Baurecht

Aktenzeichen  5 O 1915/11 Bau

Leitsatz

Tenor

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 65.000,00 € als Kostenvorschuss sowie einen merkantilen Minderwert in Höhe von 200,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 55.601,12 € und aus 200,00 € seit 09.07.2011 und aus 9.398,88 € seit 29.05.2018 zu bezahlen.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger einen weiteren Betrag von 178,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 09.07.2011 zu bezahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Kosten zu erstatten, welche zur fachgerechten Beseitigung der der Ziff. 1. zugrundeliegenden Mängel (1.1.1. bis 1.1.5., 1.1.8. bis 1.1.15., 1.1.17., 1.1.19 bis 1.1.23. der Urteilsgründe) an dem Anwesen Argelsrieder Weg 20 in Gilching b. München notwendig sind, soweit sie den Nettobetrag von 65.000,00 € übersteigen.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.556,34 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 09.07.2011 zu bezahlen.
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.451,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 09.07.2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1) abgewiesen.
Die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 2) wird abgewiesen.
Von den Gerichtskosten trägt der Kläger 70%, die Beklagte zu 1) 30%.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt der Kläger. Der Kläger trägt 40% der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1), die Beklagte zu 1) trägt 60% der außergerichtlichen Kosten des Klägers. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 116.908,14 € festgesetzt.

Gründe

1. Die zulässige Klage ist hinsichtlich der Beklagten zu 1) überwiegend begründet.
1.1. Der Kläger kann von der Beklagten zu 1) aufgrund der Vereinbarung vom 17.10.2009/11.11.2009 (Anlage K 12) Kostenvorschuss für Ersatzvornahme verlangen, §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB, wobei sich nicht alle von der Klagepartei behaupteten Mängel bestätigt haben.
Nach der Formulierung der Vereinbarung ist davon auszugehen, dass unbeschadet der Frage, ob zwischenzeitlich eine Abnahme der Arbeiten der Beklagten zu 1) erfolgt sein könnte, jedenfalls nunmehr zwischen den Parteien ein Abrechnungsverhältnis besteht. Dies ist der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt (BGH, VII ZR 193/15, Urteil vom 19.01.2017, Rz. 41). Schon aus der Formulierung der Anlage K 12 ergibt sich, dass der Kläger nach den letzten Tätigkeiten nicht mehr an weiteren Ausführungsleistungen der Beklagten zu 1) interessiert war.
Der Vorschuss beläuft sich auf 65.000,00 €. Daneben bestehen Minderungsansprüche in Höhe von 200,00 €.
Im Einzelnen ergeben sich Ansprüche auf nachfolgend aufgeführte Vorschussleistungen. Dabei ist insgesamt festzuhalten, dass die Sachverständige Dipl.-Ing. (FH) Neder sowohl ihre schriftlichen Gutachten als auch ihre mündlichen Erläuterungen nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei und überzeugend erstellte. Relevante Einwendungen der Parteien, zu denen die Sachverständige nicht hätte Stellung nehmen können, sind nicht ersichtlich. Das Gericht schließt sich deshalb auf Grund eigener Prüfung den Feststellungen und Wertungen der Sachverständigen an.
Das Gericht war auch nicht aufgrund einer ursprünglich geschlossenen Schiedsgutachtenabrede durch die Vergleichsvereinbarung vom 22.01.2006/23.01.2006 (Anlage K 8) und die weitere Vereinbarung vom 28.06.2007/06.07.2007 (Anlage K 9) an der Erholung eines Sachverständigengutachtens gehindert. Denn mit der Vereinbarung vom 17.10.2009/11.11.2009 (Anlage K 12), die ca. ein Jahr nach Vorlage des Schiedsgutachtens vom 13.11.2008 (Anlage K 25) geschlossen wurde, haben die Parteien implizit erklärt, dass sie jedenfalls in den Positionen, in denen die neue Vereinbarung von den Vorgaben des Schätzgutachtens abweicht, an der Schiedsgutachtenabrede nicht mehr festhalten wollen. Unabhängig davon sind jedoch die Feststellungen des Sachverständigen K zu festgestellten Mängeln, soweit zu diesen nicht abweichende weitere Vereinbarungen getroffen wurden, bindend.
Soweit die gerichtliche Sachverständige N. Abweichungen von Fachregeln des Dachdeckerhandwerks, den Klempnerrichtlinien, der DIN 4108 oder den Herstellervorgaben festgestellt hat, ist ein Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik und mithin ein Sachmangel zumindest nach § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB gegeben.
1.1.1. zu Mangel 1: zu große Auskragung der Dachlattung Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass die statische Tragfähigkeit bei einem festgestellten Dachlattenquerschnitt mit einem Überstand von ca. 38 cm ohne zusätzliche Maßnahmen und ohne statischen Nachweis nicht sichergestellt ist. Nach Ziffer 4.2 „Ortgang“ Punkt 5 der Fachregeln für Dachdeckungen mit Dachziegeln und Dachsteinen dürfe der freie Überstand von Traglatten nicht mehr als 30 cm betragen. Da dieser Überstand deutlich überschritten sei, sei die Ausführung baufehlerhaft. Alternativ sei deshalb durch den Ersteller entweder eine zusätzliche konstruktive Unterstützung einzubringen oder ein statischer Einzelnachweis über die ausreichende Tragfähigkeit der überstehenden Dachlatten zu erstellen. Für beides falle jeweils ein Betrag von 500,00 €
an. Soweit die Beklagte zu 1) vorträgt, die Ausführung sei mit dem nunmehrigen Geschäftsführer der Beklagten zu 2) als Vertreter des Klägers besprochen worden, ist sie beweisfällig geblieben. Die Beklagte zu 2) hat dem Vortrag der Beklagten zu 1) widersprochen, die Voraussetzungen für eine Parteieinvernahme des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) lagen ersichtlich nicht vor, sonstige Beweisangebote fehlen.
1.1.2. zu Mangel 2: Fehlende Hinterlüftung der Dacheindeckung; und zu Mangel 3: Mangelhaft verlegte Unterspannbahn-Sackbildung Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass die zusätzlich verlegte Unterspannbahn oberhalb der Konterlattung und der Anschluss der Unterspannbahn am Rinneneinlaufblech nicht geeignet seien, um den Feuchteschutz im Rahmen der technischen Gebrauchsdauer sicher und dauerhaft zu erfüllen. Die fehlende Hinterlüftung und der festgestellte Abstand oberhalb der Unterspannbahn seien nicht geeignet, um eingedrungene Feuchtigkeit und abtropfendes Tauwasser von der Rückseite der Dachdeckung abzuleiten, ohne dass sich ablaufendes Wasser an den Dachlatten anstaue und in Folge zu Fäulnisbildung und Verrottung der Dachlattung führe. Aus den Allgemeinen Anforderungen des Merkblatts für Unterdächer, Unterdeckungen und Unterspannung des Zentralverbands des Deutschen Dachdeckerhandwerks e.V. ergebe sich ein Mindestabstand von 24 mm Dicke zwischen Dachdeckung und Unterspannbahn. Zudem sei die Konterlattung grundsätzlich über der Unterspannbahn anzuordnen, um eine ausreichende Hinterlüftungsebene sicherzustellen.
