Aktenzeichen M 28 S7 19.2522
Leitsatz
1. Das Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO dient nicht in der Art eines Rechtsmittelverfahrens der Überprüfung, ob die vorangegangene Entscheidung formell und materiell richtig ist, sondern allein der Möglichkeit, einer nachträglichen Änderung der Sach- und Rechtslage Rechnung zu tragen. Prüfungsmaßstab ist daher allein, ob nach der jetzigen Sach- und Rechtslage die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage geboten ist (BVerwG BeckRS 2008, 39058 Rn. 5). (Rn. 36) (redaktioneller Leitsatz)
2. In einer Drittanfechtungssituation ist der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt grundsätzlich der des Erlasses der angefochtenen Genehmigung (vgl. BayVGH BeckRS 2019, 3447 Rn. 15). (Rn. 40) (redaktioneller Leitsatz)
3. Das individuenbezoge Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hinsichtlich wild lebender Tiere der besonders geschützten Arten kann als naturschutzrechtlicher Belang einem immissionsschutzrechtlich zu genehmigenden Vorhaben gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG und § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstehen (stRspr vgl. BVerwG BeckRS 2013, 54737 Rn. 6), wobei die Vorschrift in Bezug auf Windenergieanlagen gem. § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG dahingehend eingeschränkt ist, dass der Tötungsverbotstatbestand nur erfüllt ist, wenn sich das Tötungsrisiko für die betroffenen Arten durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht. (Rn. 42 – 44) (redaktioneller Leitsatz)
4. Für die fachliche Beurteilung der Frage, ob artenschutzrechtliche Verbotstatbestände erfüllt sind, steht der Behörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu, die nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich ist (vgl. BVerwG BeckRS 2009, 30111 Rn. 65, BeckRS 2013, 54737 Rn. 14). (Rn. 45) (redaktioneller Leitsatz)
5. Im Rahmen der angesichts offener Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage gebotenen Abwägung der gegenseitigen Interessen kommen neben den Investitionen und der finanziellen Situation des Vorhabensträgers auch den Belangen des Artenschutzes hohes Gewicht zu und ist zu berücksichtigen, dass es dessen ureigene Aufgabe ist, eine den gesetzlichen und normkonkretisierenden Vorgaben genügende Untersuchung zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vorzulegen und auf geäußerte Bedenken gegen die vorgelegten Untersuchungen frühzeitig zu reagieren. (Rn. 58) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I. Der Antrag, unter Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 4. März 2019 die sofortige Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 24. März 2016 wiederherzustellen, wird abgelehnt.
Soweit die Antragstellerin – zuletzt hilfsweise – beantragte, unter Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 4. März 2019 die sofortige Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 24. März 2016 dahingehend wiederherzustellen, dass die streitgegenständliche Windenenergieanlage im Zeitraum ab 40 Minuten nach Sonnenuntergang und bis 40 Minuten vor Sonnenaufgang gemäß den Bestimmungen der Genehmigung betrieben werden kann, wird das Verfahren abgetrennt und unter dem Aktenzeichen M 28 S7 19.3330 weitergeführt.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 141.000 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragstellerin begehrt die Abänderung eines Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Klage des Beigeladenen vom 26. April 2016 gegen die der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 24. März 2016 für eine inzwischen tatsächlich errichtete, aber noch nicht in Betrieb genommene Windkraftanlage (WKA).
Die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin stellte am 27. November 2013 einen Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung von drei WKA vom Typ Nordex 117/2400 mit einer Gesamthöhe von 119,1 Metern (Nr. 1.6.2 des Anhangs 1 zur 4. Verordnung zur Durchführung des BImSchG – Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen – 4. BImSchV) auf den Grundstücken FlNrn. 1023, 1026 und 1027 Gemarkung W* … in der Gemeinde E* … Der geplante Anlagenstandort liegt in einem Waldstück („B* …“).
Diesen Antrag lehnte das Landratsamt D* … zunächst mit Bescheid vom 12. März 2015 ab. Begründet wurde dies insbesondere mit entgegenstehenden Belangen des Denkmal- und Landschaftsschutzes. Eine hiergegen gerichtete Verpflichtungsklage der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin hatte insoweit Erfolg, als das Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 22. September 2015 (M 1 K 15.1326) den Ablehnungsbescheid vom 12. März 2015 aufhob und die Sache an den Antragsgegner zurückverwies, mit der Maßgabe, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. In den Entscheidungsgründen wurde ausgeführt, dass dem Vorhaben weder die Bestimmungen der sog. „10-H-Regelung“ noch öffentliche Belange des Denkmal- und Landschaftsschutzes gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Baugesetzbuch (BauGB) entgegenstünden. Es liege ein sog. „steckengebliebenes Genehmigungsverfahren“ vor, weil das Landratsamt eine abschließende umfassende Bewertung der artenschutzrechtlichen Untersuchungen und Erkenntnisse noch nicht vorgenommen habe.
Im Laufe des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens legte die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin ein Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (saP) des Ingenieurbüros U* … … … … G* … B* … (nachfolgend: Gutachter B.), vom 15. Januar 2014 vor. Dieses kommt zum Ergebnis, dass durch die beantragten Anlagen eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos weder für kollisionsgefährdete Vogelarten noch für kollisionsgefährdete Fledermausarten bestehe. Der Gutachter habe im Zeitraum vom 9. April 2013 bis 22. August 2013 an insgesamt 17 Tagen sog. Raumnutzungskontrollen von zwei Beobachtungspunkten aus durchgeführt.
