Baurecht

Aktenzeichen  AN 3 K 20.02638

Leitsatz

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist insoweit vorläufig vollstreckbar.
3. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.  

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Bescheid vom 5. Oktober 2020 ist sowohl hinsichtlich der Nutzungsuntersagung (Einstellung der Hundezucht und schrittweise Reduzierung der gehaltenen Hunde) als auch hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
1. Die Nutzungsuntersagung ist nicht zu beanstanden.
Abzustellen ist für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bzw. gerichtlichen Entscheidung (BayVGH, B.v. 23.7.2018 – 15 ZB 17.1092 – juris Rn. 18 m.w.N.).
1.1 Die Nutzungsuntersagung findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 76 Satz 2 BayBO. Nach dieser Vorschrift kann die Nutzung untersagt werden, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Eine Nutzung von Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften liegt bei einem genehmigungspflichtigen Vorhaben grundsätzlich schon dann vor, wenn das Vorhaben ohne Baugenehmigung ausgeführt wird. Allerdings darf eine formell rechtswidrige Nutzung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit regelmäßig dann nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig ist (BayVGH, B.v. 21.3.2022 – 9 ZB 21.3268 – juris Rn. 7; VG Ansbach, U.v. 5.10.2021 – AN 9 K 21.1794).
1.2 Die Nutzung des streitgegenständlichen Anwesens zur Hundezucht stellt eine Nutzung im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften dar, da es sich um eine nicht genehmigte, aber genehmigungspflichtige Nutzungsänderung handelt (siehe 1.2.1), die auch nicht als verfahrensfrei einzustufen ist (siehe 1.2.2)
1.2.1 Die Nutzung des streitgegenständlichen Grundstückes für die Hundezucht stellt eine gem. Art. 55 Abs. 1 BayBO genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar.
Eine Nutzungsänderung im Sinne des Art. 55 Abs. 1 BayBO ist dann anzunehmen, wenn die einer jeden Nutzung eigene tatsächliche Variationsbreite überschritten wird und der neuen Nutzung eine andere Qualität zukommt als der bisherigen Nutzung. Eine Nutzungsänderung ist dabei auch dann gegeben, wenn der baulichen Anlage eine zusätzliche Zweckbestimmung (Decker in: Busse/Kraus, BayBO, Stand Mai 2021, Art. 55 Rn. 28) bzw. wenigstens zum Teil eine neue Zweckbestimmung (BayVGH, B.v. 28.5.2015 – 9 ZB 15.136 – juris Rn. 13) gegeben wird.
Vorliegend begehrt die Klägerin eine Umnutzung zweier Räume in einem Wohngebäude in Räume zur Hundezucht sowie die Einrichtung eines Hundeauslaufes im Garten. Es wurde zuvor keine Tierhaltung im Allgemeinen, erst recht aber keine Hundezucht genehmigt.
Die Hundezucht und Hundehaltung im streitgegenständlichen Umfang ist auch keine Nutzungsform, die herkömmlicherweise von der Variationsbreite einer Wohnnutzung mit umfasst ist.
Bereits die bloße Hundehaltung ist nur in einem bestimmten Umfang als Annex zur Wohnnutzung von der Variationsbreite umfasst. Dies betrifft nur die nichtgewerbliche, dem Wohnen zu- und untergeordnete Haltung von Haustieren in den Wohnräumen selbst (siehe hierzu OVG NW, U.v. 18.2.2016 – 10 A 985/14 – juris Rn. 30 ff. zur Haltung von Papageien). Die jeweilige Hundehaltung ist nicht mehr von der Wohnnutzung umfasst, sobald sie den Rahmen der für eine Wohnnutzung typischen Freizeitbeschäftigung nach Art und Anzahl der Tiere überschreitet. In der Rechtsprechung wird die Grenze dabei teilweise schon bei der Haltung von mehr als zwei Hunden im Rahmen des Wohnens gezogen (OVG Saarl, B.v. 18.4.2019 – 2 A 2/18 – juris; VG Neustadt, U.v 18.1.2016 – 3 K 890/15 – juris Rn. 43).