Zudem stellte die Sachverständige N. fest, das bei der ausgeführten Unterspannbahn zum einen bereichsweise kein funktionstüchtiger Durchhang vorhanden sei, zum anderen die Bahn im Traufbereich unregelmäßig mit Muldenbildung ausgebildet sei, sodass sich das Wasser in diesem Bereich anstaue und zu Wassersackbildung führe. Dies widerspreche wiederum den Fachregeln des Dachdeckerhandwerks, Ziffer 1.2 der Allgemeinen Anforderungen des bereits genannten Merkblatts.
Aus technischer Sicht sei die zusätzlich angebrachte Unterspannbahn nicht erforderlich. Eine Einbringung dieser Bahn auf der Grundlage geltender Regelwerke sei nicht möglich, weshalb zur Mangelbeseitigung die Entfernung der Unterspannbahn erforderlich sei. Dabei müsse auch die Konterlattung entfernt werden. Da es sich bei der unter der Dämmung liegenden Dampfsperre um eine Bitumenbahn handle, sehe sie alleine aufgrund des Umstandes, dass bei Entfernung der Konterlattung Löcher in der Dampfsperre blieben, kein Problem für die Dichtigkeit. Zum einen sei schon durch Wärmeentwicklung im Sommer von einem Selbstverschluss etwaiger Löcher auszugehen. Zudem sei aus der Kombination von Dampfsperre, Dämmung und darauf liegender Konterlattung die Dichtigkeit anzunehmen. Für die Entfernung der Unterspannbahn und den Wiederaufbau sei mit folgenden Kosten zu rechnen:
– Rüstkosten einschließlich Gerüst 4.300,00 €
– Dachdeckung entfernen und lagern, Dachlattung und Unterspannbahn entfernen/entsorgen 6.300,00 €
– Dachlattung und -deckung wiederherstellen 7.500,00 €
18.100,00 €
zzgl. Baunebenkosten 2.700,00 €
20.800,00 €
Als Bruttobetrag ergebe sich deshalb ein zu erwartender Beseitigungsaufwand von 24.250,00 €. Bei zutreffendem Ansatz der Umsatzsteuer ergibt sich auf den ausgewiesenen Nettobetrag ein Bruttobetrag von 24.750,00 €.
Die Beklagte zu 1) kann sich insoweit nicht darauf berufen, dass die Unterspannbahn ausdrücklich ergänzend zu den Feststellungen des Sachverständigen Krämer gewünscht wurde. Als Fachbetrieb hätte die Beklagte zu 1) jedenfalls darauf hinweisen müssen, dass eine Einbringung der Unterspannbahn nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht möglich war. Dass ein solcher Hinweis erfolgt wäre, trägt die Beklagte zu 1) nicht einmal selbst vor. Die von der Sachverständigen N dargelegten zu erwartenden Kosten sind jedenfalls auch Folge des unterbliebenen Hinweises.
Ein Erfüllungsanspruch des Klägers auf Erstellung des Daches mit Unterspannbahn scheidet aus, da diese Erbringung nur unter Verletzung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und deshalb nicht mangelfrei möglich wäre. Da eine mangelfreie Erstellung nicht möglich ist, ist die Vereinbarung vom 17.10./11.11.2009 auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Die Beklagte zu 1) wäre daher nicht zu der Ausführung einer Unterspannbahn verpflichtet gewesen.
1.1.3. zu Mangel 4: Ziegelbefestigung
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass der geschnittene Dachziegel im Firstbereich an der nordwestlichen Gaube am oberen Anschluss der Dachkehle verrutscht und nicht fachgerecht befestigt sei. Hierbei handele sich um eine handwerkliche Ungenauigkeit bei der Verlegung der Dachsteine. Diese könne ohne zusätzlichen Aufwand im Rahmen der Arbeiten nach 1.1.2. beseitigt werden.
1.1.4. zu Mangel 5: Abschluss Kehlblech/Dachrinne Gaube (an beiden Gauben).
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass die Ausbildung des Abschlusses der Kehlbleche unregelmäßig und zu kurz sei, sodass die wirksame Ableitung des anfallenden Niederschlagswassers auf die Dachdeckung nicht sichergestellt sei.
Zudem seien im Traufbereich, beim Zusammentreffen der Gaube mit dem Hauptdach und dem Kehlblech, die Bauteile augenscheinlich nicht aufeinander abgestimmt. Das Kehlblech habe am unteren Ende einen Knick und sei so zurechtgebogen, dass das Wasser teilweise über eine Bleischürze auf das Hauptdach und teilweise in die Entwässerungsrinne abgeleitet werde. Die Anschlüsse und die Ausbildung des Kehlblechs im Traufbereich seien nicht geeignet, das anfallende Wasser dauerhaft und sicher abzuleiten. Zudem fehlten die nach Ziffer 4.9.8 „Kehlen“ der Klempnerrichtlinien erforderlichen weiteren Dachlatten zur Unterstützung und Stabilisierung des Kehlblechs.
Diese Mängel könnten jedoch mit Mehraufwand im Rahmen der Arbeiten nach 1.1.2. mit beseitigt werden, nämlich mit Kosten für das Austauschen und die fachgerechte Montage der Kehlbleche mit seitlichen Wasserfälzen an den beiden südwestlichen Gauben von 600,00 € für die Anpassung der Traufkonstruktion von 400,00 € .
1.1.5. zu Mangel 6: Anschluss Gaubenverblechung/Putz
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass die Ausbildung des Anschlussbereichs der Gaubenverblechung an den Putz mit plastischer Dichtungsmasse baufehlerhaft sei, da die Dichtungsmasse nicht in der Lage sei, die unterschiedlichen Bewegungen zwischen den Bauteilen dauerhaft und sicher aufzunehmen. Dies führe zu einer geringen technischen Gebrauchsdauer der Anschlüsse, verbunden mit einem erhöhten Wartungsaufwand.
Zur Beseitigung des Fehlers seien die Bauteile voneinander zu trennen, z.B. durch ein geeignetes Putzabschlussprofil. Bei Durchführung der Arbeiten zur Luftdichtigkeit (s. u. 1.1.10.) fielen keine gesonderten Kosten an.
1.1.6. zu Mangel 7: Seitlicher Anschluss der Dacheindeckung an die Gaube
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass zwar das unterliegende Abschlussblech nur etwa 5-6 cm von den Dachsteinen überdeckt sei, während die Fachregeln für Metallarbeiten unter Ziffer 5.3 „seitliche Anschlüsse“ die Mindestüberdeckung 120 mm forderten. Weitere Forderung sei, die Anschlüsse so herzustellen, dass sie durch auftretende Bewegungen nicht beschädigt und in ihrer Funktion nicht beeinträchtigt werden. Trotz der formalen Unterschreitung der Überdeckung sei die vorliegende Ausführung ausreichend regensicher und deshalb gebrauchstauglich sowohl hinsichtlich der Funktion als auch hinsichtlich der Gebrauchsdauer. Der seitliche Anschluss liege geschützt unter dem Dachüberstand der Gaube, der an dieser Stelle zu erwartende Wasseranfall sei eher gering und zudem sei auch nicht mit schadensträchtigen Bewegungen aus thermischen Längenänderungen zu rechnen. Insgesamt liege deshalb aus technischer Sicht kein Mangel vor. Ein Sachmangel im Sinne von § 633 Abs. 2 BGB war nicht festzustellen.
Hinsichtlich dieser Mangelbehauptung ergibt sich deshalb kein Vorschussanspruch.