Die Regierung von Oberbayern als höhere Naturschutzbehörde (im Folgenden: HNB) nahm mit Schreiben vom 13. März 2014 Stellung und erklärte, eine Bewertung der Auswirkungen des Vorhabens auf die Belange des Arten-, insbesondere des Vogelschutzes könne trotz Vorliegen der saP nicht abschließend durchgeführt werden. Ein avifaunistisches Gutachten des Landkreises D* … für die Planung von Vorrangflächen Windkraft komme mindestens für das Jahr 2012 zu grundlegend anderen Ergebnissen. Diese zum Zeitpunkt der Bearbeitung der saP vorhandenen Erkenntnisse seien nicht Gegenstand der gutachterlichen Einschätzung gewesen. Zwar könnten voneinander abweichende Untersuchungsergebnisse grundsätzlich in der Wahl der Untersuchungsmethodik begründet sein. Die von den Gutachtern der saP gewählte Untersuchungsmethodik weiche jedoch in verschiedenen Punkten von den Empfehlungen der Anlage 6 der Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen der gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien des Innern, für Wissenschaft, Forschung und Kunst, der Finanzen, für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie, für Umwelt und Gesundheit sowie für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 20. Dezember 2011 (Windkrafterlass 2011) ab. Zudem habe im Frühjahr 2013 eine ungewöhnlich lang andauernde Kaltwetterphase mit zähem Hochnebel bis Anfang April deutliche Auswirkungen auf den Brutbeginn und den Bruterfolg von Greifvögeln sowie die Verfügbarkeit von Beutetieren gehabt. Es werde deshalb „zwingend empfohlen“, die Ergebnisse aus dem Gutachten des Landkreises sowie die gutachterlichen Bewertungen der relevanten Flächen in Bezug auf das Vorhaben zu ergänzen und in einer Gesamtschau neu zu bewerten.
Auf Aufforderung des Antragsgegners legte der Gutachter B. am 15. Oktober 2014 einen Nachtrag zur saP vor. Im Rahmen dieser zweiten Untersuchung im Zeitraum 9. April 2014 bis 29. August 2014 hat der Gutachter Raumnutzungskontrollen an insgesamt 18 Terminen mit insgesamt 53 Beobachtungsstunden von zwei Beobachtungspunkten aus durchgeführt. Insgesamt kam der Gutachter B. auch im Nachtrag zur saP zum Ergebnis, dass eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für alle Arten ausgeschlossen sei.
Im Verwaltungsverfahren wurden mehrere Gutachten, die der Ornithologe C* … F* … (nachfolgend: Gutachter F.) im Auftrag einer Bürgerinitiative erstellt hatte, vorgelegt. Aus der „Bestandsaufnahme von Greifvögeln und anderen Großvögeln im B* … (Lkr. D* …*) und dessen Umfeld“ vom 8. September 2014 ergibt sich, dass Gutachter F. im Zeitraum 17. Mai 2014 bis 6. August 2014 Raumnutzungskontrollen an insgesamt elf Tagen mit insgesamt 33 Stunden durchgeführt habe. Dabei habe er sowohl am 25. Juni 2014, am 3. Juli 2014 und am 19. Juli 2014 Baumfalken beobachten können. Er vermute einen Brutplatz dieser Art, habe dies jedoch nicht sicher feststellen können. Der vermutete Platz liege in 800 m Entfernung zur WKA 3. Rotmilane habe er lediglich weiter entfernt, nicht aber über dem B* … beobachten können. Jedoch sei im L* … F* … südlich A* … (ca. 900 m vom B* … entfernt) ein möglicher Rotmilanhorst gefunden worden. Schwarzmilane habe er am 2. Mai 2014 und am 12. Juli 2014 gesehen, allerdings außerhalb des Untersuchungsgebiets. Im westlichen Teil des B* … befinde sich ein Horst eines Wespenbussards. Die Brut sei offensichtlich gescheitert. Er habe Wespenbussarde am 16. Juli 2014, 19. Juli 2014, 25. Juli 2014, 30. Juli 2014, 6. August 2014, 19. August 2014 und am 23. August 2014 über dem B* … gesehen. Er komme daher zum Ergebnis, dass sowohl Baumfalke als auch Wespenbussard den Luftraum über dem B* … regelmäßig nutzten.
In einer Stellungnahme der HNB vom 5. Dezember 2014 stellte diese fest, dass die Gutachter B. und F. zu deutlich divergierenden Ergebnissen gekommen seien. Eine Überprüfung sei der höheren Naturschutzbehörde auf Grundlage der vorliegenden saP und der Erkenntnisse des der Naturschutzverwaltung als fachkundig bekannten Gutachters F. nicht möglich. Als zusammenfassendes Ergebnis dieser Stellungnahme „empfiehlt [die HNB] deshalb der Immissionsschutzbehörde am LRA D* … die Vergabe eines Fachgutachtens mit Bestandsaufnahme nach Anlage 6 Winderlass und fachgutachterlicher Bewertung im Jahr 2015 für die beiden Vogelarten Wespenbussard und Baumfalke sowie als vorbeugende Maßnahme gegenüber weiteren Drittgutachten für Rot- und Schwarzmilan“.
Am 4. März 2015 erklärte die HNB sodann, an der Empfehlung einer Nachuntersuchung aus der Stellungnahme vom 5. Dezember 2014 werde nicht festgehalten, da auch bei einer Bestätigung der Beobachtungen des Gutachters F. im bisherigen Umfang nicht von einer erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeit im Gefahrenbereich auszugehen sei und es derzeit keine hinreichenden Anhaltspunkte gebe, dass bei einer erneuten Erfassung entsprechend der Methodik des Windkrafterlasses zusätzliche Aufenthalte im Gefahrenbereich in einem solchen Umfang festgestellt würden, „dass sich hieraus ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Wespenbussard ergebe“.
Am 26. Juni 2015 wandte sich der Gutachter F. per E-Mail an den Antragsgegner und führte aus, die von ihm kartierten Flugbewegungen könnten nicht, wie durch die HNB geschehen, hochgerechnet werden. Er habe eine ganz andere Zielsetzung verfolgt und sich im und um den B* … sowie den umliegenden Waldgebieten aufgehalten. Auf dieser Grundlage sei eine Beurteilung des artenschutzrechtlichen Verbotstatbestands nicht möglich.
