzieller Bieter und somit zu einem Wettbewerbsverstoß geführt habe, sei die Ausschreibung aus Gründen der Gleichbehandlung und Rechtssicherheit aufgehoben worden.
Auf Nachfrage der Antragstellerin am 08.07.2019 wurde diese ergänzend am 11.07.2019 von der Antragsgegnerin informiert, dass wohl das Fehlen der Netto-Variable in der Datei „Preisblatt.xls“ zu einem Fehler beim Lesen der LV-Summen im System geführt habe und es deshalb zu der Fehlermeldung „Fehler beim Lesen der LV Summen im System“ gekommen sei, durch die ein Mitbewerber trotz Unterstützung durch einen Systemdienstleister habe kein Angebot abgeben können. Dies stelle eine Verletzung der Rechte der Bewerber aus § 11 Abs. 1 VgV dar. Eine Aufhebung der Aufhebungsentscheidung komme nicht in Betracht.
Mit Schreiben vom 12.07.2019 rügte die Antragstellerin die Aufhebungsentscheidung der Antragsgegnerin als fehlerhaft, da der behauptete Aufhebungsgrund im Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 VgV nicht gegeben sei und bat um Abhilfe. Insbesondere werde davon ausgegangen, dass vorliegend ein etwaiger Fehler in der Softwareanwendung durch den Nutzer zu der Nichtabgabe des Angebots geführt habe, da die Antragstellerin ein Angebot habe abgeben können. Die Antragsgegnerin habe nicht hinreichend aufgeklärt, in wessen Risikosphäre die technischen Probleme des betreffenden Bieters bei Abgabe des Angebotes gefallen seien.
Die Antragsgegnerin half der Rüge mit Schreiben vom 16.07.2019 nicht ab und wies insbesondere darauf hin, dass eine Aufklärung nicht möglich sei, da die Hotline der Vergabeplattform nur fehlerhaft eingegangene Angebote überprüfen könne, nicht aber nicht eingegangene Angebote. Auch seien nicht alle übrigen Bieter problemlos zur Abgabe eines Angebots in der Lage gewesen. Mindestens ein anderer Bieter habe das Angebot nicht in der geforderten technischen Form abgeben können.
Da der Rüge nicht abgeholfen wurde, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 30.07.2019, eingegangen am 31.07.2019, einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Südbayern und beantragte,
1.die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 160 ff. GWB,
2.die Entscheidung der Antragsgegnerin das Vergabeverfahren aufzuheben, aufzuheben,
3.hilfsweise festzustellen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig war und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt,
4.hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechte der Antragstellerin zu wahren,
5.der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren,
6.der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen,
7.festzustellen, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat,
8.festzustellen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung der Bevollmächtigten notwendig war.
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, insbesondere sei die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB mit den Rügen vom 04.07.2019, 08.07.2019 und 12.07.2019 nachgekommen, nachdem sie von der Aufhebung am 04.07.2019 erfahren habe. Auch sei eine Zurückweisung der Rüge vom 12.07.2019 nicht mit Schreiben vom 16.07.2019 erfolgt. Sofern darin eine Zurückweisung zu sehen sei, sei die Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB trotzdem gewahrt.
Die Antragstellerin vertrat die Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag begründet sei, weil weder ein Aufhebungsgrund nach § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 VgV, noch ein sachlicher Grund die Aufhebung rechtfertige.
Vorliegend sei nach den Angaben der Antragsgegnerin die Aufhebung wegen Fehlens einer Netto-Variablen im Preisblatt erfolgt. Anderen schwerwiegende Gründe i.S.d. § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV dürften dem Auftraggeber erst nach Beginn der Ausschreibung bekannt geworden sein und nicht von ihm verschuldet worden sein. Nach Bekunden der Antragsgegnerin liege dieser Fehler im eigenen Verantwortungsbereich. Aus diesem Grund handle es sich schon nicht um einen Aufhebungsgrund, der erst nach Beginn des Vergabeverfahrens eingetreten sei. Das Preisblatt wäre demnach bereits mit der Bereitstellung der Vergabeunterlagen fehlerhaft gewesen. Zudem sei ein fehlerhaftes Preisblatt allein dem Antragsgegner zuzurechnen und damit die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig.