1.1.7. zu Mangel 8: Löcher der Gerüstverankerung
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass das Verschließen der Löcher der Gerüstverankerung mit Acryl gleichwertig sei zu einer Verwendung von Kunststoff-Stöpseln.
Eine vertragliche Verpflichtung zur Verwendung von Kunststoffstöpseln konnte der Kläger nicht beweisen. Der bloßen Behauptung einer entsprechenden Abrede ist die Beklagte zu 1) entgegengetreten. Aus den vorliegenden verschiedenen Vereinbarungen wie auch den Feststellungen im Schiedsgutachten Krämer ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine diesbezügliche Vereinbarung. Die Beklagte zu 1) war deshalb frei in der Wahl der Ausführung. Ausführungsmängel sind nicht behauptet.
Hinsichtlich dieser Mangelbehauptung ergibt sich deshalb kein Vorschussanspruch.
1.1.8. zu Mangel 9: Verbogene Dachrinne
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass die Dachrinne auf der Südwestseite des Gebäudes so verbogen sei, dass die äußere Rinnenoberkante deutlich tiefer liege als die Rinnenoberkante am Befestigungsbereich. Damit sei die erforderliche Stauwasserhöhe nicht sichergestellt, sodass es z.B. bei Starkregenereignissen zu einem frühzeitigen Wasseraustritt an der äußeren Rinnenoberkante komme. Grund hierfür seien mechanische Beschädigungen, deren konkrete Ursache nicht mehr feststellbar sei. Zur Beseitigung des Mangels sei die Dachrinne auf einer Länge von ca. 12 m auszutauschen. Hierfür fielen Kosten in Höhe von 400,00 € brutto an.
1.1.9. zu Mangel 10. Dachsteine
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass zwar die für den verwendeten Dachstein „Frankfurter Pfanne“ des Herstellers Braas bei der vorhandenen Dachneigung >30° festzustellende Höhenüberdeckung ausreichend sei, dass aber die Dachsteine zu tief in die Dachrinne einbänden. Nach den Fachregeln des Dachdeckerhandwerks, 4.1 „Traufe“ solle die Vorderkante der Dachrinne nicht mehr als 1/3 der Rinnenbreite in die Dachrinne ragen. Vorliegend bänden die Dachsteine jedoch mehr als die Hälfte in die Dachrinne ein.
Die Bereinigung der Deckung würde bei Ausführung der Arbeiten nach 1.1.2. ohne zusätzliche Kosten mit erledigt.
1.1.10. zu Mangel 11. Dampfsperre
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass aufgrund der gewählten Dachkonstruktion mit durchlaufenden Sparren die Luftdichtheit aufgrund von Schwindrissbildungen und Bewegungen nicht dauerhaft sichergestellt sei. Zudem seien bei den Anschlüssen zwischen Dampfsperre und Mauerwerk die grundsätzlichen Anforderungen zur Sicherstellung der Luftdichtheit bei der Ausführung nicht berücksichtigt worden. Damit widerspreche die Ausführung der Dachkonstruktion den Mindestanforderungen des Wärmeschutzes nach DIN 4108 „Wärmeschutz im Hochbau“, Teil 2. Insbesondere liege eine unvollständige und lückenhafte Verklebung der Dampfsperre mit dem Mauerwerk vor, ohne dass eine geeignete Anpressleiste oder sonstige Komprimierung installiert worden wäre.
Soweit die Sachverständige zur Sicherstellung der Luftdichtheit wahlweise eine Abdichtung entlang der vorhandenen Konstruktion im Traufbereich am Hauptdach und an den Gauben oder eine neue Konstruktion mit einer durchgängigen Luftdichtheitsschicht nach DIN 4108 benennt, schuldet die Beklagte zu 1) letztere. Anpressleisten und Kompri-Bänder, wie sie die Sachverständige N. als Variante 1 vorstellt, sind sowohl nach ihrer Auffassung als auch nach der Auffassung des Schiedsgutachters Krämer erheblich fehlergefährdet und bedingen zudem die Einbindung weiterer Gewerke, sodass letztlich kaum mit einer ausreichenden Luftdichtigkeit zu rechnen ist. Aus der Anlage K 12 ist deshalb nicht zu entnehmen, dass sich die Parteien auf eine bestimmte Art der Ausführung geeinigt hätten. Vielmehr ist dort festgehalten, dass alle Anschlüsse, auch Gauben luftdicht und wasserdicht dauerhaft erfolgen mussten.
Um eine durchgängige Luftdichtheitsschicht herzustellen, könnten nach Feststellung der Sachverständigen N. wie auch des Sachverständigen K die vorhandenen Sparren gekürzt werden, um nach Aufbringung der Luftdichtheitsschicht Sichtsparen zu erstellen.
Für die Neukonstruktion sei mit folgenden Kosten zu rechnen:
– Rückbau mit Sparrenkürzung 2.300,00 €
– Wiederherstellen einschließlich Sichtsparren und Dämmung 6.600,00 €
8.900,00 €
zzgl. Baunebenkosten 1.700,00 €
10.600,00 €
Als Bruttobetrag ergebe sich deshalb ein zu erwartender Beseitigungsaufwand von 12.300,00 €. Bei zutreffendem Ansatz der Umsatzsteuer ergibt sich auf den ausgewiesenen Nettobetrag ein Bruttobetrag von 12.600,00 €.
Daneben hatte bereits der Sachverständige K als Schiedsgutachter festgestellt (S. 14 der Anlage K 25), dass im Traufbereich der Holzgauben Ausführungsfehler vorliegen, insbesondere dort deutliche Luftströmungen feststellbar seien. Die Sachverständigen N. stellte hierzu fest, dass die Luftdichtigkeitsbahn zwischen Gaubenwand und Gaubendach nicht durchgängig hergestellt und im Traufbereich unterbrochen sei. Dabei sei im Traufbereich die äußere Unterspannbahn auf der Gaubenwand mit der inneren Luftdichtigkeitsbahn (Dampfsperre) verklebt worden. Dies widerspreche insbesondere der DIN 4108 „Wärmeschutz und Energie-Einsparung in Gebäuden“, wonach die wärmeübertragende Gebäudehülle einschließlich aller Anschlüsse dauerhaft luftundurchlässig auszubilden sei.
Zur Beseitigung dieses Mangels seien, wie schon von dem Schiedsgutachter Krämer vorgeschlagen, die Gauben bis auf die innere Holzschalung zurückzubauen und die Sparren am Dachüberstand abzuschneiden.
Zudem hatte wiederum bereits der Sachverständige K2. als Schiedsgutachter festgestellt (S. 63 der Anlage K 25), dass zwischen den Wohnungstrennwänden und den Trennwänden zum Treppenhaus deutliche Luftundichtigkeiten festzustellen waren. Nachbearbeitet wurden die Fehlstellen nur teilweise im Bereich der südwestlichen Dachkonstruktion. Damit bestanden schon nach den Feststellungen des Sachverständigen K Undichtigkeiten an den Wohnungstrennwänden im Bereich des Kamins und zwischen dem Treppenhaus und den Wohnungen im Bereich der südwestlichen Dachkonstruktion sowie insgesamt im Bereich der nordöstlichen Dachkonstruktion. Nach der Vereinbarung vom 17.10.2009 (Anlage K 12) hatten alle Anschlüsse luftdicht zu erfolgen.