Der Gutachter F. legte schließlich eine „Erfassung der Flugbewegungen windkraftrelevanter Vogelarten am B* … (Lkr. D* …*)“ vom 14. August 2015 vor. Aus dieser ergibt sich, dass er Baumfalken insgesamt viermal (17.5.2015, 21.6.2015, 9.7.2015 und 25.7.2015) gesichtet habe. Einen Baumfalkenbrutplatz habe er nicht feststellen können. Rotmilane habe er ebenfalls viermal (21.6.2015, 9.7.2015, 14.7.2015, 6.8.2015) sehen können. Die Flüge seien regelmäßig im westlichen Bereich der Anlagen erfolgt. Einen Schwarzmilan habe er am 9. Juli 2015 beobachten können, wie er über den Bereich der ursprünglich geplanten Anlagen 2 und 3 geflogen sei. Wespenbussarde habe er an acht von zehn Beobachtungstagen kartieren können. Ein Wespenbussardpaar habe im gleichen Horst wie im Vorjahr gebrütet. Der Abstand dieses Horstes zur WKA 3 betrage 1.317 m.
Auf Bitte des Landratsamts um eine Stellungnahme erklärte die HNB mit E-Mail vom 17. September 2015 gegenüber dem Landratsamt, man gehe in Abstimmung mit dem Landesamt für Umwelt davon aus, dass bei den Untersuchungen des Gutachters F. im Jahr 2015 nicht alle Gefahrenbereiche der Windenergieanlagen einsehbar gewesen seien. Dies gelte insbesondere für den Anlagenstandort 3. Für diesen könne daher keine Einschätzung abgegeben werden.
Mit Schreiben vom 19. Februar 2016 übersandte die HNB dem Landratsamt eine erneute umfassende Bewertung der noch offenen artenschutzrechtlichen Aspekte. Danach bestehe zum einen hinsichtlich der Anlagenstandorte 1 und 2 ein belegbares, signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Individuen des Wespenbussards durch den Betrieb der WKAen, wodurch § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt werde. Zum anderen erklärte die HNB, im Rahmen einer Ortseinsicht sei die Einsehbarkeit der Anlagenstandorte von den beiden westlich des B* … gelegenen Beobachtungspunkte der beiden Gutachter überprüft worden. Beide Fachgutachter hätten einen weitgehend identischen Beobachtungspunkt westlich des B* … gewählt, der Gutachter B. zusätzlich einen weiteren Beobachtungspunkt im Süden. Die beiden im Westen gelegenen Beobachtungspunkte seien für die Einsehbarkeit des Anlagenstandorts 3 aufgrund der Entfernung zwischen Beobachtungspunkt und Anlagenstandort sowie der eingeschränkten Einsehbarkeit der östlichen und südlichen Teile nicht geeignet. Die HNB empfahl dem Landratsamt deshalb für den Anlagenstandort 3 eine Nachuntersuchung nach der Methodik der Anlage 6 des Windkrafterlasses.
Am 23. Februar 2016 beantragte die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin, die Entscheidung nach den bisherigen Anlagenstandorten 1 und 2 auf der einen und dem Anlagenstandort 3 auf der anderen Seite aufzuteilen, mit Schreiben vom 9. März 2016 nahm die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin den Genehmigungsantrag bezüglich der Anlagenstandorte 1 und 2 zurück.
Mit Bescheid vom 24. März 2016 erteilte das Landratsamt der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung hinsichtlich des Anlagenstandorts 3 (FlNr. 1027 Gemarkung W* …*).
Gegen diesen Bescheid erhob der Beigeladene am 26. April 2016 Klage und beantragte, den Bescheid aufzuheben. Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dass dem Vorhaben Belange des Naturschutzes und des Artenschutzes nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB i.V.m. § 44 Abs. 1 BNatSchG entgegenstünden. Mit Urteil vom 11. April 2017 (M 19 K 16.1912) wies das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig ab. In den Entscheidungsgründen führte es aus, dass der Kläger nicht klagebefugt sei; insbesondere ergebe sich keine Klagebefugnis aus § 2 Abs. 1 Umweltrechtsbehelfsgesetz (UmwRG). Auf die Berufung des dortigen Klägers hob der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 1. August 2018 (22 BV 17.1059) das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. April 2017 auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Klage nunmehr aufgrund einer eingetretenen Rechtsänderung des UmwRG zulässig geworden sei und deshalb die Klageabweisung als unzulässig keinen Bestand haben könne. Das Klageverfahren wird in der Hauptsache beim Verwaltungsgericht München fortgeführt (M 28 K 18.4542).
Auf Antrag der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin ordnete der Antragsgegner mit Bescheid vom 19. Juni 2018 die sofortige Vollziehbarkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 24. März 2016 an. Nach Abwägung aller betroffenen öffentlichen und privaten Interessen überwiege das Interesse der Antragstellerin an der sofortigen Vollziehung. Diese habe vorgetragen, dass eine weitere Verzögerung der Umsetzung die Wirtschaftlichkeit des Vorhabens erheblich beeinträchtigen würde. Die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache seien eher gering. Die geplanten Baumaßnahmen seien reversibel.