Dies berücksichtigend stellt sich die mit Bescheid vom 5. Oktober 2020 untersagte Hundezucht und die Hundehaltung im derzeitigen Umfang von neun Hunden nicht mehr als Annex zur Wohnnutzung dar. Dies gilt erst recht für die angestrebte Anzahl von 14 Hunden zzgl. Welpen. Aus Sicht des Gerichts handelt es sich bei der Hundehaltung und Zucht um eine gewerbliche Tätigkeit. So ist die Hundezucht bereits als gewerblich einzustufen, da nach Nr. 12.2.1.5.1 der Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des Tierschutzgesetzes vom 9. Februar 2000, die zur Orientierung herangezogen wird, die Voraussetzungen für ein gewerbliches Züchten bei einer Haltung von drei oder mehr fortpflanzungsfähigen Hündinnen oder drei oder mehr Würfen pro Jahr gegeben sind. Vorliegend hält die Klägerin zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung drei Zuchthündinnen. Gründe, warum entgegen dieser Vorschrift hier nicht von einem gewerblichen Züchten auszugehen sein sollte, sind nicht ersichtlich. Hinzukommt, dass – unter Berücksichtigung, dass die Hündinnen regelmäßig nach zwei Würfen kastriert werden – die Anzahl der Hunde zwangsläufig steigen muss (nach Einlassung des Bevollmächtigten auf bis zu 14 Hunde). Der gewerbliche Charakter der Hundehaltung wird auch durch den (geplanten) Einsatz einiger Hunde als Therapie- und Schulhunde verfestigt.
Im Übrigen würde aber auch die bloße Haltung von – derzeit – neun Hunden auf dem streitgegenständlichen Anwesen nicht mehr der Variationsbreite der Wohnnutzung unterfallen. Auch wenn es sich bei der Rasse der Chihuahua um kleine Hunde handelt, so überschreitet die Anzahl von neun Hunden den Umfang, der nach Art und Größe üblicherweise in Wohnungen gehalten wird. Nach Überzeugung der Kammer kann bei dieser Anzahl an Hunden im Hinblick auf Aufwand, Kosten, Verschmutzungsanfall und Emissionen nicht mehr von einer der Wohnnutzung untergeordneten Haustierhaltung ausgegangen werden. Denn für die Annahme einer die Variationsbreite überschreitenden Nutzungsänderung reicht es schon aus, dass die neue Nutzung aus dem Blickwinkel der maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften möglicherweise anders zu beurteilen ist als die bisher ausgeübte, sodass sich die Frage der Genehmigungsfähigkeit (grundsätzlich) neu stellt (BayVGH, B.v. 28.6.2016 – 15 CS 15.44 – juris Rn. 18 m.w.N.; Robl in: BeckOK BauordnungsR Bayern, BayBO Art. 55 Rn. 9). Hinzukommt, dass der Außenbereich zu Tagzeiten für die Hundehaltung in Anspruch genommen werden soll. Lediglich in den Abend-, Nacht- und Morgenstunden sollen die Hunde ausschließlich innerhalb des Gebäudes untergebracht werden. Damit ist die Haltung gerade nicht mehr nur auf den Wohnbereich beschränkt.
In der Zusammenschau ergibt sich daher, dass die Variationsbreite der Wohnnutzung verlassen wird und das Vorhaben als genehmigungspflichtig einzustufen ist.
1.2.2 Das Vorhaben stellt sich auch nicht als verfahrensfrei dar, da keiner der Tatbestände des Art. 57 BayBO einschlägig ist.
1.3 Die Anordnung der Nutzungsuntersagung erging auch ermessensfehlerfrei. Der durch Art. 76 Satz 2 BayBO der Behörde eingeräumte Ermessensspielraum bezieht sich zum einen darauf, ob die Behörde überhaupt einschreitet (sog. Handlungs- oder Entschließungsermessen) und zum anderen darauf, welches Mittel sie zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands einsetzt und welchen Störer sie in Anspruch nimmt (sog. Auswahlermessen). Gem. § 114 Satz 1 VwGO prüft das Gericht, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Nach Art. 40 BayVwVfG hat die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.