Auch liege vorliegend kein sachlicher Grund für die Aufhebung vor. Es fehle bereits an der hinreichenden Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts, da die Antragsgegnerin nicht geprüft habe, ob tatsächlich ein eigenes Organisationsverschulden vorliege oder der Bieter den Nichtzugang des Angebotes verschuldet habe. Zunächst habe die Antragsgegnerin vermutet, dass die fehlende Variable eine denkbare Ursache für die Nichtabsendung des betreffenden Angebotes sein könnte. Später sei die Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass eine technische Fehlkonfiguration in den Vergabeunterlagen eine Fehlermeldung verursacht habe. Ob jedoch die Fehlermeldung ursächlich dafür sei, dass ein Bieter kein Angebot abgeben konnte, bleibe offen. Vielmehr verweise die Antragsgegnerin darauf, dass eine weitergehende Aufklärung nicht möglich sei, da die Hotline nur fehlerhaft eingegangene Angebote überprüfen könne, nicht aber nicht eingegangene Angebote. Die Antragsgegnerin habe nicht überprüft, ob die Vergabeunterlagen mit dem vermeintlichen Fehler in dem Preisblatt einer Angebotsabgabe entgegengestanden habe. Auch habe sie es unterlassen unter Einbindung des rügenden Bieters aufzuklären, warum das Hochladen des Angebotes nicht möglich gewesen sei, dies aber anderen Bietern möglich gewesen sei. Es fehle hinsichtlich der Aufhebung an der ordnungsgemäßen Ermessensausübung.
Es liege kein Organisationsverschulden durch die Antragsgegnerin vor, da die übrigen Bieter ein entsprechendes Angebot über die erprobte Vergabeplattform bzw. Bietersoftware abgeben konnten. Es sei davon auszugehen, dass vorliegend der Fehler in der Softwareanwendung durch den Nutzer zur Nichtabgabe des Angebotes geführt habe.
Auch die Antragstellerin habe bei Abgabe ihres Angebots technische Probleme gehabt, da ihre eigene Firewall des Proxy-Servers einer Angebotsabgabe entgegengestanden habe. Hierauf habe die Hotline der Vergabeplattform auf die Onlinehilfe, auf die in den Vergabeunterlagen verwiesen wurde, hingewiesen. Nach Abschaltung der Firewall sei die Angebotsabgabe unproblematisch möglich gewesen.
Auch sei in den Vergabeunterlagen unter Ziffer 1.1 Kapitel I der Bewerbungsbedingungen darauf hingewiesen worden, dass allein die Vergabeunterlagen maßgeblich seien. Deshalb sei das in der Leistungsbeschreibung enthaltene Preisblatt dem Angebot beizufügen gewesen sei, nicht hingegen das Preisblatt als Excel-Datei. Das Preisblatt als Excel-Datei sei lediglich eine Doppelung gewesen. Vor diesem Hintergrund müsse davon ausgegangen werden, dass Fehler in dem Preisblatt als Excel-Datei von vornherein einer Angebotsabgabe nicht entgegengestanden hätten.
Es liege auch kein sachlicher Grund vor, welcher die hier vorgenommene Verfahrensaufhebung rechtfertige, da die Antragsgegnerin als milderes Mittel den von ihr behaupteten Fehler im laufenden Verfahren hätte heilen können. Eine Aufklärung des technischen Mangels im Hinblick auf die nicht erfolgte Angebotsabgabe sei unterblieben und weitere Bieter hätten ein Angebot abgeben können. Es liege eine rechtswidrige und auch nicht wirksame Aufhebung vor.
Mit Schreiben vom 31.07.2019 wurde die Antragsgegnerin von der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag informiert.
Die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin teilte mit Schreiben vom 01.08.2019 ihre Mandatierung mit.
Die Antragsgegnerin beantragte mit Schreiben vom 13.08.2019 folgendes:
1. Der Vergabenachprüfungsantrag vom 30.07.2019 mit sämtlichen in ihm gestellten Einzelanträgen (auch soweit sie hilfsweise gestellt worden sind) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin werden der Antragstellerin auferlegt.
3. Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für erforderlich erklärt.
Die Antragsgegnerin erwiderte auf den Nachprüfungsantrag, dass dieser unbegründet und die Aufhebungsentscheidung wirksam sei.
Der Aufhebungsentscheidung liege ein sachlicher Grund zugrunde. Die Beanstandung eines am Auftrag interessierten Unternehmens und die nicht ausschließenden Unzulänglichkeiten bei der Übermittelbarkeit elektronischer Angebote sowie die Verursachung einer entsprechenden Fehlermeldung habe die Antragsgegnerin zum Anlass für eine Aufhebung der Ausschreibung nehmen dürfen. Sie habe den sichersten Weg beschreiten dürfen, um wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen aus in einem offenbar zugrunde gelegten Dateiformat und daraus folgenden Fehlfunktionen des Plattformablaufs auszuschließen. Die Antragstellerin sei durch die Aufhebungsentscheidung auch nicht in ihren Rechten verletzt. Sie hätte mit ihrem Angebot nach dem nach Öffnung der eingereichten Angebote dokumentierten Preisspiegel auf der Basis des als Wertungskriteriums festgelegten Kriteriums Preis keine Chance auf die Erteilung des Zuschlags gehabt, da sie mit ihrem Angebot nicht an erster Rangstelle lag. Die Ausführungen im Vergabenachprüfungsantrag, mit denen die Antragstellerin die Wirksamkeit der Aufhebung bestreite, würden vor diesem Hintergrund nicht zutreffen. Allein die Absicht der Antragsgegnerin einen Fehler in den Vergabeunterlagen zu korrigieren, erlaube die Aufhebung. Der Vorwurf der nicht hinreichenden Sachverhaltsermittlung auf Seite 13 des Nachprüfungsantrags werde ersichtlich ins Blaue hinein erhoben und treffe nicht zu. Unabhängig davon führe eine fehlerhafte Ermessensentscheidung nicht zum Entfall des sachlichen Grundes und der hierauf zurückzuführenden Wirksamkeit der Aufhebungsentscheidung. Gleiches gelte für das behauptete Organisationsverschulden der Antragsgegnerin oder den Umstand, dass und aus welchem Grund es der Antragstellerin dennoch gelungen sein solle ein ordnungsgemäßes Angebot im vorliegenden Fall hochzuladen. Der Nachprüfungsantrag sei daher als unbegründet zurückzuweisen.