Die Sachverständige N. stellte dazu fest, dass die oberen Abschlüsse an den Wohnungstrennwänden auf der südwestlichen Dachfläche und auf der nordöstlichen Dachfläche zum Treppenhaus nicht den öffentlich-rechtlichen Mindestanforderungen an den Brandschutz entsprechen. Die Trennwände seien auf der nordöstlichen Dachfläche zwischen den Wohnungen und dem Treppenraum nicht aufgemauert und nicht luftdicht ausgebildet und auch nicht bis unter die Dachhaut geführt. Die südwestlichen Trennwände seien mit brennbaren Baustoffen bis unter die Dachhaut geführt. Da es sich bei dem Gebäude um ein solches der Gebäudeklasse 3 handle, seien die Trennwände zwischen den Wohnungen sowie zwischen dem Treppenraum und den Wohnungen bis unter die Unterkante der Dachhaut zu führen, ohne dass brennbare Baustoffe die Trennwände überbrücken, Artt. 27 Abs. 4, 33 Abs. 4 Nr. 3 BayBO. Entsprechendes ergebe sich auch aus den Herstellervorgaben für das Dämmmaterial.
Zur Erstellung eines fachgerechten Anschlusses bei den Gauben und den Wohnungstrennwänden sei mit folgenden Kosten zu rechnen:
– Austausch Dämmplatten an der Aufsparrendämmung der Gauben 1.100,00 €
– Rückbau der Gauben 350,00 €
– Überarbeiten Luftdichtigkeit 300,00 €
– Wiederherstellen Gauben 950,00 €
– Abdichtung Wohnungstrennwände 1.500,00 €
4.200,00 € Mit Baunebenkosten und Umsatzsteuer ergebe sich ein Gesamtbeseitigungsaufwand von 5.600,00 €.
1.1.11. zu Mangel 12. Sicherheitshaken
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass eine Überprüfung vor Ort nur mit erheblichem Aufwand möglich gewesen wäre, mögliche Fehler aber im Zuge der Beseitigungsmaßnahmen zu Mangel 2. (s.o. 1.1.2) ohne zusätzliche Kosten behoben werden könnten.
Damit kann dahinstehen, ob hinsichtlich der Sicherheitshaken am Dach tatsächlich ein Mangel vorliegt, da ein gesonderter Kostenvorschuss ohnehin nicht auszuweisen wäre.
1.1.12. zu Mangel 13. Verblechung Gaube Wohnung 4
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass das Ortgangblech am Dachabschluss des südöstlichen Balkons im oberen Bereich an der Dachlattung befestigt sei, nach unten aber um ca. 30 cm überstehe und sich durch leichten Druck stark bewegen lasse.
Bei Beseitigung des Mangels 1. (s.o. 1.1.1.) sei das Ortgangblech jedoch ohnehin zu entfernen, sodass der Mangel ohne zusätzliche Kosten behoben werden könne.
Deshalb ergibt sich auch aus dieser Position kein gesonderter Kostenvorschuss.
1.1.13. zu Mangel 14. Dachbahn
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass die zusätzlich verlegte Unterspannbahn am östlichen Ortgang über die Ortgangziegel hervorstehe.
Diese unsaubere Ausführung könne jedoch bei Beseitigung des Mangels 2. (s.o. 1.1.2.) ohne Mehraufwand mit beseitigt werden.
Damit ergibt sich auch aus dieser Position kein gesonderter Kostenvorschuss.
1.1.14. zu Mangel 15. Nägel
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass im Bereich der südwestlichen Dachuntersicht 2 Nägel um ca. 2-3 cm im Bereich des unteren Insektengitters herausstehen.
Diese handwerkliche Ungenauigkeit könne bei Beseitigung des Mangels 16. (s.u. 1.1.15.) ohne Mehraufwand mit beseitigt werden.
Auch aus dieser Position ergibt sich deshalb kein gesonderter Kostenvorschuss.
1.1.15. zu Mangel 16. Traufseitige Tropfbleche
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass an beiden Satteldachhälften unterhalb der traufseitigen Lüftungsgitter keine Tropfbleche angebracht seien. Unbeschadet der Frage, ob sich aus der Vereinbarung vom 17.10.2009 (Anlage K 12, dort Seite 2) schon eine vertragliche Verpflichtung zur Anbringung solcher Tropfbleche (Tropfwinkel) ergebe, seien solche erforderlich, um abtropfende Feuchtigkeit im Bereich der Konterlattungsebene dauerhaft und sicher abzuleiten. Dies ergebe sich aus Ziffer 4.1 „Traufe“ der Fachregeln des Dachdeckerhandwerks wie auch den Fachregeln des Klempnerhandwerks. Ohne diese Tropfwinkel bestehe die Gefahr der Durchfeuchtung der Bauteile im Traufbereich.
Bei Durchführung der Mängelbeseitigung zu den Mängeln 2. (s.o. 1.1.2.) und 11. (s.o. 1.1.10.) ergäben sich für die Beseitigung dieses Mangelpunktes weitere Kosten von
1.600,00 €
inklusive Baunebenkosten und Umsatzsteuer.
1.1.16. zu Mangel 17. Riss im Putz Treppenhaus
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass im Wandbereich des Treppenhauses auf der Nordostseite an der nordwestlichen Wand ein senkrechter Riss vorhanden sei, der von der holzbekleideten Dachuntersicht klaffend nach unten hin gegen Null auslaufe. Die Risslänge betrage ca. 60-70 cm, die Rissweite an der größten Stelle ca. 0,2-0,3 mm.
Dabei handele es sich um eine überwiegend abgebaute Zwangsspannung, deren konkrete Ursache sie nicht benennen könne.
Die Fehlerbeseitigung sei im Zuge der nächsten turnusgemäß Instandhaltungsanstriche leicht und ohne großen Aufwand möglich. Hierfür seien Kosten von 100,00 €
anzusetzen.
Die Beklagte zu 1) ist der Behauptung des Klägers, der Riss – bei dem es sich mangels anderer Anhaltspunkte um denselben Riss handeln dürfte, der in weiteren Schriftsätzen noch einmal gesondert gerügt wurde – sei im Zuge der Arbeiten der Beklagten zu 1) aufgetreten, entgegengetreten. Konkreter Vortrag der Klagepartei, wann dieser Riss erstmals aufgetreten sein soll, samt entsprechender Beweisangebote, ist nicht ersichtlich. Da es sich um einen Schaden in einem Fremdgewerk handelt, ergäbe sich ein Anspruch als Schadensersatz, dieser wiederum ggf. gerichtet auf einen Kostenvorschuss, § 280 Abs. 1 BGB. Den erforderlichen Nachweis, dass die Beklagte zu 1) den geltend gemachten Schaden zu vertreten hätte, hat der Kläger nicht geführt.
Da der Riss von dem Kläger in Klageantrag 2. mit 119,00 € brutto bewertet wurde, war die Klage insoweit abzuweisen.
1.1.17. zu Mangel 18. Baumkante Sparren nicht sauber repariert Bereits der Sachverständige K hatte festgestellt, dass eine Baumkante an einem Sparren unsauber nachgearbeitet ist.
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass in der Galerie der nordwestlichen Wohnung auf der Südseite ein Sparren über eine Fläche von ca. 30 × 5 cm nachgebessert und beigespachtelt sei. Die Spachtelmasse sei unregelmäßig aufgebracht und hebe sich deutlich von der restlichen Holzoberfläche ab. Die Nachbesserungen seien bei einem üblichen Betrachterabstand deutlich sichtbar und als optisch unbefriedigend zu bewerten. Grund für den Zustand der Spachtelung sei, dass die Arbeiten nicht mit einer üblichen handwerklichen Sorgfalt ausgeführt worden seien.