Der am 5. September 2018 beim Verwaltungsgericht eingegangene Antrag des Beigeladenen auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 18. Oktober 2018 (M 19 SN 18.4480) abgelehnt. In den Gründen des Beschlusses heißt es, zwar hätte das geplante Vorhaben im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung zu einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG geführt. Allerdings seien spätere Rechtsänderungen, die sich zu Gunsten des Betreibers auswirkten, zu berücksichtigen. Eine solche Rechtsänderung stelle der Erlass der Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen (WEA) der gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien des Innern, für Bau und Verkehrs, für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst, der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat, für Wirtschaft und Medien, Energie und Technologie, für Umwelt und Verbraucherschutz, für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten sowie für Gesundheit und Pflege vom 19. Juli 2016 (Windenergie-Erlass 2016) dar. Hinsichtlich geschützter Vogelarten sei nicht zu erwarten, dass durch Errichtung und Betrieb der genehmigten WKA 3 ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand verwirklicht werde. Für keine der im vorliegenden Fall kritischen Arten habe ein Brutplatz im so genannten „engeren“ Prüfbereich nachgewiesen werden können. Hinsichtlich des „äußeren“ Prüfbereichs sei zwar seitens der HNB eine Nachuntersuchung für den Wespenbussard empfohlen worden. Da im Windenergie-Erlass 2016 für den Wespenbussard der „äußere“ Prüfbereich gestrichen worden sei, seien insoweit keine weiteren Untersuchungen mehr veranlasst gewesen. Für die übrigen Vogelarten sei die Einschätzung der Genehmigungsbehörde, dass es im Bereich der WKA zu höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten komme oder der Nahbereich der Anlage signifikant häufiger überflogen werde, nicht zu beanstanden.
Mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 4. März 2019 (22 CS 18.2310) wurde der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 18. Oktober 2018 dahingehend geändert, dass die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage des Beigeladenen gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 24. März 2016 wiederhergestellt wurde. Zur Begründung wurde ausgeführt, bei der Ablösung des Windkrafterlasses 2011 durch den Windenergieerlass 2016 handele es sich weder um eine Änderung der Rechtslage noch könne die inhaltliche Änderung des Windkrafterlasses 2011 durch eine spätere Fassung dieses Erlasses einer Änderung der Rechtslage gleichgesetzt werden. Der Windkrafterlass 2011 sei keine Rechtsnorm, sondern stehe im Rang von Verwaltungsvorschriften. So habe der Verwaltungsgerichtshof bezüglich der Art, des Umfangs, der Methodik und der Untersuchungstiefe bei der Ermittlung von artenschutzrechtlichen Betroffenheiten wiederholt dargelegt, dass sich die diesbezüglichen naturschutzfachlichen Anforderungen mangels normativer Festlegung nur allgemein umschreiben ließen und wesentlich von den naturräumlichen Gegebenheiten des Einzelfalles abhängen würden, so dass der Windenergieerlass die zur Ermittlung artenschutzrechtlich entscheidungserheblicher Umstände gebotenen Erhebungen näher konkretisiere und dass er mit seinen konkreten Anforderungen, da diese auf landesweiten fachlichen Erkenntnissen und Erfahrungen beruhten, als „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ anzusehen sei, von dessen im Regelfall zu beachtenden Erfordernissen nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden dürfe. Allerdings dürften nach der „alten Methodik“ fehlerfrei gewonnene Erkenntnisse, deren Richtigkeit auch durch die neue, weniger „intensive“ Methodik nicht infrage gestellt würden, nicht so ausgeblendet werden, als seien sie nicht vorhanden. Insoweit habe das Landratsamt die von der HNB ausgesprochene Empfehlung einer Nachuntersuchung nach der Methodik der Anlage 6 des Windkrafterlasses 2011 nicht einfach ignorieren dürfen. Auf die sonstigen vom Beigeladenen thematisierten Vogelarten komme es daher im Beschwerdeverfahren nicht an. Angesichts der offenen Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens seien die gegensätzlichen Interessen abzuwägen, wobei der Verwaltungsgerichtshof einerseits berücksichtige, dass für einen Sofortvollzug beachtliche hohe wirtschaftliche Aufwendungen der Antragstellerin sprächen, wenngleich es andererseits ihr obliege, eine den Erfordernissen des Windenergieerlasses genügende Untersuchung zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vorzulegen. Außerdem komme in Betracht, dass die – jedenfalls zunächst naturschutzfachlich, nicht gerichtlich – zu klärende Frage, welche Folgen sich vorliegend durch das Entfallen des „äußeren Prüfbereichs“ beim Wespenbussard angesichts schon vorhandener Erkenntnisse über das Flugverhalten von „gebietsansässigen“ Wespenbussarden am Standort der WEA 3 ergeben würden, ohne große Zeitverzögerung beantwortet werden könne, nämlich mittels einer ergänzenden Stellungnahme der HNB.
Die HNB nahm mit Schreiben vom 12. Juni 2019 zur der Frage, „welche Folgen sich vorliegend durch das Entfallen des ‚äußeren Prüfbereichs‘ beim Wespenbussard angesichts schon vorhandener Erkenntnisse über das Flugverhalten von ‚gebietsansässigen‘ Wespenbussarden am Standort der WEA3 ergeben“, Stellung. Sie führte aus, nach den aktuellen Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen sei davon auszugehen, dass sich beim Wespenbussard mit einem Mindestabstand von 1.000 m die Hauptaktivitätsflächen der Art in der Horstumgebung schützen ließen. Abweichend von der Stellungnahme vom 19. Februar 2016 gehe die HNB aufgrund der aktuellen und zum Teil neuen Erkenntnisse zur großräumigen und diffusen Raumnutzung in Kombination mit der Nahrungspräferenz der Art sowie der Verteilung von etwaigen Nahrungshabitaten davon aus, dass sich eben keine Aufenthaltsorte, die zudem regelmäßig über den Anlagenstandort angeflogen werden, als räumlich gut abgrenzbare Teilmenge außerhalb des engeren Prüfbereiches abgrenzen ließen. Wegen des Abstandes der WKA zum Horst, dem Vorhandensein von geeigneten Nahrungshabitaten im 1 km-Radius um den Horst, der diffusen Verteilung von geeigneten Nahrungshabitaten in einem 4 km-Radius um den Horst und der geringen Reliefenergie des Geländes sei eine erhöhte Aufenthaltswahrscheinlichkeit im Bereich der WKA 3 und damit auch ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch den Betrieb der WKA 3 in Bezug auf die in 1,3 km Entfernung zur WKA brütenden Wespenbussarde mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen.