Daraufhin beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 16.08.2019 die Frist zur Stellungnahme auf Vortrag der Antragsgegnerin um einen angemessenen Zeitraum bis zur erfolgten Akteneinsicht zu verlängern. Die Antragsgegnerin habe erstmalig ausgeführt, dass die Antragstellerin in der Wertungsreihenfolge lediglich einen dritten Platz erreicht habe. Daher sei der Nachprüfungsantrag offenkundig nicht erfolgsversprechend, obwohl die Antragsgegnerin sich konkret zu den rechtlichen Auswirkungen nicht geäußert habe. Höchst vorsorglich werde aufgrund dieses erstmals erfolgten Vorbehaltes der Antragsgegnerin die Beanstandung des weiteren Vergaberechtsverstoßes in Form einer fehlerhaften Wertung erhoben. Grund dafür sei, dass die Antragsgegnerin auf den Preisspiegel abstelle. Diesbezüglich sei aber davon auszugehen, dass es sich konkret um die scheinbar fehlerhafte Datei handle, die keinen Inhalt der Vergabeunterlagen darstelle, aber allein dem Zweck der Auswertung der Angebote gedient habe. Aufgrund der Fehlerhaftigkeit der Datei sei somit von einer fehlerhaften Wertung auszugehen. Weitergehende Ausführungen zu diesem Aspekt als auch zur Rechtmäßigkeit der erfolgten Aufhebung seien erst nach entsprechender Akteneinsicht möglich.
Mit Verfügung vom 28.08.2019 wurde die Frist bis zur Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 167 Abs. 1 S. 2 GWB bis zum 30.10.2019 verlängert.
Der ehrenamtliche Beisitzer hat mit Schreiben vom 06.09.2019 die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle einer Verfahrenseinstellung auf den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer übertragen.
Die Beteiligten wurden mit Schreiben vom 18.09.2019 zur mündlichen Verhandlung am 22.10.2019 in die Räume der Regierung von Oberbayern geladen.
Mit Beschluss vom 25.09.2019 wurde der Umfang der Akteneinsicht festgelegt und der Antragstellerin entsprechend Akteneinsicht gewährt.
Die Antragsgegnerin wurde mit Schreiben der Vergabekammer vom 26.09.2019 gebeten eine vorläufige Wertung der form- und fristgerecht eingegangenen Angebote vorzunehmen, dem ist die Antragsgegnerin auch nachgekommen.
Mit Schreiben vom 04.10.2019 wurde die Antragstellerin von der Vergabekammer darüber informiert, dass nach vorläufiger Wertung der form- und fristgerecht eingegangenen Angebote die Antragsgegnerin zum Ergebnis gekommen sei, dass die Antragstellerin vorliegend keinerlei Aussicht auf den Zuschlag hätte. Dies decke sich auch mit der von der Vergabekammer im Vorfeld vorgenommenen Auswertung aller Angebote – auch unter Berücksichtigung der ausgeschlossenen Angebote. Vor diesem Hintergrund bat die Vergabekammer unter Fristsetzung um Stellungnahme, ob die Antragstellerin an ihrem im Nachprüfungsantrag unter Nr. 2 gestellten Antrag festhalte, die Aufhebung des Vergabeverfahrens aufheben zu lassen.