Dies berücksichtigend ist die Nutzungsuntersagung verhältnismäßig. Es ist nicht von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit auszugehen (siehe hierzu 1.3.1). Ein milderes, ebenso effektives Mittel ist nicht erkennbar (siehe hierzu 1.3.2). Auch die Störerauswahl ist nicht zu beanstanden (siehe hierzu 1.3.3).
1.3.1 Die Nutzung „Hundezucht mit einer Hundehaltung mit bis zu 14 Hunden“ ist nicht offensichtlich genehmigungsfähig.
Lediglich bei einer offensichtlich genehmigungsfähigen Nutzung erweist sich eine dennoch verfügte Nutzungsuntersagung als ermessensfehlerhaft (BayVGH, B.v. 21.3.2022 – 9 ZB 21.3268 – juris Rn. 7; VG Ansbach, U.v. 5.10.2021 – AN 9 K 21.1794; VG Ansbach, B.v. 12.2.2020 – AN 3 S 19.02602). Allerdings muss die Bauaufsichtsbehörde im Rahmen einer Nutzungsuntersagung gerade keine Prüfung nach den Maßstäben eines Baugenehmigungsverfahrens vornehmen, denn Art. 76 Satz 2 BayBO soll gewährleisten, dass ein genehmigungspflichtiges Vorhaben nicht ohne die Durchführung des nötigen Genehmigungsverfahrens bestehen kann (siehe hierzu Decker in: Busse/Kraus, BayBO Stand Mai 2021, Art. 76 Rn. 302).
Von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit kann vorliegend nicht ausgegangen werden. So hat die Bauaufsichtsbehörde bereits mit Bescheid vom 12. September 2019 die beantragte Baugenehmigung zur Nutzungsänderung bestandskräftig abgelehnt.
Darüber hinaus ist die geplante Nutzungsänderung aber auch bauplanungsrechtlich unzulässig. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des rechtskräftigen Bebauungsplanes „…“, der als Art der baulichen Nutzung ein Allgemeines Wohngebiet (WA) festsetzt. Dafür, dass dieser Bebauungsplan oder einzelne Festsetzungen funktionslos geworden sein könnten, liegen nach Überzeugung der Kammer keine Anhaltspunkte vor. Festsetzungen eines Bebauungsplans werden funktionslos und damit unwirksam‚ wenn – zum einen – die Verhältnisse im Plangebiet in ihrer tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben‚ der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt und – zum anderen – diese Entwicklung so offenkundig ist‚ dass sie einem dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt (BayVGH, U.v. 13.2.2015 – 1 B 13.646 – juris Rn. 30 m.w.N.). Insoweit genügt es gerade nicht, dass der Bevollmächtigte der Klägerin auf bereits vorhandene gewerbliche Nutzung im Geltungsbereich des Bebauungsplanes verweist, denn auch in einem Allgemeinen Wohngebiet können neben den grundsätzlich zulässigen, der Versorgung des Gebiets dienenden Läden, Schank- und Speisewirtschaften sowie nicht störenden Handwerksbetrieben nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO sonstige nicht störende Gewerbebetriebe ausnahmsweise zugelassen werden. Insoweit schließt eine gewerbliche Nutzung die Verwirklichung der Festsetzungen nicht auf absehbare Zeit aus, insbesondere da der Beklagte im gerichtlichen Verfahren darauf hinwies, dass ihm ein Teil der gewerblichen Nutzungen nicht bekannt war und ggf. bauaufsichtliche Schritte eingeleitet würden.