Mit am 24. Mai 2019 beim Verwaltungsgericht München eingegangenem Schriftsatz beantragte die Antragstellerin nach § 80 Abs. 7 VwGO zunächst, die sofortige Vollziehung der ihr erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung unter Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs dahingehend wiederherzustellen, dass die streitgegenständliche Windenergieanlage in der Nachtzeit von 22 Uhr bis 5 Uhr betrieben werden könne. Zur Begründung führte sie aus, der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs werde ausschließlich mit einer nicht abschließend ausgeschlossenen Gefährdung des Wespenbussards begründet. Dieser fliege in der Nachtzeit nicht. Dies habe im bisherigen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht vorgetragen werden können.
Der Antragsgegner erklärte sich in seiner Antragserwiderung vom 11. Juni 2019 grundlegend einverstanden mit der Maßgabe, dass die Anlage eine halbe Stunde vor Sonnenaufgang abgeschaltet und erst eine halbe Stunde nach Sonnenuntergang angeschaltet werde und wies im Übrigen darauf hin, dass nach der vorliegenden Genehmigung wegen der Fledermausaktivitäten schon mit Beginn des Probebetriebs ohnehin ein regelmäßiger Nachtbetrieb nicht mehr möglich sei.
Nachdem die Antragstellerin sodann zunächst ihren Antrag dahingehend änderte, dass für den Zeitraum von 40 Minuten nach Sonnenuntergang bis 40 Minuten vor Sonnenaufgang die sofortige Vollziehung wiederhergestellt werde, beantragt sie nach Vorlage des Schreibens der HNB vom 12. Juni 2019 zuletzt mit Schriftsatz vom 26. Juni 2019 sinngemäß,
unter Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 4. März 2019 die sofortige Vollziehung des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheides des Landratsamts D* … vom 24. März 2016 wiederherzustellen,
hilfsweise,
die sofortige Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 24. März 2016 dahingehend wiederherzustellen, dass die streitgegenständliche Windenenergieanlage im Zeitraum ab 40 Minuten nach Sonnenuntergang bis 40 Minuten vor Sonnenaufgang gemäß den Bestimmungen der Genehmigung betrieben werden kann.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Bayerische Verwaltungsgerichtshof habe einzig die Frage nach dem äußeren Prüfbereich für den Wespenbussard aufgeworfen und insoweit eine ergänzende Stellungnahme der HNB angefordert. Diese liege nunmehr vor und sei hinreichend deutlich. Damit seien die Erfolgsaussichten der Klage des Beigeladenen nicht mehr offen, sondern bestünden nicht. Weitere Unterlagen müsse die Antragstellerin auch nach dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs nicht vorlegen. Die vom Beigeladenen vorgelegte Untersuchung sei ungeeignet, die Inbetriebnahme der Anlage zu verhindern.
Der Antragsgegner stellte keinen Antrag.
Er ist der Auffassung, nach der zuletzt vorgelegten Stellungnahme der HNB sei ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Wespenbussard mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen.
Der Beigeladene beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Es liege keine ausreichende naturschutzfachliche Prüfung vor. Hinsichtlich der Nachtstunden sei keineswegs sicher, dass der Wespenbussard seinen Horst nicht verlasse. Auch seien weitere Vogelarten zu berücksichtigen. Zudem habe das Büro des Gutachters F. sowohl in den Jahren 2014 bis 2016 als auch im laufenden Jahr 2019 zahlreiche zum Teil besetzte Horste im Bereich der streitgegenständlichen Windanlage festgestellt, die nicht Gegenstand der naturschutzfachlichen Untersuchung gewesen seien. Neben dem Wespenbussard nutzten auch Rotmilane und Schwarzmilane intensiv den gegenständlichen Raum. Hinzu kämen Baumfalke, Graureiher, weitere Greifvögel und Eulen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten sowie auf die Gerichtsakten in diesem Verfahren, im Verfahren M 19 SN 18.4480 sowie im Verfahren der Hauptsache (M 28 K 18.4542) Bezug genommen.
II.
Der Antrag ist zulässig (A)), aber im Hauptantrag unbegründet (B)). Hinsichtlich des Hilfsantrags ist das Verfahren nicht entscheidungsreif, weswegen der Hilfsantrag abzutrennen war (C)).
A. Nach § 80 Abs. 7 Sätze 1 und 2 VwGO kann das Gericht der Hauptsache Beschlüsse über Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO jederzeit ändern oder aufheben; jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.
Das Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO dient nicht in der Art eines Rechtsmittelverfahrens der Überprüfung, ob die vorangegangene Entscheidung – hier also der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 4. März 2019 – formell und materiell richtig ist. Es dient allein der Möglichkeit, einer nachträglichen Änderung der Sach- und Rechtslage Rechnung zu tragen. Prüfungsmaßstab für die Entscheidung ist daher allein, ob nach der jetzigen Sach- und Rechtslage die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage geboten ist (vgl. BVerwG, B.v. 25.8.2008 – 2 VR 1/08 – juris; VGH BW, B.v. 16.12.2001 – 13 S 1824/01 – juris; OVG NRW, B.v. 7.2.2012 – 18 B 14/12 – juris). Dasselbe gilt bei einer Veränderung der Prozesslage, etwa aufgrund neuer Erkenntnisse. Darüber hinaus müssen die geänderten Umstände geeignet sein, eine andere Entscheidung herbeizuführen (vgl. VG Augsburg, B.v. 30.9.2013 – Au 5 S 13.30305 – juris Rn. 10; Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 80 Rn. 202 ff. m.w.N.).
Das Verwaltungsgericht München ist vorliegend für das gerichtliche Abänderungsverfahren des § 80 Abs. 7 VwGO insbesondere instanziell zuständig. Zuständig ist das Gericht der Hauptsache nämlich auch dann, wenn über die aufschiebende Wirkung zuvor im Beschwerdeverfahren der Bayerische Verwaltungsgerichtshof befunden hat, also eine Änderung der obergerichtlichen Entscheidung beantragt wird (vgl. BayVGH, B.v. 8.12.1977 – 170 VIII 77 – juris).