Der Beseitigungsaufwand für das Nacharbeiten betrage brutto 200,00 €.
1.1.18. zu Mangel 19. Geschüsselte Bretter Dachschalung innen Bereits der Sachverständige K hatte in seinem Schiedsgutachten festgehalten, dass sich an verschiedenen Stellen der Holzverschalung einzelne Bretter schüsseln. Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass im Bereich der Gaubenseitenwände keine entsprechenden Bretter mehr festzustellen seien. Im Schrägdachbereich südlich der Gaube seien jedoch 3 Bretter der Holzschalung vorhanden, deren Abstand zum Sparren an der weitesten Stelle 7-8 mm betrage. Entsprechende Bretter fänden sich oberhalb des Dachflächenfensters an der südwestlichen Dachschräge.
Bei diesen Brettern seien die üblichen Abmaße im Sinne der technischen Regeln überschritten, sodass es sich um ein optisch unbefriedigendes Ergebnis handele. Zur Beseitigung sei jedoch der komplette Abbau des Daches von außen samt Austausch der Holzschalung erforderlich.
Bereits der Sachverständige K hat in seinem Schiedsgutachten für diese Bretter den Ansatz eines Minderungsbetrags von 200,00 € vorgeschlagen, da die Beseitigung des Mangels unverhältnismäßig wäre. Auch die Sachverständige N. geht in ihrem Gutachten bei einem angesetzten Aufwand von 2.500,00 € von der Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung aus.
Da es sich vorliegend lediglich um einen optischen Mangel handelt und bei der Verwendung einer Holzverschalung zudem zu berücksichtigen ist, dass es sich um ein natürliches Material handelt, das grundsätzlich zu Veränderungen neigt, dass also nicht jeder Abstand von den Sparren eine mangelhafte Leistung darstellt, wäre der Komplettabbau des Daches einschließlich der Holzverschalung zum Austausch nur weniger Bretter, deren Abweichung keinen Einfluss auf ihre Funktion hat, unverhältnismäßig, § 635 Abs. 3 BGB. Den entsprechenden Einwand hat die Beklagte zu 1) erhoben.
Der Minderungsbetrag wird, insoweit beiden Sachverständigen folgend, auf 200,00 € geschätzt, § 638 Abs. 3 Satz 2 BGB.
1.1.19. zu Mangel 20. Sichtdachstuhl Absplitterungen Bereits der Sachverständige K hatte in seinem Schiedsgutachten an 7 verschiedenen Stellen Absplitterungen an dem Sichtdachstuhl festgehalten.
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass sämtliche Absplitterungen noch vorliegen. Sie seien bei einem üblichen Betrachterabstand leicht erkennbar und störend, ohne dass die Gebrauchstauglichkeit oder die Tragfähigkeit der Sparren beeinträchtigt sei. Insbesondere gebe es keinerlei Hinweise auf eine Beeinträchtigung der Tragfähigkeit und der Gebrauchstauglichkeit der Holzkonstruktion oder der Sparren. Bei Rissen in Holzbauteilen handle es sich vielmehr um eine natürliche Eigenschaft des Materials.
Grund für die Aufsplitterungen seien Ausführungsfehler bei der Befestigung der darüberliegenden Dachkonstruktion.
Eine Beseitigung der Absplitterungen sei durch Ausbesserung und Nacharbeiten möglich. Hierfür entstünden Kosten von 500,00 € brutto.
1.1.20. zu Mangel 21. Wasserablaufspuren Sparren, Dachgaube Bereits der Sachverständige K hatte in seinem Schiedsgutachten 11 verschiedene Wasserablaufspuren am Sichtdachstuhl festgehalten.
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass sämtliche Ablaufspuren noch vorliegen. Gründe hierfür seien nicht feststellbar. Aus technischer Sicht handele es sich um einen optischen Mangel, für dessen Beseitigung durch Nachschleifen und Nachbessern der Holzoberflächen ein Betrag von 300,00 € brutto anzusetzen sei.
Die Beklagte zu 1) selbst ist ihrer Verantwortung hierfür nicht entgegengetreten. Da eine Abnahme für ihre Arbeiten nicht vorliegt, ist auch nicht ersichtlich, weshalb sie für die Beseitigung der bereits von Anfang an gerügten Mängel, die schon Gegenstand der Anlage K 12 waren (dort S. 3 am Ende), nicht einzutreten haben sollte.
1.1.21. zu Mangel 22. Dämmung Dachfirst
Bereits der Sachverständige K hatte in seinem Schiedsgutachten festgestellt, dass die Wärmedämmplatten am First nicht nach Herstellervorschrift verlegt sind.
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass die Dämmplatten am Dachfirst lückenhaft und mit Fehlstellen ausgeführt seien. Dadurch entstehen Wärmebrücken, durch die es wiederum zu Tauwasserniederschlag und Durchfeuchtungen in der Konstruktion kommen könne. Zudem sei die Dämmwirkung eingeschränkt. Dies widerspreche der DIN 4108 „Wärmeschutz und Energieeinsparung in Gebäuden“, wonach Wohn- und Aufenthaltsräume mit normalen Innentemperaturen gegenüber der Außenluft lückenlos gedämmt werden müssen, um die Wärmeübertragung durch die Umfassungsflächen zu reduzieren. Zudem dürfe auch nach Herstellervorgabe im Firstbereich keine offene Fuge ausgeführt werden. Die vorhandene Fuge von etwa 4-5 cm, die mit Montageschaum verfüllt wurde, widerspreche deshalb auch der Herstellervorgabe.
Zudem hatte bereits der Sachverständige K auch festgestellt, dass Dämmplatten in der Dachfläche teilweise zugeschnitten und mit Spalten zwischen den Platten verlegt waren. Teilweise wurden die Anschlüsse der Dämmung durch Montageschaum ergänzt.
Hierzu stellte die Sachverständige N. fest, dass sich aufgrund von ihr vorgenommener Bauteilöffnungen keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die von dem Sachverständigen K festgestellten Verarbeitungsfehler nachgebessert worden seien. Die Verklebung sei unvollständig gewesen, zudem mit Wulst- und Faltenbildung ausgeführt. An den Rändern lösten sich die Klebestreifen teilweise von der Oberfläche ab. Das Klebeband sei nicht bis auf die 2. Entwässerungsebene geführt. Die Klebebänder seien im Traufbereich teilweise am Traufblech befestigt, im oberen Giebelbereich sei die 2. Entwässerungsebene an der Konterlattung befestigt. In den Anschlussbereichen seien offene Fugen und Fehlstellen zwischen den Dämmplatten vorhanden, teilweise seien die Anschlüsse mit Bauschaum verfüllt.
Dies sei mangelhaft, da eine lückenhafte Verklebung als 2. Entwässerungsebene nicht geeignet sei, eingedrungenes Wasser dauerhaft abzuleiten.