Dabei handelt es sich bei der streitgegenständlichen Hundehaltung und -zucht schon nicht um eine Kleintierhaltung im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 BauNVO. Der Regelung des § 14 Abs. 1 Satz 2 BauNVO unterfallen im Wesentlichen Tierhaltung für Hobby und Freizeit sowie die Nutztierhaltung; erfasst werden kann aber auch im Rahmen der regionalen oder örtlichen Verkehrsüblichkeit die Tierzucht in Wohngebieten, wenn sie sich im Rahmen einer ortsüblichen Freizeitbetätigung hält und die übrigen Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO erfüllt (Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, BauNVO § 14 Rn. 53). Zwar werden u.a. Hunde im Allgemeinen als Kleintiere angesehen, allerdings liegt die von der Klägerin vorgenommene Haltung und Zucht nicht mehr im Rahmen der Freizeitbetätigung im Rahmen der Wohnnutzung (s.o.). Insbesondere steht dem die gewerbliche Hundehaltung und -zucht entgegen (Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, BauNVO § 14 Rn. 56).
Es fehlt jedoch auch an der demnach nach § 4 BauNVO zu beurteilenden Zulässigkeit des Vorhabens im allgemeinen Wohngebiet, da es sich nicht um einen nicht störenden Gewerbebetrieb im Sinne des § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO handelt.
Zur Beurteilung des Störgrades eines Betriebs ist in der Regel nicht auf die konkreten Verhältnisse des konkreten Vorhabens abzuheben. Vielmehr ist bei der Beurteilung der Störeigenschaften bei den §§ 2- 4 und 5 -7 BauNVO von einer eingeschränkten typisierenden Betrachtungsweise auszugehen. Ausgangspunkt ist die Frage, ob der konkrete Betrieb seiner Art nach erfahrungsgemäß generell geeignet ist, das Wohnen in einem allgemeinen Wohngebiet nicht zu stören. Gegenstand der Betrachtung sind alle Auswirkungen, die typischerweise von einem Vorhaben der beabsichtigten Art ausgehen, insbesondere nach seinem räumlichen Umfang und der Größe seines betrieblichen Einzugsbereichs, der Art und Weise der Betriebsvorgänge, dem vorhabenbedingten An- und Abfahrtsverkehr von Beschäftigten, Kunden und Lieferanten sowie der Dauer dieser Auswirkungen und ihrer Verteilung auf die Tages- und Nachtzeiten. Es kommt nicht entscheidend darauf an, ob der konkrete Betrieb z.B. die einschlägigen immissionsschutzrechtlichen Lärmwerte einhält (Stock in: König/Roeser/Stock. BauNVO § 4 Rn. 72 m.w.N.).
So bestehen nach dem Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (OVG Saarl, B.v. 30.3.2020 – 2 A 78/20 – juris Rn. 18) bei der gebotenen typisierenden Betrachtung zumindest erhebliche Bedenken an der Zulässigkeit einer Hundezucht im Allgemeinen Wohngebiet (so auch das VG Neustadt (Weinstraße), B.v. 1.9.2015 – 3 L 726/15.NW – juris Rn. 36). Das OVG für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NW, B.v. 22.10.2012 – 2 A 529/12 – juris Rn. 9) erachtet eine gewerbliche Hundepension für bis zu 10 Hunden nicht als nicht störenden Gewerbebetrieb, der in einem allgemeinen Wohngebiet ausnahmsweise zugelassen werden könnte, selbst dann, wenn sich die Hunde grundsätzlich in den Räumen des ansonsten für Wohnzwecke genutzten Gebäudes aufhalten und nur unter Aufsicht – und nur vier Hunde gleichzeitig – auf dem Grundstück ausgeführt werden.
Nach Überzeugung des Gerichts ist bei einer Hundehaltung und -zucht mit bis zu 14 Hunden zzgl. Welpen mit zeitweiser Haltung auch im Außenbereich mit über das übliche Maß hinausgehenden Belästigungen durch das Gebell der Hunde zu rechnen. Nicht relevant ist dabei, ob es sich bei den Chihuahuas um nicht besonders bellfreudige Hunde handelt, ob die Hundehaltung konkret die Lärmgrenzwerte einhält bzw. das Sachgebiet „Technischer Umweltschutz“ der Hundehaltung und -zucht unter Auflagen zugestimmt hat. Dies ergibt sich insbesondere auch aus den Überlegungen, dass von einer zulässigen Hundehaltung im Wohngebiet in der Regel bei etwa zwei Hunden auszugehen ist (z.B. VG Trier, U.v. 7.12.2005 – 5 K 875/05.TR – juris Rn. 26; OVG Niedersachsen, U.v. 30.09.1992 – 6 L 129/90 – juris; OVG Lüneburg, B.v. 19.11.2008 – 1 ME 233/08 – juris Rn. 12).