B. Der Abänderungsantrag ist jedoch nicht begründet.
Das Gericht bewertet die Erfolgsaussichten des vom Beigeladenen angestrengten Klageverfahrens – anders als die noch im Verfahren nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO für den Beschluss vom 18. Oktober 2018 zuständige Kammer – als offen (nachfolgend 1.). Bei Abwägung der Interessen der Antragstellerin mit den Interessen des Beigeladenen überwiegt das Interesse des Beigeladenen an der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung die Interessen der Antragstellerin an der sofortigen Vollziehung der Genehmigung (nachfolgend 2.). Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Antragstellerin, aus der Stellungnahme der HNB vom 12. Juni 2019 ergäben sich veränderte Umstände i.S.v. § 80 Abs. 7 VwGO, die dazu führten, dass die Klage des Beigeladenen nicht mehr erfolgreich sein könne.
1. Die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens sind offen. Darin wird voraussichtlich u.a. der Frage nachzugehen sein, wie angesichts des in der Drittanfechtungssituation grundsätzlich maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts des Erlasses der Genehmigung (vgl. BayVGH, B.v. 4.3.2019 – 22 CS 18.2310 – juris Rn. 15 f.; OVG NW, U.v. 18.5.2017 – 8 A 870/15 – juris Rn. 52 m.w.N.) mit dem Umstand umzugehen ist, dass – wie nachfolgend im Einzelnen dargelegt wird – methodisch mindestens erheblich zweifelhafte artenschutzrechtliche Untersuchungen der Vorhabensträgerin bezogen auf den Genehmigungszeitpunkt nicht mehr nachgeholt werden können.
a) Rechtsgrundlage für die in der Hauptsache angefochtene Genehmigung zu Errichtung und Betrieb der WKA ist § 6 Abs. 1 BImSchG. Danach ist die erforderliche Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und einer auf Grund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1), und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2).
Nach ständiger Rechtsprechung kann das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG als naturschutzrechtlicher Belang einem immissionsschutzrechtlich zu genehmigenden Vorhaben gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG und § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstehen (vgl. BVerwG, U.v. 27.6.2013 – 4 C 1/12 -juris Rn. 6).
Nach § 44 Abs. 1 BNatSchG ist es u.a. verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu nehmen, zu beschädigen oder zerstören (Nr. 1), oder wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert (Nr. 2). Zu den geschützten Arten zählen u.a. gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. b Doppelbuchst. aa, Nr. 14 Buchst. b BNatSchG alle nach Anhang IV Buchst. a der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 (ABl. Nr. L 206 vom 22. Juli 1992, S. 7) streng geschützten Fledermausarten (Microchiroptera). Die streitgegenständlichen Vogelarten sind jedenfalls nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. b Doppelbuchst. bb als europäische Vogelarten (§ 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG) besonders geschützt.
Die in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG genannten Verbotstatbestände sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts individuenbezogen. Geschützt ist damit jedes einzelne Tier (BVerwG, U.v. 9.7.2008 – 9 A 14.07 – juris Rn. 91; U.v. 18.3.2009 – 9 A 39.07 – juris Rn. 58; Lau in Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 2. Aufl. 2015, § 44 Rn. 10). Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windenergieanlagen zu Schaden kommen können, lässt sich allerdings bei lebensnaher Betrachtung nie völlig ausschließen. Vor diesem Hintergrund bedarf es nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts einer einschränkenden Auslegung der Vorschrift des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG dahingehend, dass der Tötungsverbotstatbestand nur erfüllt ist, wenn sich das Tötungsrisiko für die betroffenen Arten durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht. Dafür sind Anhaltspunkte erforderlich, dass sich das Risiko eines Vogel- oder Fledermausschlags durch das Vorhaben deutlich gegenüber dem allgemeinen Lebensrisiko erhöht. Diese höchstrichterliche Rechtsprechung hat nunmehr in § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG Eingang in das Gesetz gefunden. Ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vorliegt, ist insbesondere anhand der artspezifischen Verhaltensweisen, der Häufigkeit des Aufenthalts im Gefährdungsbereich und der Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen zu bewerten (BVerwG, U.v. 14.7.2011 – 9 A 12.10 – juris Rn. 99; BayVGH B.v. 27.11.2017 – 22 CS 17.1574 – juris Rn. 32 ff.; VG Gießen, U.v. 13.6.2018 – 1 K 311.17 – juris Rn. 27).
b) Für die fachliche Beurteilung der Frage, ob artenschutzrechtliche Verbotstatbestände erfüllt sind, steht der Behörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu (BVerwG, U.v. 9.7.2008 – 9 A 14.07 – juris Rn. 65). Diese hat zur Folge, dass die Annahmen der Genehmigungsbehörde insoweit einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich sind. Sie sind hinzunehmen, sofern sie im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden. Das Gericht bleibt verpflichtet zu prüfen, ob im Gesamtergebnis die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichen, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen (BVerwG, U.v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 – juris Rn. 14; U.v. 14.7.2011 – 9 A 12.10 – juris Rn. 99; U.v. 23.1.2015 – 7 VR 6.14 – juris Rn. 30).