Daraufhin teilte die Antragstellerin mit Schreiben vom 10.10.2019 mit, dass sie ohne weitere Angaben davon ausgehe, dass die Vergabekammer allein aus der Platzierung zu dem Ergebnis gekommen sei, dass die Antragstellerin keine Aussicht auf den Zuschlag habe. Dem sei in rechtlicher Hinsicht ohne weitergehende Informationen über die Bewertungsgrundlage der Vergabekammer zu widersprechen. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer fehle der Antragstellerin nicht die Antragsbefugnis. Die realen Zuschlagschancen der Antragstellerin seien durch die Aufhebung des Verfahrens verschlechtert worden. Etwas Anderes könne vorliegend auch nicht aus der Platzierung des Angebotes der Antragstellerin unter Berücksichtigung eines bereits auszuschließenden Angebotes geschlussfolgert werden. Ausweislich des Vergabevermerks seien lediglich drei Angebote eingereicht worden. Das Angebot, das in Papierform eingereicht worden sei, sei auszuschließen und könne bei der Wertungsreihenfolge nicht berücksichtigt werden. Folglich würden zwei relevante Angebote in der Wertung verbleiben. Nach den Äußerungen der Vergabekammer sei davon auszugehen, dass das Angebot der Antragstellerin auf Rang 2 liege. Das Angebot der Antragstellerin habe entgegen der Ansicht der Vergabekammer eine Chance auf den Zuschlag. Da die Bindefrist (17.08.2019) abgelaufen sei, sei davon auszugehen, dass aufgrund der zwischenzeitlich sich deutlich abzeichnenden Preissenkungen am betroffenen Altpapiermarkt, der Bestbieter sich nicht weiter am Verfahren beteiligen würde und somit dessen Angebot für einen Zuschlag nicht mehr in Frage komme. Damit würde das Angebot der Antragstellerin unmittelbar für den Zuschlag in Betracht kommen. Indem das Verfahren jedoch aufgehoben wurde, werde der Antragstellerin genau diese Zuschlagschance genommen. Die Antragstellerin erklärte weiterhin, sich an ihr Angebot gebunden zu fühlen, auch wenn die Bindefrist abgelaufen sei. Die Antragstellerin habe weiter Interesse an dem Auftrag. Im Übrigen genüge nicht allein ein Verweis auf eine hintere Rangposition, um der Antragstellerin die Antragsbefugnis abzusprechen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass Fehler in der Wertung des vorplatzierten Angebots vorliegen und deren Wegdenken zu einer für die Antragstellerin aussichtsreicheren Position für die Zuschlagserteilung führen könnten, somit seien die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 GWB gegeben. Die Antragstellerin sei antragsbefugt.
Zudem sei der Nachprüfungsantrag begründet. Ergänzend zu ihrem bisherigen Vortrag verwies die Antragstellerin noch auf den Aktenvermerk vom 04.07.2019. Es bleibe festzuhalten, dass die Antragstellerin trotz des fraglichen Preisblattes, welches nicht Gegenstand der Vergabeunterlagen sei, in der Lage gewesen sei, ohne Fehleranzeige ein Angebot einzureichen. Die Antragsgegnerin unterstelle in dem Aktenvermerk insofern ohne weitere Aufklärung jedoch, dass die Behauptungen des konkurrierenden Bieters, welcher das Angebot in Papierform eingereicht habe, zutreffen. Die Anstellung bloßer Vermutungen könne bereits aus Gründen der Wahrung eines fairen Wettbewerbs nicht Grundlage einer Aufhebung sein. Offenkundig solle zugunsten eines auszuschließenden Angebotes ein Weg gesucht werden, um diesem Bieter erneuten Zugang zu dem Verfahren zu ermöglichen. Das widerspreche den Grundsätzen des Vergaberechts. Der Nachprüfungsantrag sei weiter zulässig und begründet.
Mit Schreiben vom 14.10.2019 vertrat die Antragsgegnerin die Ansicht, dass für die Antragsbefugnis vorliegend zwar die bloße Möglichkeit einer Rechtsverletzung ausreiche. Unabhängig davon fehle dem Nachprüfungsantrag jedoch die Erfolgsaussicht, weil keine Rechtsverletzung vorliege. Das Verfahren beschränke sich allein noch auf die Frage, ob durch die wirksame Aufhebung die Antragstellerin in eigenen, von § 97 Abs. 6 GWB geschützten Rechten verletzt worden sei. Eine Rechtsverletzung liege nur dann vor, wenn die Position der Antragstellerin im Wettbewerb durch eine unterstellt rechtswidrige Aufhebungsentscheidung beeinträchtigt hätte werden können. Dies sei nicht der Fall. Nach der vorgenommenen Preiswertung habe das in der Wertung verbliebene Angebot des Mitbewerbers, der ein form- und fristgerechtes Angebot habe abgeben können, vor dem Angebot der Antragstellerin gelegen. Weiter äußerte die Antragsgegnerin, die bloße Vermutung der Antragstellerin, es könne nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass nicht Wertungsfehler eingetreten seien, sei eine unsubstantiierte Behauptung ins Blaue hinein, auf der der Nachprüfungsantrag nicht gestützt werden könne. Zu Unrecht berufe sich