Schließlich sei festzustellen, dass die verwendeten Konterlatten nicht den Konterlattenmindestquerschnitt von mindestens 40/60 mm aufweisen, der nach Herstellerangaben bei der Verwendung dieser Dämmung erforderlich sei, und der bei abgeänderter Konstruktion gegenüber der Typenstatik erforderliche statische Einzelnachweis nicht vorliege. Für die Mangelbeseitigung fielen folgende Kosten an:
– Dämmplatten in Teilflächen ausbauen und wieder einbauen (ca. 60 m²) 2.000,00 €
– auf Dachdämmplatten nach Prüfung erneuern und fachgerecht einbauen (ca. 90 m²) 4.500,00 €
– Dämmung am First nacharbeiten 400,00 €
– 2. Entwässerungsebene/Verklebung überprüfen und nacharbeiten 1.800,00 €
8.700,00 € einschließlich Baunebenkosten und Umsatzsteuer ergebe sich also ein Gesamtbetrag von 11.650,00 € zuzüglich für den Ersatz der Konterlattung von 3.200,00 €.
Ohne Vorlage eines statischen Einzelnachweises ist die Abweichung von der Typenstatik zugleich eine Abweichung von den allgemein anerkannten Regeln der Technik, sodass der Kläger den Austausch der gesamten Konterlattung erwarten kann. Dass dies entgegen der Auffassung der Klagepartei nicht zu weitergehenden Ansprüchen führt, ist unter 1.1.2. und 1.5. erläutert.
1.1.22. zu Mangel 23. Überstand Dämmung Giebel Nord-Ost
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass aus technischer Sicht ein Überstand von 140 mm nicht erforderlich ist. Tatsächlich ergibt sich jedoch aus S. 2 der Anlage K 12, dass die Parteien einen solchen Überstand vereinbart haben. Damit liegt eine Beschaffenheitsvereinbarung vor. Die Abweichung hiervon ist ein Mangel.
Für die entsprechende Ergänzung der Dämmung im Bereich der nordöstlichen Giebelseite setzt die Sachverständige N. 500,00 € brutto an.
1.1.23. zu Mangel 24. Fehlende Wasserfalz, Scharrbleche, Kehlbleche
Die Sachverständige N. stellt hierzu fest, dass aus technischer Sicht die Traufausbildung auch ohne zusätzliche Wasserfalz bei der vorhandenen Dachneigung von ca. 40° gebrauchstauglich sei, sodass aus technischer Sicht kein Mangel vorliege.
Aus Anlage K 12, dort S. 2, ergibt sich jedoch wiederum, dass alle Einlaufbleche und Kehlbleche mit Wasserfalz herzustellen sind. Damit liegt eine Beschaffenheitsvereinbarung vor. Die Abweichung hiervon ist ein Mangel.
Für den Austausch des Rinneneinlaufblechs setzt die Sachverständige N. 2.200,00 € brutto an.
1.1.24. Soweit der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) für die Beschädigung einer Wandfliese 80,00 € netto (95,20 € brutto) geltend macht, hat die Beklagte zu 1) ihre Verantwortlichkeit bestritten. Konkrete Beweisangebote dazu fehlen. Da es sich wiederum um einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB handelt, ist der Kläger hinsichtlich eines Verschuldens der Beklagten zu 1) darlegungs- und beweispflichtig.
Da der Nachweis nicht geführt wurde, war die Klage in Klageantrag 2. insoweit abzuweisen.
1.1.25. Für die Beseitigung der unstreitigen Wasserablaufspuren an der Garage fallen unstreitig Kosten von 178,50 € brutto an.
1.1.26. Hinsichtlich der als unzureichend gerügten Windsogsicherung stellt die Sachverständige N. fest, dass erst seit März 2011 strengere Regelungen für Dächer mit Dachziegeln und -steinen gelten. Dabei seien zunächst die Windlasten zu berechnen und zusätzliche Sicherungen anzubringen. Den Aufwand insoweit beziffert die Sachverständige mit 2.000,00 €.
Der Anspruch steht dem Kläger schon dem Grunde nach nicht zu, da nach den vertraglichen Grundlagen kein Mangel vorliegt. Nach den Darlegungen der Sachverständigen könnte sich ein Anspruch auf besondere Sicherung erst ab März 2011 ergeben. Zu diesem Zeitpunkt lag aber bereits die Zahlungsaufforderung des vormaligen anwaltlichen Vertreters des Klägers Rechtsanwalt Baumer vor, die spätestens zu diesem Zeitpunkt ein Abrechnungsverhältnis begründete. Da der Kläger zu keinem Zeitpunkt zuvor die Mangelhaftigkeit der Windsogsicherung gerügt hatte, kann er sich spätestens zu diesem Zeitpunkt nicht mehr darauf berufen, dass noch keine Abnahme der Arbeiten der Beklagten zu 1) erfolgt sei, sodass zu diesem späteren Zeitpunkt auch eingetretene weitere technische Vorgaben zu berücksichtigen seien.
Zudem ist der Anspruch jedenfalls verjährt. Die Beklagte zu 1) hat die Einrede der Verjährung erhoben. Der Anspruch wurde erstmals mit Schriftsatz vom 16.05.2018 in das Verfahren eingeführt. Die bloße schriftsätzliche Erwähnung dieses Mangels unterbricht dabei noch nicht die Verjährung, da der Kläger mit der Klageerweiterung in dem Schriftsatz vom 16.05.2018 deutlich gemacht hat, dass dieser behauptete Mangel nicht zur Begründung des ursprünglichen Schadensersatz- bzw. Kostenvorschussanspruchs dient, sondern gesondert einzuklagen wäre (s. auch 1.2.).
1.2. Die geltend gemachten Ansprüche auf Kostenvorschuss zu den Mängeln 25. Standsicherheit Garagendachstuhl und 26. statisch fehlerhaftes Auflager der Garagenfirstpfette sind verjährt.
Die Verjährung dieser Ansprüche begann am 04.03.2011 mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen auf Grund des Schreibens vom 03.03.2011 (Anlage K 29). Dahinstehen kann insoweit, ob für diese Ansprüche – nach damals wohl h.M. – die allgemeine Verjährungsfrist der §§ 281, 195 BGB von 3 Jahren eingreift oder – insoweit abweichend zu dem Hinweis vom 17.01.2017 – in Folge der Entscheidung des BGH vom 19.01.2017 (dort Rz. 38), die von der Anwendbarkeit der Rechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ausgeht, die 5-jährige Verjährung nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Denn da die Erhebung der erweiternden Feststellungsklage am 03.03.2017 keine originäre Hemmungswirkung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB mehr entfalten konnte, da zu diesem Zeitpunkt bereits beide Verjährungsfristen abgelaufen gewesen wären, kommt es in jedem Fall alleine darauf an, ob die schriftsätzliche Erwähnung der Mängel in dem Schriftsatz vom 11.12.2013 bereits eine Hemmungswirkung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB herbeigeführt hätte. Dies wäre der Fall, wenn die Benennung der weiteren Mängel den Streitgegenstand zulässig erweitert hätte. Tatsächlich hat sich die Klagepartei in dem Schriftsatz vom 11.12.2013 und bis zu der Klageerweiterung in dem Schriftsatz vom 03.03.2017 nicht dazu verhalten, welche Verknüpfung zwischen den weiteren geltend gemachten Mängeln und dem Klageantrag bestehen sollte. Vielmehr hat sich die Klagepartei insoweit eine Klageerweiterung vorbehalten. Da die Klagepartei die Klageforderung ursprünglich bereits mit den bis zu diesem Zeitpunkt geltend gemachten Mängeln begründet und zudem zuletzt geltend gemacht hat, den aus den neuen Mängeln drohenden Schaden noch gar nicht beziffern zu können, handelt es sich nicht um eine kumulative, sondern allenfalls um eine alternative Klagehäufung, da jedenfalls nicht auszuschließen ist, dass sämtliche vorgebrachten Mängel für den Fall ihrer Feststellung einen die Klageforderung weit übersteigenden Schadensbetrag begründen könnten. Damit ist ohne nähere Klarstellung, in welcher Reihenfolge die Mängeleinwendungen geltend gemacht werden sollen, der Streitgegenstand als Verknüpfung von Antrag und zugrundeliegendem Lebenssachverhalt nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, sodass eine alternative Klagebegründung und damit alternative Klagehäufung jedenfalls unzulässig wäre (BGH, I ZR 108/09, Beschluss vom 24.03.2011, in: GRUR 2011, 521). Somit konnte das Vorbringen in dem Schriftsatz vom 11.12.2013 nicht Teil des Streitgegenstandes dieses Verfahrens werden, sodass die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht eintreten konnte.