c) Hiervon ausgehend hat die erkennende Kammer erhebliche Zweifel hinsichtlich des methodischen Vorgehens bei der Ermittlung der Grundlagen für die Beurteilung der Frage, ob durch den Betrieb der WKA 3 kollisionsgefährdete geschützte Vogelarten einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko ausgesetzt werden. Das Gericht hat deshalb durchgreifende Bedenken, ob die Genehmigungsbehörde auf dieser Grundlage eine sachgerechte Überprüfung und Bewertung der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände vornehmen konnte und vorgenommen hat. Im Einzelnen:
aa) Die von der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin vorgelegte saP vom 15. Januar 2014 litt an mehreren fachlichen Mängeln. Vor allem wich die gewählte Untersuchungsmethodik hinsichtlich Art, Umfang und Untersuchungstiefe von den Empfehlungen der Anlage 6 des Windkrafterlasses 2011 ab. Die HNB erklärte hierzu mit Stellungnahme vom 13. März 2014, eine Bewertung der Auswirkungen des Vorhabens auf die Belange des Arten-, insbesondere des Vogelschutzes könne auf der Grundlage dieser saP nicht abschließend durchgeführt werden.
bb) Der von der Antragstellerin am 15. Oktober 2014 vorgelegte Nachtrag zur saP wurde durch verschiedene Gutachten des Gutachters F. – der von der HNB in der Stellungnahme vom 5. Dezember 2014 als eine der Naturschutzverwaltung als fachkundig bekannte Person eingeschätzt wird – substantiiert in Frage gestellt, wenngleich das Vorgehen des Gutachters F. sich ebenfalls nicht an den Vorgaben der Anlage 6 des Windkrafterlasses orientierte. Zutreffend wies dieser jedoch daraufhin, dass es weder sein Auftrag noch seine Aufgabe sei, eine saP gemäß dem Windkrafterlass 2011 vorzulegen. Auch insoweit sah sich die HNB am 5. Dezember 2014 zu der Feststellung veranlasst, dass ihr eine Überprüfung und Beurteilung des artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auf Grundlage der vorliegenden saP und der substantiierten Erkenntnisse der fachkundigen dritten Person nicht möglich sei. Die HNB empfahl deshalb der Immissionsschutzbehörde des Landratsamts am 5. Dezember 2014 die Vergabe eines Fachgutachtens mit Bestandsaufnahme nach Anlage 6 des Windkrafterlasses und fachgutachterlicher Bewertung, durchzuführen im Jahr 2015, für die beiden Vogelarten Wespenbussard und Baumfalke sowie als vorbeugende Maßnahme auch hinsichtlich Rot- und Schwarzmilan.
cc) Soweit die HNB wiederum am 4. März 2015 erklärte, sie halte an der Empfehlung einer Nachuntersuchung nicht fest, erledigte sich diese Kehrtwende der HNB vermutlich bereits mit E-Mail vom 17. September 2015, mit der die HNB die fehlende Einsehbarkeit der Gefahrenbereiche des Anlagenstandorts 3 konstatierte, jedenfalls aber mit der erneuten Stellungnahme der HNB vom 19. Februar 2016: In dieser stellte die HNB fest, dass ein weitgehend identischer Beobachtungspunkt der beiden Gutachter B. und F. im Westen des B* … zur Beobachtung des Anlagenstandorts 3 mangels der erforderlichen Einsehbarkeit ungeeignet ist. Diese Feststellungen wurden ohne Bezug auf eine zu untersuchende Vogelart getroffen. Wörtlich heißt es in der Stellungnahme:
„Zusammen mit der UNB hat die HNB im Rahmen einer Orteinsicht am 14.07.2015 auch die Einsehbarkeit der Anlagenstandorte von den beiden westlich des B* … gelegenen Beobachtungspunkten aus den Fachgutachten B* … (2014) und F* … (2015) überprüft.
Im Ergebnis stimmten die Naturschutzbehörde mit den fachgutachterlichen Einschätzungen von F* … (2015) für die Anlagenstandorte eins und zwei überein, wonach eine ausreichende Einsehbarkeit und Entfernung zum Beobachtungspunkt gegeben war.
Für den Anlagenstandort drei kommen wir hingegen zu der Einschätzung, dass aufgrund der Entfernung zwischen Beobachtungspunkt und Anlagenstandort, der eingeschränkten Einsehbarkeit der östlichen und südlichen Teile des B* … sowie der Entfernung die erforderliche Einsehbarkeit grundsätzlich nicht gegeben war.“
Vor diesem Hintergrund ist zur Überzeugung der Kammer auch die in der Stellungnahme der HNB vom 19. Februar 2016 – kurz vor Erlass des Genehmigungsbescheids – erneut ausgesprochene Empfehlung einer Nachuntersuchung für den Anlagenstandort 3 nach der Methodik der Anlage 6 des Windkrafterlasses, die mindestens zwei Beobachtungspunkte vorsieht, zu verstehen.
Damit ist bezogen auf alle vor Ort möglicherweise konkret kollisionsgefährdete besonders geschützte Vogelarten der letzte Stand einer Vielzahl naturschutzfachlicher Stellungnahmen, dass eine Beurteilung des artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auf Grundlage der vorliegenden Gutachten, denen sämtlich nicht Beobachtungen von zwei Fixpunkten mit hinreichender Einsehbarkeit des maßgeblichen Anlagenstandorts der WKA 3 zugrunde gelegen haben, nicht möglich ist.
Auch das Gericht geht derzeit davon aus, dass insbesondere die von der Antragstellerin vorgelegten saP keine ausreichende Entscheidungsgrundlage für eine valide naturschutzfachliche Einschätzung der Aufenthaltswahrscheinlichkeiten kollisionsgefährdeter Arten im Bereich der WKA 3 durch die HNB darstellten. Wenngleich die HNB ihren Standpunkt im Verlauf des Verwaltungsverfahrens nicht durchgehend aufrechterhalten hat, ziehen sich die diesbezüglichen Bedenken der HNB – und dort insbesondere von Seiten des fachlichen Naturschutzes – durch sämtliche Stellungnahmen im Laufe des Genehmigungsverfahrens. Bereits von Beginn an wird der Genehmigungsbehörde nahegelegt, ein weiteres Gutachten, möglichst in Erfüllung der Amtsermittlung durch das Landratsamt, in Auftrag zu geben, um die erforderlichen Tatsachengrundlage zu schaffen.