die Antragstellerin auf eine angeblich am 17.08.2019 abgelaufene Bindefrist der Angebote. Da die Aufhebungsentscheidung am 04.07.2019 getroffen worden sei, sei dieses Datum der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der vorliegenden Sach- und Rechtslage. Dies gelte insbesondere für die Beurteilung des unter Nr. 3 gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrags vom 30.07.2019. Zum Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung sei das Konkurrenzangebot noch zivilrechtlich gültig gewesen, da die Bindefrist noch nicht abgelaufen gewesen sei. Die Antragstellerin hätte auch bei Fortsetzung des Verfahrens ohne die Aufhebungsentscheidung vom 04.07.2019 keine Chance auf die Erteilung des Zuschlages gehabt. Die Antragsgegnerin wies noch darauf hin, dass der Ablauf der Bindefrist nicht dazu führe, dass ein Zuschlag auf ein Angebot nicht mehr in Betracht komme, da eine entsprechende Erklärung des ausgewählten Auftragnehmers, dass er noch mit seinem Angebot zur Vertragserfüllung bereit sei genüge. Auch sei die Behauptung der Antragstellerin über sich angeblich abzeichnende Preissenkungen am betroffenen Altpapiermarkt nicht konkretisiert worden. Die Entscheidung über die Aufhebung des Verfahrens bei nicht geklärten Verantwortlichkeiten beziehungsweise der Möglichkeit zur Einreichung elektronischer Angebote sei jedenfalls eine Entscheidung, die auf einem sachlichen Grund basiere. Dies werde von der Antragstellerin erkennbar nicht mehr angegriffen. Aus diesem Grund fehle es dem Nachprüfungsantrag an den Erfolgsaussichten.
Am 22.10.2019 fand die mündliche Verhandlung in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Der Vorsitzende der Vergabekammer wies eingangs vor dem Hintergrund eines anderen Nachprüfungsverfahrens gegen die Antragsgegnerin auf die Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsermittlung bei Problemen mit der eVergabe hin. Es sei nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin auch mit Hilfe des Anbieters der eVergabe-Plattform nicht nachvollziehen könne, was ein Bieter bei der Bearbeitung von Excel-Formblättern aus dem Ausschreibungspaket auf seiner Hardware gemacht habe.
Eine explizite Aufforderung zusätzlich zu Kap. II der Vergabeunterlagen enthaltenen inhaltsgleichen pdf-Preisblatt das Excel-Preisblatt auszufüllen, habe es in den Vergabeunterlagen nicht gegeben. Der Vertreter der Antragsgegnerin hat darauf hingewiesen, dass ohne Ausfüllung des Excel-Preisblattes (Preisblatt.xls) es einem Bieter faktisch nicht möglich sei, bei Verwendung der Bieter-Clients Avasign, das Angebot hochzuladen.
Die Antragsgegnerin erläuterte und zeigte den Parteien und der Vergabekammer die technische Problematik der fehlenden Netto-Variablen in dem Excel-Preisblatt. Weiter erklärte die Antragsgegnerin, dass trotz der fehlenden Netto-Variablen der Bieter, der kein Angebot über die Vergabeplattform wegen der Fehlermeldung eingereicht hatte, wahrscheinlich das Angebot hätte hochladen können, wenn er Eintragungen in der Datei Preisblatt.xls gemacht hätte.
Da zumindest ein Bieter sich aufgrund des fehlerhaften Preisblattes gehindert sah, ein Angebot abzugeben, sei die Aufhebung nicht missbräuchlich und ein sachlicher Grund liege der Aufhebung zugrunde.
Der Vorsitzende wies darauf hin, dass der Auftraggeber eine Aufhebung nach § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV nicht verschuldet haben dürfe. Die Antragsgegnerin habe eine fehlerhafte Preisblatt-Datei verwendet und auf die mehrmalige Rüge eines Bieters vor Angebotsschlusstermin wegen des Verstoßes gegen § 11 VgV, nicht rechtzeitig die Angebotsfrist verlängert, um den Fehler zu korrigieren. Aufhebungen zur Korrektur von Fehlern seien nicht von § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV gedeckt, aber regelmäßig wirksam. Der Hauptantrag der Antragstellerin sei deshalb nach vorläufiger Rechtsauffassung der Vergabekammer unbegründet. Der Hilfsantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung könne dagegen Erfolg haben, wenn ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der nachrangig platzierten Antragstellerin bestehe.
Daraufhin vertrat die Antragstellerin weiter die Ansicht, dass bereits ein sachlicher Grund für die Aufhebung nicht vorliege und der Fehler in der Sphäre dieses betroffenen Bieters und seiner Software gelegen habe. Auch sei die Antragsgegnerin ihrer Aufklärungspflicht nicht nachgekommen. Ferner machte die Antragstellerin ein Feststellungsinteresse geltend, insbesondere da aufgrund des Sachstands in der mündlichen Verhandlung eine Wiederholungsgefahr hinsichtlich der elektronischen Angebotsabgabe mit Hilfe von Excel-Dateien bestünde.
Die Antragsgegnerin vertrat dagegen die Ansicht, dass ein sachlicher Grund für die Aufhebung vorliege und es ihr möglich sein müsse, ihre Fehler zu korrigieren. Zudem sah die Antragsgegnerin kein Feststellungsinteresse der Antragstellerin, als nachrangig platzierte Bieterin. Zum Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung sei keine Rechtsverletzung der Antragstellerin vorgelegen.
Die Antragstellerin hielt ihre Anträge vom 30.07.2019, die Antragsgegnerin hielt ihre Anträge vom 13.08.2019 aufrecht. Die Frist bis zur Entscheidung der Vergabekammer wurde gemäß § 167 Abs. 1 S. 2 GWB bis 12.11.2019 verlängert.
Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle einer Verfahrenseinstellung auf den Vorsitzenden und den/die hauptamtliche/n Beisitzer/in übertragen.
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.
Gegenstand der Vergabe ist ein Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 1, 4 GWB. Die Antragsgegnerin ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 221.000 Euro.
Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1.1 Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.
Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere durch die Aufhebung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens vom 04.07.2019 geltend gemacht.
Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB entgegen, da die Antragstellerin die Aufhebung 12.07.2019 rechtzeitig innerhalb der 10-Tagesfrist gerügt hat.
1.2 Die Antragstellerin besitzt auch für ihren hilfsweise gestellten Antrag, festzustellen, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig war und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, das nach allgemeiner Auffassung (siehe z.B. OLG München, Beschluss vom 19.07.2012, Verg 8/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.06.2013, VII-Verg 55/12) erforderliche Feststellungsinteresse. Als Feststellungsinteresse genügt jedes anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition der Antragstellerin in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.05.2014 – 15 Verg 4/13; OLG München, Beschluss vom 19.07.2012 – Verg 8/12).
Dieses Feststellungsinteresse ergibt sich vorliegend allerdings nicht aus der Möglichkeit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, bei denen ein Feststellungsinteresse schon wegen der Bindungswirkung der Entscheidungen der Vergabenachprüfungsinstanzen für die Zivilgerichte gem. § 179 Abs. 1 GWB regelmäßig gegeben ist. Ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch aus § 181 GWB scheidet im vorliegenden Fall aus, da die Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste wertbare Angebot abgeben hat. Eine für den Schadensersatzanspruch aus § 181 GWB erforderliche echte Zuschlagschance liegt bei der Antragstellerin nicht vor, da es – bei den vorliegenden Zuschlagskriterien des Preises bzw. der Höhe der Vergütung durch die Bieter – nicht im Entscheidungsspielraum der Auftraggeberin läge, das Angebot der Antragstellerin zu bezuschlagen. Ob dies für den ebenfalls denkbaren Schadensersatzanspruch aus Verschulden beim Vertragsschluss gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB ebenfalls gilt (so offenbar BGH, Urteil vom 16.04.2002 – X ZR 67/00), ist umstritten, braucht hier aber nicht entschieden zu werden.
Der Antragstellerin hier angesichts der Tatsache, dass die von Antragsgegnerin vorgegebene elektronische Angebotsabgabe mit Hilfe von Excel-Preisblättern über den Bieter-Client AVA-Sign wenig bedienerfreundlich und fehlerträchtig ist (siehe auch Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 14.10.2019 – Z3-3-3194-1-15-05/19) und die Antragsgegnerin auf Rügen von Unternehmen, die Schwierigkeit bei der Angebotsabgabe hatten, vor dem Schlusstermin nicht reagiert hat, wodurch es erst zur Aufhebung des Verfahrens kam, eine drohenden Widerholungsgefahr zuzubilligen. Da die Antragstellerin regelmäßig an Vergabeverfahren der Antragsgegnerin teilnimmt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragsgegnerin erneut ein Vergabeverfahren deshalb aufhebt, weil sie entweder Probleme mit ihrem eVergabesystem vermutet, fehlerhafte Excel-Formulare verwendet oder auf entsprechende Rügen nicht rechtzeitig reagiert. Die Antragstellerin hat daher ein Interesse daran, feststellen zu lassen, dass derartige Aufhebungen nicht von den Aufhebungsgründen des § 63 VgV gedeckt sind.
2. Der Nachprüfungsantrag ist lediglich im Hilfsantrag begründet.
2.1 Der Hauptantrag auf Aufhebung der am 04.07.2019 von der Antragsgegnerin erklärten Aufhebung des Verfahrens hat keinen Erfolg auch wenn die Aufhebung nicht auf den Aufhebungsgrund des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 VgV gestützt werden kann.
Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 VgV kann ein Vergabeverfahren aufgehoben werden, wenn andere schwerwiegende Gründe (abgesehen von den Aufhebungsgründen aus § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VgV) bestehen. Diese anderen schwerwiegenden Gründe dürfen dem Auftraggeber jedoch erst nach Beginn der Ausschreibung bekanntgeworden sein und nicht von ihm verschuldet sein. Eine rechtswidrige und vom Auftraggeber verschuldete Aufhebung des Vergabeverfahrens liegt jedoch auch dann vor, wenn zwar objektiv ein Aufhebungsgrund gegeben ist, dieser aber dem Auftraggeber zurechenbar ist bzw. dessen Vorliegen von dem Auftraggeber selbst zu verantworten ist (OLG München, Beschluss vom 04.04.2013 – Verg 4/13). Nach ihren Angaben, die sich so auch in der Vergabedokumentation nachvollziehen lassen (Aktenvermerk der Antragsgegnerin vom 04.07.2019) hat sich die Antragsgegnerin deshalb zur Aufhebung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens entschlossen, weil sie nach den Rügen eines weiteren Bieters, der letztlich kein form- und fristgerechtes Angebot abgegeben hat, festgestellt hat, dass in dem in den Vergabeunterlagen enthaltenen Excel-Preisblatt eine Netto-Variable gefehlt hat und dies zu einer nur für Bieter sichtbaren Fehlermeldung geführt hat.
Das fehlerhafte Excel-Preisblatt liegt im Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin. Diese hat dafür zu sorgen, dass die von ihr zu Verfügung gestellten elektronischen Formulare korrekt funktionieren und keine für die Bieter unerwarteten Fehlermeldungen verursachen. Dass der Fehler im Preisblatt nicht dazu führte, dass gar keine elektronischen Angebote hätten abgegeben werden können – die Antragstellerin und ein weiterer Bieter haben ja erfolgreich form- und fristgerechte Angebote abgegeben – ändert daran nichts. Auch eine von der Vergabestelle durch einen Konfigurationsfehler verursachte Fehlermeldung beim Bieter, die diesen trotz erforderlicher Bemühungen zur Behebung der Problematik von der Angebotsabgabe abhält, schränkt bereits den Zugang von Unternehmen zum Vergabeverfahren entgegen § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 VgV unzulässig ein. Das fehlerhafte Preisblatt liegt allein in der Sphäre der Antragsgegnerin und ist dieser zuzurechnen, so dass eine sanktionsfreie, rechtmäßige Aufhebung nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 VgV schon deshalb ausscheidet.
Die Antragsgegnerin hat die Aufhebung zudem auch deshalb verschuldet, weil sie auf die rechtzeitigen Rügen des dritten Bieters am Vortag des Schlusstermins zur Angebotsabgabe (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.06.2019 – Verg 8/19) nicht reagiert und den Termin zur Angebotsabgabe verschoben hat. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens erfolgte damit zur Korrektur einer von der Antragsgegnerin herbeigeführten vergaberechtswidrigen Situation, was grundsätzlich einen sachlichen Grund für eine Aufhebung darstellen kann, aber regelmäßig nicht von den Aufhebungsgründen des § 63 Abs. 1 VgV gedeckt ist.
2.2 Die Aufhebung des Vergabeverfahren hat aber Bestand, da sie von einem sachlichen Grund gedeckt war und der Antragsgegnerin nicht unterstellt werden kann, dass sie die Aufhebung missbräuchlich vorgenommen hat. Gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 VgV ist der Auftraggeber grundsätzlich nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen. Die Aufhebung ist regelmäßig auch dann rechtswirksam und vom Bieter hinzunehmen, wenn dafür kein in den Vergabeordnungen anerkannter Grund vorliegt. Dies folgt aus den Grundsätzen der Vertragsfreiheit und Privatautonomie. Aus den Bestimmungen der Vergabe- und Verfahrensordnungen ergibt sich nicht, dass ein öffentlicher Auftraggeber gezwungen wäre, ein Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, wenn keiner der zur Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist. Bieter können vom öffentlichen Auftraggeber eine Fortsetzung des Vergabeverfahrens und einen Abschluss mit einem Zuschlag nur ausnahmsweise erzwingen, wenn der Auftraggeber über keinen sachlichen Grund für eine Aufhebung des Verfahrens verfügt, sondern er dieses Instrument in diskriminierender Weise dazu einsetzt, durch die Aufhebung die formalen Voraussetzungen dafür zu schaffen, den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens einem bestimmten Bieter zukommen zu lassen oder unter anderen Voraussetzungen vergeben zu können (vgl. BGH, Beschluss vom 20.03.2014 – X ZB 18/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.12.2016 – VII-Verg 28/16).
Ausweislich der Vergabedokumentation befürchtete die Antragsgegnerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens durch den Bieter, der sich durch das fehlerhafte Excel-Preisformular von der Angebotsabgabe abhalten ließ. Sie war der Auffassung, dass eine Verantwortlichkeit ihrerseits dafür, dass dieser Bieter aufgrund der angezeigten Fehlermeldung und der Auskünfte der Systemdienstleister kein elektronisches Angebot abgegeben hat, nicht ausgeschlossen werden könne. Auch wenn das fehlerhafte Formblatt die Angebotsabgabe der Bieter nicht verhindert hätte und die erforderlichen Preisangaben trotz des fehlerhaften Excel-Formulars aufgrund der redundant geforderten Eintragung in ein .pdf-Dokument (Kap. II der Vergabeunterlagen, S.44) übermittelt wurden, stellt die von der Antragsgegnerin angestrebte Fehlerkorrektur einen sachlichen Grund zu Aufhebung dar. Da die Antragsgegnerin auf die Rügen des betroffenen Bieters vor dem Schlusstermin nicht rechtzeitig reagiert hatte, um die Problematik ggf. durch Verschiebung des Termins zur Angebotsabgabe zu beheben, blieb ihr nur der Weg der Rückversetzung bzw. Aufhebung.
Eine Wertung des verspätet am 27.06.2019 und in Schriftform eingereichten Angebots des Bieters, der kein elektronischen Angebot abgegeben hat, über die Ausnahme in § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV kam nicht in Betracht. Der besagte Bieter hatte zwar die fehlende elektronische Form seines Angebots nicht zu vertreten, da er dafür trotz der Fehlermeldungen das fehlerhafte Excel-Formular hätte benutzen müssen, was ihm nicht zuzumuten war. Dies führt aber nicht dazu, dass er auch die Verspätung seines Angebots um mehrere Tagen nicht zu vertreten gehabt hätte, so dass das Angebot zwingend auszuschließen war. Dies hat die Antragsgegnerin in ihrem Aktenvermerk vom 04.07.2019 richtig erkannt und sich daher für die Aufhebung entschieden.
Angesichts der dokumentierten Entscheidung und dem Fehlen weiterer Anhaltspunkte kann der Antragsgegnerin nicht unterstellt werden, sie habe das Vergabeverfahren missbräuchlich nur deshalb aufgehoben, um in einem weiteren Verfahren ein Angebot des Bieters werten zu können, der aufgrund der Probleme mit dem fehlerhaften Excel-Formular kein form- und fristgerechtes Angebot abgegeben hat. Der Antragstellerin ist zwar zuzugeben, dass sich die Antragsgegnerin erst zu einem Zeitpunkt dazu entschied das Vergabeverfahren aufzuheben, an dem sie bereits Kenntnis von dem sehr wirtschaftlichen, am 27.06.2019 schriftlich eingereichten Angebot hatte. Angesichts der vorliegenden Dokumentation kann der Antragsgegnerin aber allein aufgrund dieser zeitlichen Abfolge nicht unterstellt werden, die Aufhebung missbräuchlich durchgeführt zu haben, um diesen Bieter zu begünstigen.
Ungeachtet der vorstehenden Erwägungen ist zudem sehr fraglich, welches rechtliche Interesse die Antragstellerin, die nicht das wirtschaftlichste wertbare Angebot abgegeben hat, an der Rückgängigmachung der Aufhebung haben soll. Eine solche Rückgängigmachung würde aller Voraussicht nach gerade dazu führen, dass sie den streitgegenständlichen Auftrag endgültig nicht erhält, da ein wirtschaftlicheres form- und fristgerechtes Angebot vorliegt. Dass der Bieter, der dieses Angebot abgegeben hat, sich nicht mehr an sein Angebot gebunden fühlen würde und die Beauftragung ablehnen würde, wie von der Antragstellerin vorgetragen, ist reine Spekulation.
2.3 Da die Aufhebung zur Fehlerkorrektur erfolgte und daher nicht von § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 VgV gedeckt war (s.o. 2.1) und der Antragstellerin ein entsprechendes Feststellungsinteresse zuzubilligen war (s.o. 1.2) hat dagegen der Hilfsantrag der Antragstellerin Erfolg, so dass festzustellen ist, dass die Aufhebung rechtswidrig war und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt wurde.
3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S.1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies sind vorliegend teilweise beide Parteien, da der Hauptantrag der Antragstellerin nicht durchdringen konnte, sie aber mit ihrem Hilfsantrag erfolgreich war. Die Kostenteilung bei jeweiliger Tragung der eigenen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung entspricht den Anteilen des Obsiegens und Unterliegens der Parteien.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Für das Verfahren wäre eine Gebühr in Höhe von …,00 Euro festzusetzen. Aus Gründen der Billigkeit vermindert sich die Gebühr wegen der nicht erfolgten Beiladung auf …,00 €.
Die Antragsgegnerin ist als kreisfreie Kommune von der Zahlung der Gebühr nach § 182 Abs. 1 S.2 GWB i. V. m. §°8 Abs. 1 Nr.3 VwKostG (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.
Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird jeweils als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte waren sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Gegenpartei herzustellen.