1.3. Ebenso bestehen keine weitergehenden Ansprüche des Klägers, wie sie in Klageantrag 11. in Höhe von 40.350,00 € geltend gemacht werden. Mit Schriftsatz vom 28.11.2019 hatte der Kläger über die Kostenvorschussansprüche unter Klageantrag 1. hinaus weitere Kostenvorschussansprüche nach den Ergänzungsgutachten der Sachverständigen N. geltend gemacht, die nach seiner Auffassung bislang in Klageantrag 1. nicht enthalten waren. Dies sollte folgende Punkte betreffen:
Mangel 5., Anpassung der Traufkonstruktion an den Gauben 400,00 €
Mangel 11., Arbeiten Luftdichtigkeit 5.600,00 € 12.300,00 €
Mangel 19., geschüsselte Bretter 2.500,00 €
Mangel 22., Arbeiten Dachfirst und Konterlattung 11.650,00 €
3.200,00 €
Mangel 23., Dämmung Gaube 500,00 €
Mangel 24., fehlende Wasserfalz 2.200,00 € Windsogsicherung 2.000,00 € Sämtliche dieser Punkte sind bereits in den Prüfungen der Kostenvorschussansprüche nach Klageantrag 1. (s.o. 1.1.) enthalten und entschieden.
1.4. Zutreffend kann der Kläger als Ausfluss des Kostenvorschussanspruchs auch die Feststellung fordern, dass die Beklagte zu 1) im Rahmen der Ersatzvornahme – allerdings nur für die festgestellten Mängel – anfallende Kosten zu tragen hat, sofern der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht (Klageantrag 4.).
Der Klageantrag 5. ist mit Umstellung des Schadensersatzanspruchs auf den Kostenvorschussanspruch hinfällig geworden, ein Feststellungsinteresse besteht insoweit nicht mehr. Es ist davon auszugehen, dass dieser Antrag mit Schriftsatz vom 16.05.2018 nur versehentlich noch aufrechterhalten wurde.
Abzuweisen war die Klage zudem hinsichtlich der beantragten Feststellung zu den Mängeln 25. und 26. (Klageantrag 8.), da sich aus diesen Positionen keine Ansprüche für den Kläger ergeben (s.o. 1.2.).
1.5. Soweit der Kläger gegenüber dem Beklagten auch Minderung nach § 634 Nr. 3 BGB für einen verbleibenden Minderwert der Arbeiten auch nach Durchführung der Ersatzvornahme in Höhe von 18.000,00 € verlangt, war die Klage bis auf einen Teilbetrag von 200,00 € (s.o. 1.1.18.) abzuweisen, da der Anspruch nicht begründet ist.
Sowohl der Sachverständige K als auch die Sachverständige N. kommen zu dem Ergebnis, dass nach Durchführung der angegebenen Maßnahmen aus technischer Sicht nicht von einem Minderwert des Gebäudes auszugehen sei.
Auch aus rechtlicher Sicht ergeben sich hierfür entgegen der Ansicht der Klagepartei keine Anhaltspunkte. Alleine der Umstand, dass an einem Dachaufbau nicht unerhebliche Nachbesserungsarbeiten durchgeführt wurden, führt noch nicht zu einem Minderwert des Gebäudes.
Entgegen der zuletzt geäußerten Auffassung der Klagepartei entfällt der Minderungsanspruch auch nicht deshalb, weil mögliche Schadstellen ohnehin im Wege des stattdessen zu fordernden Kostenvorschusses zu bereinigen seien. Der Sachverständige K hat in seinem Schiedsgutachten klare Vorgaben gegeben, an welchen Stellen die Dämmung auszubessern sei. Über die von dem Kläger geäußerten Vermutungen, dass weitere Fehlstellen in der Dämmung vorliegen müssten, hinaus gibt es keinerlei konkrete Anhaltspunkte für bislang von den Sachverständigen nicht festgestellte Mängel. Eine Überprüfung der gesamten Dachfläche auf mögliche Mängel wäre damit unzulässige Ausforschung gewesen.
Die Sachverständige N. hatte auch keine Einwendungen, die Ausbesserungen der Dämmung in der Weise vorzunehmen, wie dies schon der Sachverständige K. vorgeschlagen hatte. Deshalb bestand auch keine Veranlassung mehr, erneut in die Beweisaufnahme einzutreten und die mit Schriftsatz vom 04.02.2020 neu vorgebrachten Einwendungen der Klagepartei zu überprüfen. Diese Einwendungen wären jedenfalls verspätet, da ihre Überprüfung das Verfahren verzögern würde, und deshalb zurückzuweisen. Die Klagepartei hätte jedenfalls in der Anhörung der Sachverständigen N. vom 18.01.2017 oder in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang damit Gelegenheit gehabt, diese Einwendungen vorzubringen. Da kein nachvollziehbarer Grund dargetan noch sonst ersichtlich ist, warum die Einwendungen erst 3 Jahre nach der Anhörung vorgebracht wurden, ergibt sich für die Kammer, dass die Geltendmachung zum jetzigen Zeitpunkt einerseits nicht einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht, § 282 Abs. 1 ZPO und zudem auf grober Nachlässigkeit beruht, § 296 Abs. 2 ZPO. Dass die Sachverständige N. entgegen der Auffassung der Klagepartei zu dem Ergebnis kam, dass eine Entfernung der Konterlattung nicht auch eine Entfernung der Dämmung bedingt, wurde bereits oben festgestellt (1.1.2.).
Da der geltend gemachte Minderungsanspruch nicht wegen eines stattdessen bestehenden weiteren Kostenvorschussanspruches entfällt, ist die Bedingung des Hilfsantrags nicht eingetreten, sodass über ihn auch nicht zu entscheiden war.
1.6. Die geltend gemachten weiteren Kosten für die Inanspruchnahme des vormaligen anwaltlichen Vertreters des Klägers, Rechtsanwalt Baumer, in Höhe von 3.473,61 € (Klageantrag 7.) und von 11.320,48 € (Klageantrag 9.) sowie die weiteren Freistellungen über 2.249,11 € und 277,39 € (Klageantrag 10.) kann der Kläger nicht von der Beklagten zu 1) fordern.