Insoweit besteht zwar – nach erforderlicher näherer Überprüfung im Hauptsacheverfahren – die Möglichkeit, dass sich die letzte naturschutzfachliche Einschätzung der HNB vom 12. Juni 2019, (nur) hinsichtlich des Wespenbussards sei mangels eines Horsts im engeren Prüfbereich und angesichts nunmehriger Erkenntnisse zu diffus verteilten Nahrungshabitaten ein signifikant erhöhtes Tötungs- und Verletzungsrisiko auszuschließen, als tragfähig erweisen wird. Jedenfalls für weitere relevante Vogelarten, insbesondere Rotmilan, Schwarzmilan und Baumfalke, für die es sowohl nach dem Windkrafterlass 2011 als auch nach dem Windenergieerlass 2016 ebenfalls zweier Fixpunkte bedarf, um Aufenthaltswahrscheinlichkeiten und Überflüge des Anlagenbereichs bewerten zu können, erscheint dies derzeit nicht belastbar abschätzbar. Keineswegs kann die Stellungnahme der HNB vom 12. Juni 2019 auch dahingehend verstanden werden, dass – erneut – von der Empfehlung einer Nachuntersuchung, wie sie in den vorangegangenen Stellungnahmen ausgesprochen worden ist, Abstand genommen werden würde. Die HNB nimmt in ihrem Schreiben vom 12. Juni 2019 ausdrücklich nur zur Situation des Wespenbussards Stellung, nur hierzu wurde sie seitens des Landratsamtes auch aufgefordert.
d) Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich die Kammer damit in Widerspruch zu einer Bewertung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im Beschluss vom 4. März 2019 setzen würde. Dieser befasste sich in seiner Argumentation zwar ebenfalls ausschließlich mit dem Tötungsverbot hinsichtlich des Wespenbussards, dies jedoch vor dem Hintergrund, dass in der im Beschwerdeverfahren zu überprüfenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts auch in erster Linie die Gefährdung des Wespenbussards aufgeworfen und diskutiert worden ist. Die möglichen Gefährdungen für andere Vogelarten ließ der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich offen (BayVGH, B.v. 4.3.2019 – 22 CS 18.2310 – juris Rn. 25). Da die Beschwerde des Beigeladenen jedoch bereits aufgrund der auf den Wespenbussard bezogenen Rechtsauffassung des Erstgerichts Erfolg hatte, kam es auf weitere Tierarten auch tatsächlich nicht mehr an.
2. Hinsichtlich der angesichts offener Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage gebotenen Abwägung der gegenseitigen Interessen von Antragstellerin und Beigeladenem teilt das Gericht die Bewertung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (BayVGH, a.a.O., Rn. 26). Zwar kommt den beachtlichen und tatsächlich getätigten, sich derzeit aber nicht amortisierenden Investitionen der Antragstellerseite sowie der von Antragstellerseite behaupteten „kritischen“ finanziellen Situation der Antragstellerin Gewicht für die Frage der Wiederherstellung des Sofortvollzugs zu. Andererseits kommt auch den Belangen des Artenschutzes hohes Gewicht zu und ist es, worauf bereits der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in aller Deutlichkeit hingewiesen hat, ureigene Aufgabe der Antragstellerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Bauherrin und Betreiberin, eine den gesetzlichen und normkonkretisierenden Vorgaben genügende Untersuchung zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vorzulegen. Dies ist nach allem, was dem Gericht bislang bekannt wurde, jedoch nicht geschehen, wenngleich der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin durch zahlreiche Äußerungen der unteren Naturschutzbehörde und der HNB von Beginn des inzwischen langjährigen Genehmigungsverfahrens an bekannt gewesen sein musste, dass die von ihr vorgelegten Untersuchungen das Genehmigungsverfahren und die zu erwartende gerichtliche Überprüfung jedenfalls mit erheblichen Risiken belasten wird. Die Antragstellerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin hatte es selbst in der Hand, hierauf frühzeitig zu reagieren.
C. Soweit die Antragstellerin hilfsweise die Wiederherstellung der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheides in den Nachtstunden begehrt, ist das Verfahren nicht entscheidungsreif.
Zwar hat der Antragsgegner – anders als der Beigeladene – insoweit zugestanden, dass der Wespenbussard in den Nachtstunden, beginnend 40 Minuten nach Sonnenuntergang und endend 40 Minuten vor Sonnenaufgang, keine nennenswerten Flugaktivitäten mehr entfalte, so dass aus seiner Sicht bei der gleichzeitig gebotenen Beachtung der Maßgaben des Gondelmonitorings (Nr. 3.8.15 ff. des Genehmigungsbescheids) gewisse, jedoch wegen des Gondelmonitorings keineswegs regelmäßige Nachbetriebszeiten gewährt werden könnten. Hinsichtlich weiterer kollisionsgefährdeter Vogelarten ist eine solche Stellungnahme bislang jedoch nicht erfolgt, weshalb sich die Kammer derzeit – unbeschadet des Aspekts, ob und ggf. inwieweit die oben B) aufgeführten Defizite auch insoweit auf die Frage der hinreichend verlässlichen Beurteilung eines möglichen artenschutzrechtlichen Verbotstatbestands „durchschlagen“ können – noch nicht dazu in der Lage sieht, über den Hilfsantrag zu entscheiden.
Der Hilfsantrag ist deshalb wegen des von der Antragstellerseite hinsichtlich des Hauptantrags geltend gemachten Eilbedarfs abzutrennen (§ 93 Satz 1 VwGO) und einer gesonderten Entscheidung zu späterem Zeitpunkt zuzuführen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Nachdem der Beigeladene einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, waren seine außergerichtlichen Kosten aus Gründen der Billigkeit der Antragstellerin aufzuerlegen, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i.V.m. Nrn. 19.1.2 und 1.5 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. Schriftsatz der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin vom 11. Januar 2016 im Verfahren M 1 K 15.1326).