1.3.2 Ein milderes, ebenso effizientes Mittel ist nicht ersichtlich.
Insbesondere erscheint eine Hundezucht mit erheblich reduziertem Hundebestand aus Sicht der Kammer, insbesondere unter Berücksichtigung, dass Hündinnen in der Regel nach zwei Würfen kastriert werden und ein Wurf aus ein bis fünf Welpen besteht, kein geeignetes Mittel, denn letztlich benötigt eine gewerbliche Hundezucht eine Mindestzahl an Hunden, die wohl höher sein dürfte als die von einer genehmigungsfreien Hundehaltung umfasste Anzahl an Hunden.
Der Beklagte hat der Klägerin die beabsichtigte Nutzungsuntersagung rechtzeitig angekündigt und der Klägerin damit die Möglichkeit eröffnet, alternative Lösungsverschläge zu unterbreiten oder ein anderes geeignetes Grundstück (z.B. in einem Gewerbegebiet) zu suchen, woraufhin die Klägerin jedoch nicht aktiv geworden ist.
Im Übrigen wurde der Klägerin gestattet, weiterhin vier Hunde zu halten. Insoweit dürfte es sich bei dieser Anzahl an Hunden um die Obergrenze der im Allgemeinen Wohngebiet zulässigen Kleintierhaltung (s.o.) handeln. Der Beklagte trägt damit dem Vortrag, dass die Hundehaltung für die Klägerin eine Therapie darstelle, sowie dem Einsatz der Hunde als Therapie- und Schulhunde Rechnung. Gleichzeitig berücksichtigt die schrittweise Reduzierung der Anzahl der gehaltenen Hunde die Interessen der Klägerin und das Tierwohl.
1.3.3 Die Störerauswahl der Beklagten begegnet keinen Bedenken.
Bauaufsichtsrechtliche Anordnungen richten sich an diejenige Person, die die sicherheitsrechtliche Verantwortung für den baurechtswidrigen Zustand trägt. Mangels spezialgesetzlicher Regelung ist für die Störerauswahl auf die allgemeinen Grundsätze des Sicherheitsrechts zurückzugreifen, d.h. insbesondere ist Art. 9 LStVG heranzuziehen. Nach dieser Regelung kann die Anordnung sowohl gegenüber dem sogenannten Handlungsstörer, dem Zustandsstörer oder dem Nichtstörer ergehen. Handlungsstörer ist derjenige, dessen Verhalten die Gefahr oder die Störung verursacht hat, Zustandsstörer ist der Inhaber der tatsächlichen Gewalt oder der Eigentümer einer Sache oder einer Immobilie, deren Zustand Grund für die Gefahr oder die Störung ist (VG Ansbach, U.v. 5.10.2021 – AN 9 K 21.01794 – juris).
Als Handlungsstörer ist bezogen auf die Nutzungsuntersagung derjenige anzusehen, der für die formell und materiell rechtswidrige Nutzung unmittelbar verantwortlich ist. Diese unmittelbare Verantwortlichkeit ist bei der Klägerin als Betreiberin der Hundezucht bzw. Hundehalterin gegeben.
2. Auch die Zwangsgeldandrohung begegnet keinen Bedenken. Diese findet ihre Rechtsgrundlage in den Art. 29 Abs. 2 Nr. 1, 31 Abs. 1, Abs. 2, 36 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BayVwZVG und erweist sich sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach als rechtmäßig.
Nach alledem war die Klage abzuweisen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.