Soweit sich der Kläger auf die Vereinbarung vom 28.06./06.07.2007 (Anlage K 9) beruft, hat diese im Verhältnis zwischen den Parteien keine Gültigkeit mehr. Denn mit der Vereinbarung vom 17.10.2009 wurde bereits eingangs „für die Jahre seit 2004“ eine Aufwandsentschädigung vereinbart. Nach dem Wortlaut der Vereinbarung ist davon auszugehen, dass diese auch bezahlt wurde. Dass die ursprüngliche Regelung aus der Vereinbarung vom 28.06./06.07.2007, dass „die weitere Betreuung – soweit überhaupt noch notwendig – durch Herrn Rechtsanwalt Baumer“, also die damit anfallenden Kosten von der Beklagten zu 1) übernommen werden, auch mit der neuen Vereinbarung vom 17.10.2009 noch Gültigkeit haben sollte, ist dieser Vereinbarung nicht zu entnehmen. Dort findet sich lediglich ein Hinweis auf zusätzlich anfallende Kosten, ohne dass eine Aussage dazu getroffen wird, wer diese zu tragen hat.
Auch eine sonstige Rechtsgrundlage (mit Ausnahme unten 1.6.) für die beanspruchte Bezahlung der Rechnungen, insbesondere auf Stundenbasis, die mit Ausnahme derjenigen vom 25.02.2011 sämtlich nach Klageerhebung gestellt wurden (30.05.2011, 28.02.2012, 18.07.2013, 27.12.2013, 30.12.2014, 30.08.2016 und 29.09.2016), ist nicht ersichtlich.
1.7. Fordern kann der Kläger lediglich die geltend gemachten außergerichtlichen Kosten, jedoch nur in Höhe von 1.451,80 € (Klageantrag 6.).
Angesichts der Vielzahl der Mängel und der bisherigen Entwicklung in der Vertragsbeziehung der Parteien konnte sich der Kläger nach der erneut mangelhaften Leistung der Beklagten zu 1) bereits außergerichtlich eines Rechtsanwaltes bedienen, sodass dessen Kosten grundsätzlich nach § 280 Abs. 1 BGB als Schadensersatz neben der Leistung zu ersetzen waren.
Der Höhe nach ergeben sich diese Kosten, ohne Berücksichtigung etwaiger Stundenhonorare, für die die Beklagte zu 1) nach § 254 BGB ohnehin nicht einzustehen hat, nach § 13 Abs. 1 RVG a.F., jedoch nicht, wie geltend gemacht, aus einem Streitwert von 88.938,83 €, sondern aus 70.378,50 € (vgl. Tenor, Ziffern 1. bis 3.).
Damit ergibt sich Gebühr nach 2300 VVRVG 1.200,00 € Auslagenpauschale nach 7002 VVRVG 20,00 €
19% USt 231,80 €
1.451,80 €
Hinsichtlich des überschießenden Betrages (Klageantrag 6.) war die Klage abzuweisen
1.8. Zudem kann der Kläger auch die vorgerichtlich für den Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2) angefallenen Kosten in Höhe von 1.556,34 € geltend machen, § 280 Abs. 1 BGB (Klageantrag 3.).
Ausdrücklich auf Grund der Vereinbarung vom 17.10.2019 (Anlage K 12) konnte sich der Kläger nach den bisherigen Erfahrungen mit der Beklagten zu 1) eines überwachenden Sachverständigen bedienen, dessen Kosten durch die Beklagte zu 1) zu tragen waren.
Der – im Übrigen im Einzelnen nicht angegriffene – Betrag von 1.556,34 €, der unstreitig auch bezahlt wurde, ist jedenfalls angemessen, § 287 ZPO.
1.9. Insgesamt ergeben sich für den Kläger gegen die Beklagte zu 1) also folgende Ansprüche:
– Kostenvorschuss
1.1.1. 500,00 €
1.1.2. 24.750,00 €
1.1.4. 600,00 €
400,00 €
1.1.8. 400,00 €
1.1.10. 12.600,00 €
5.600,00 €
1.1.15. 1.600,00 €
1.1.17. 200,00 €
1.1.19. 500,00 €
1.1.20. 300,00 €
1.1.21. 11.650,00 €
3.200,00 €
1.1.22. 500,00 €
1.1.23. 2.200,00 €
65.000,00 €
– Minderung
1.1.18. 200,00 €
– Schadensersatz
1.1.25. 178,50 €
– Kosten Überwachung
1.8. 1.556,34 €
– Rechtsanwaltskosten
1.7. 1.451,80 €
1.10. Die jeweiligen Zinsansprüche ergeben sich aus folgenden Überlegungen:
Die unverjährten Kostenvorschussansprüche sind alle geeignet, bereits den ursprünglichen Klageanspruch, wenn auch noch gerichtet auf Schadensersatz, zu begründen. In dessen Höhe waren deshalb auch die beantragten Zinsen nach § 291 BGB ab Klageerhebung auszusprechen.
Der festgestellte, wenn auch geringe Minderungsbetrag ist auch Teil des geltend gemachten Anspruchs, sodass auch hier die Verzinsung ab Klageerhebung gilt.
Soweit der festgestellte bezifferte Kostenvorschuss den ursprünglichen Klagebetrag übersteigt, konnte Verzinsung erst mit der Umstellung der Klage von Schadensersatz auf Kostenvorschuss erfolgen. Der Differenzbetrag ist deshalb erst ab Zustellung der Klageänderung zu verzinsen.
Für die Verzinsung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren und der Sachverständigenkosten ergibt sich die Verzinsung wiederum ab Zustellung der Klage aus § 291 BGB.
2. Hinsichtlich der Beklagten zu 2) ist die Klage unbegründet.
Dem Kläger ist bereits nicht der Nachweis gelungen, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2) eine Verpflichtung übernommen hat, deren Verletzung den gegenüber der Beklagten zu 1) unmittelbar geltend gemachten Schaden jedenfalls mit verursacht hätte,
§ 280 Abs. 1 BGB. Selbst wenn man die Formulierung des Klägers aus Anlage K 14 („Die qualitätssichernde Baubegleitung ist so zu verstehen, dass die Dachfläche insgesamt nach dem aufdecken und die erforderlichen Nacharbeiten zu kontrollieren sind, bevor die nach Arbeitsflächen überdeckt werden, um festzustellen ob jetzt diese Dachfläche mangelfreier nach den anerkannten Regeln sowie Vorschriften nachgearbeitet wurde.“) als Vertragsgrundlage ansieht, beinhaltet dies nur die Überprüfung fertiger Arbeiten, nicht die laufende Überprüfung bei Arbeitserbringung.
Es ist deshalb nicht ersichtlich, welche der geltend gemachten Kosten konkret nicht angefallen wären, wenn der Rechtsvorgänger der Beklagten zu 2) konkrete Einwendungen erhoben hätte. Damit ist aber ein Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten mangelhaften Ausführung der Baubegleitung und den entstandenen Schäden nicht feststellbar.
Da bereits der Hauptanspruch gegen die Beklagte zu 2) nicht besteht, waren auch alle sonstigen gegen sie geltend gemachten Ansprüche abzuweisen.
3. Der Streitwert ergibt sich wie folgt:
„Klageantrag 1. 66.165,44 €
Klageantrag 2. 392,70 €
Klageantrag 4. 5.000,00 €
Klageantrag 8. 5.000,00 €
Klageantrag 11. 40.350,00 €
116.908,14 €
Die übrigen Klageanträge betreffen lediglich Nebenforderungen.“
4. Die Kostenentscheidung folgt unter Berücksichtigung der jeweiligen Unterliegenssummen auf der Grundlage der festgestellten Streitwerte in der Hauptsache, §§ 91, 92 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt den §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO.