Aktenzeichen RO 2 S 16.1350
Leitsatz
1 Bei „Glory Holes“ handelt es sich um Wandöffnungen zwischen Videokabinen und Stehterminals, die die Anbahnung anonymer sexueller Kontakte ermöglichen und bezwecken. (redaktioneller Leitsatz)
2 Ein Gewerbebetrieb, der den Verkauf und Verleih von Erotikmaterial sowie die Nutzung von Stehterminals und Videokabinen mit eingebauten “Glory Holes” zum Gegenstand hat, stellt eine nach § 6 BauNVO 1968 unzulässige Vergnügungsstätte dar. (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I.
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Ziffer 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 06.07.2016, Az. 63.1/…/2014-18 wird wiederhergestellt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
II.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
III.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen eine für sofort vollziehbar erklärte Baubeseitigungsanordnung sowie gegen die diesbezüglich im Bescheid angeordnete Zwangsgeldandrohung.
Die Klägerin betreibt in der Erdgeschosseinheit des Gebäudes A.-straße …1, …, welches sich auf der FlNr. …05/2 der Gemarkung … befindet, das „E.“. Für die Gewerbeeinheit der Antragstellerin liegt eine dem Rechtsvorgänger erteilte Baugenehmigung vom 03.01.1994 vor. Darin wurde eine Nutzungsänderung von einem Lager in ein Einzelhandelsgeschäft genehmigt. Die Genehmigung umfasste den Verkauf von Waren, den Verleih von Filmen oder sonstigen Gegenständen sowie das Aufstellen von 5 Videokabinen. In einer weiteren Baugenehmigung vom 16.08.1999 wurde der Umbau des Wohn- und Geschäftshauses genehmigt, der unter anderem auch eine Erweiterung der Verkaufsflächen für die Videothek bzw. den Erotikladen beinhaltete.
Im Gebäude A.-straße …1 befinden sich im Erdgeschoss verschiedene Gewerbeeinheiten und in den Obergeschossen Wohneinheiten. Es befindet sich im Geltungsbereich des rechtskräftigen Bebauungsplans Nummer 20a-I, der bestimmt, dass bezüglich der Art der baulichen Nutzung der Bebauungsplan Nummer 20a anzuwenden ist. Letzterer trat am 17.01.1972 in Kraft. Das fragliche Grundstück ist im Bebauungsplan als Mischgebiet ausgewiesen.
Im Jahr 2014 kam es vermehrt zu Anwohnerbeschwerden. Diese bezogen sich einerseits darauf, dass in verschiedenen Wohnungen des Anwesens A.-straße …1 der Prostitution nachgegangen werde. Andererseits bezogen sie sich auf eine sich in der Nähe befindliche öffentliche Toilette, die der Anbahnung sexueller Kontakte im Homosexuellenmilieu – zum Teil auch gegen Entgelt – diene und auch auf das E. Auch dort würden sexuelle Kontakte – in erster Linie zwischen Homosexuellen – angebahnt, was sich auch daran zeige, das männliche Personen des Öfteren zwischen der öffentlichen Toilette und dem E. hin- und herwechseln würden. Man mache sich Sorgen um den guten Ruf des Hauses. Das „E.“ trage nicht gerade zu einem familienfreundlichen und anständigen Wohnklima bei.
Am 21.02.2014 führte die Antragsgegnerin eine Baukontrolle durch. Dabei wurde festgestellt, dass die Einheit „E.“ im Vergleich zu den genehmigten Plänen erheblich umgebaut worden war. Das „E.“ ist nunmehr in 2 Bereiche aufgegliedert. In einem Bereich befinden sich Verkaufsräume sowie 6 Videokabinen. Dieser Bereich ist frei zugängig. In einem weiteren Bereich befinden sich 5 sogenannte Stehterminals, 7 weitere Videokabinen sowie 2 „Kinos“, und zwar eines für 2 Personen und eines für 4 Personen. Um diesen Bereich betreten zu können, müssen Besucher 12,– € Eintritt bezahlen. Die Stehterminals sind ohne Sitz und würden nach Angaben der Antragstellerin dazu dienen, sich einen Überblick über die im Bestand des „E.s“ gehaltenen Filme zu verschaffen. Bei der Baukontrolle wurde festgestellt, dass in den 5 Stehterminals sowie in 6 Videokabinen im eintrittspflichtigen Bereich zahlreiche sogenannte „Glory Holes“ in verschiedenen Trennwänden zwischen den Videokabinen und auch zwischen den Stehterminals eingebaut sind. Diese Öffnungen ermöglichen die Vornahme sexueller Handlungen zwischen den Nutzern von nebeneinander gelegenen Kabinen bzw. Stehterminals.
In der Folgezeit vertrat die Antragsgegnerin die Auffassung, es liege eine Abweichung des Betriebs von der ursprünglichen Genehmigung vor, weshalb ein Rückbau auf den genehmigten Bestand erfolgen müsse. Erstmals mit Schreiben vom 09.04.2014 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zum Rückbau auf.
Am 09.07.2014 stellte die Antragstellerin einen Bauantrag zur „Bestandsaktualisierung“. Im Eingabeplan sind die aktuell vorhandenen Videokabinen, die Stehterminals sowie die beiden Kinos dargestellt. Dass die Stehterminals und verschiedene Kabinen mit „Glory Holes“ ausgestattet sind, lässt sich dem Plan nicht entnehmen. Die Betriebsbeschreibung der Antragstellerin lautet: „Videothek (Verleih von Bild- und Tonträgern), Einzelhandel (Verkauf von Bild- und Tonträgern/Zeitschriften und Magazine/Erotikartikel) sowie Filmvorführung Erotik“.
In der Folgezeit fanden weitere Gespräche zwischen den Beteiligten statt, die zu keinem Ergebnis führten. Seitens der Antragstellerin wurden die Öffnungen zwischen den Kabinen und Stehterminals im Jahr 2015 auch bereits einmal durch Gitter verschlossen. Die Gitter seien angeschraubt worden. Aufgrund von Kundenbeschwerden, die im Vorwurf gegipfelt hätten, der Geschäftsführer der Antragstellerin diskriminiere Homosexuelle, seien die Gitter wieder abgenommen worden.
Mit Bescheid vom 06.07.2016 verpflichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin, 5 Stehterminals und 6 Kabinen, die in einem dem Bescheid beigegebenen Grundrissplan gekennzeichnet sind und diejenigen Stehterminals/Videokabinen kennzeichnen, die mit „Glory Holes“ ausgestattet sind, bis spätestens 16.09.2016 – im Falle der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs innerhalb von 6 Wochen nach Bestandskraft des Bescheids – vollständig zu beseitigen (Ziffer 1). Insoweit wurde der Sofortvollzug angeordnet (Ziffer 3). Für den Fall, dass die Antragstellerin der Verpflichtung nicht, nicht fristgerecht oder nicht vollständig nachkomme, werde je Stehterminal oder Kabine jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 500,– € zur Zahlung fällig (Ziffer 4). Die Zustellung des Bescheids erfolgte am 12.7.2016.
Die Beseitigungsanordnung beruhe auf Art. 76 Satz 1 der Bayerischen Bauordnung (BayBO). Die streitgegenständlichen Stehterminals und Videokabinen seien im Widersprung zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet worden. Der Einbau der Stehterminals und Kabinen mit den „Glory Holes“ sei eine nach Art. 55 BayBO genehmigungspflichtige Nutzungsänderung. In den Stehterminals und Kabinen komme es zu sexuellen Handlungen bzw. würden derartige Handlungen durch die „Glory Holes“ ermöglicht. Dieser Nutzung komme eine andere Qualität zu als der genehmigten. Es könne dahingestellt bleiben, ob es sich bei der nunmehrigen Nutzung um eine (kerngebietstypische) Vergnügungsstätte oder um einen Gewerbebetrieb sui generis handele. Der Gewerbebetrieb sei jedenfalls dem Unterhaltungssektor zuzuordnen und weise einen ausgedehnten Einzugsbereich auf. Die deshalb erforderliche Genehmigung für den Einbau der Stehterminals und der Kabinen mit den „Glory Holes“ könne nicht erteilt werden, weil das Vorhaben den im Baugenehmigungsverfahren nach Art. 59 BayBO zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspreche. Der vorliegende Betrieb störe das Wohnen wesentlich, weshalb er im Mischgebiet nicht zulässig sei. Der Einbau der „Glory Holes“ diene augenscheinlich vorrangig der Ermöglichung von sexuellen Handlungen. Eine andere Nutzung sei nicht glaubwürdig.
In der ausgeführten Form verursache der Betrieb eine wesentliche Störung der Wohnnutzung. Es werde eine gebietsunverträgliche bodenrechtliche Spannung hervorgerufen. Die Bewohner der Wohnungen im Anwesen fühlten sich nach eigenen Angaben von den Kunden des „E.s“ und deren Verhalten gestört. Darüber hinaus sei der sogenannte „Trading-Down-Effekt“ festzustellen. Durch eine Niveauabsenkung werde ein Attraktivitätsverlust des gesamten Gebietes bewirkt, der eine Verdrängung bereits ansässiger Betriebe und der Wohnbevölkerung zur Folge habe. Dies sei im Rahmen des § 15 der Baunutzungsverordnung (BauNVO) zu berücksichtigen. Das „E.“ werde seit etwa 3 Jahren in der vorliegenden Form betrieben. In der Folge seien Beschwerden von Anwohnern bei der Antragsgegnerin eingegangen. Seit dieser Zeit sei auch eine vermehrte Nutzungsänderung von Wohnungen im Gebäude in bordellartige Betriebe oder zur Wohnungsprostitution festzustellen. Ferner sei eine erhebliche Niveauabsenkung des Gebiets in unmittelbarer Umgebung des Betriebs der Antragstellerin festzustellen. So werde etwa die öffentliche WC-Anlage im Nachbargebäude als Stätte für die Durchführung von sexuellen Handlungen durch Besucher der Einheit „E.“ von den Anwohnern thematisiert.
Schließlich könne auch eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans Nummer 20a-I für den Einbau der Stehterminals und Kabinen mit „Glory Holes“ und die damit verbundene Nutzungsänderung nach pflichtgemäßem Ermessen nicht erteilt werden. Das Vorhaben berühre aufgrund seiner Konzeption die Grundzüge des Bebauungsplanes als Mischgebiet mit den darin zulässigen Nutzungsarten.
Die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen dahingehend ausgeübt, dass die vollständige Beseitigung der Stehterminals und Kabinen mit „Glory Holes“ angeordnet werde. Ein milderes Mittel sei nicht ersichtlich. Insbesondere sei die Anordnung einer reinen Schließung der „Glory Holes“ nicht geeignet, den rechtswidrigen Zustand zu unterbinden. Das Schließen und Öffnen der „Glory Holes“ könne jederzeit und kurzfristig erfolgen. Deshalb könne die behördliche Überwachung nicht sicher stellen, dass die Öffnungen dauerhaft geschlossen bleiben. Außerdem fördere die erhebliche Anzahl der Stehterminals und Kabinen, die den genehmigten Zustand bei weitem übersteige, die unzulässige Nutzung. Das Interesse der Antragstellerin am Weiterbetrieb der vorhandenen Kabinen und Terminals müsse hinter dem öffentlichen Interesse zurückstehen.
Mit der Antragstellerin am 13.7.2016 zugestellten Bescheid vom 04.04.2016 lehnte die Antragsgegnerin die Erteilung der beantragten Baugenehmigung für den Umbau bzw. die Nutzungsänderung der Erdgeschosseinheit „E.“ ab. Im Wesentlichen stützt sich auch die Ablehnung der Baugenehmigung auf das Vorhandensein der „Glory Holes“. Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf den Inhalt des Bescheids Bezug genommen.
Am 27.07.2016 ließ die Antragstellerin Anfechtungsklage gegen die Beseitigungsanordnung vom 06.07.2016 (Az. RO 2 K 16.1165) erheben sowie Verpflichtungsklage auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung (Az. RO 2 K 16.1164).
Am 24.08.2016 ließ die Antragstellerin darüber hinaus einen Eilrechtschutzantrag nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) im Hinblick auf die Beseitigungsanordnung und die Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom 06.07.2016 erheben. An der Genehmigungsfähigkeit der seitens der Antragsgegnerin beanstandeten Einbauten im „E.“ bestünden keine Zweifel. Die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Art der baulichen Nutzung beurteile sich nach § 6 Abs. 1 BauNVO 1968, da der streitgegenständliche Bebauungsplan am 17.01.1972 in Kraft getreten sei. Nach 6 Abs. 2 BauNVO 1968 seien unter anderem sonstige nicht wesentlich störende Gewerbebetriebe im Mischgebiet zulässig. Die Baugenehmigung für die internen Umbaumaßnahmen sei zu Unrecht abgelehnt worden. Insbesondere ziele das Betriebskonzept der Antragstellerin nicht auf die Durchführung sexueller Handlungen der Besucher ab. Eine derartige Nutzung sei nicht beantragt gewesen. Zu bedenken sei auch, dass sich die Nutzung des Betriebs im Vergleich zu der bereits erstmals in den Jahren 1994 und 1999 genehmigten Nutzung nicht geändert habe. Die damals erteilten Baugenehmigungen würden Bindungswirkung entfalten. Diese Genehmigungen enthielten auch einen feststellenden Teil, wonach das damals genehmigte Bauvorhaben mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften im Einklang gestanden habe. Das „E.“ sei weder eine Vergnügungsstätte noch ein Gewerbebetrieb sui generis. Die Antragstellerin betreibe weder ein Bordell noch einen bordellartigen Betrieb. Dass das Betriebskonzept der Antragstellerin drauf abziele, sexuelle Handlungen zu ermöglichen, sei eine bloße Unterstellung. Die Antragsgegnerin beziehe sich hier auf „eigene Angaben der Antragstellerin im Internet“, obwohl die Antragstellerin keine Internet-Homepage betreibe oder verantworte. Sie sei weder verantwortlich für Informationen, die die Antragsgegnerin im Rahmen von Recherchen im Internet erzielt habe, noch habe sie diese Informationen veranlasst. Auch seien die „Glory Holes“ nicht bauordnungs- oder bauplanungsrechtlich genehmigungspflichtig, wobei es darüber hinaus nicht zutreffe, dass die Besucher des Betriebs der Antragstellerin diese angeblichen „Glory Holes“ zum Zwecke von Sexualkontakten nutzen würden. Die Antragstellerin dulde in ihren Räumlichkeiten keine Sexualkontakte zwischen den Besuchern und führe auch Kontrollen durch.
Der Betrieb der Antragstellerin verursache keine wesentliche Störung der Wohnnutzung. Die seitens der Antragsgegnerin angeprangerten milieutypischen Störungen hätten ihre Ursache nicht in dem Betrieb der Antragstellerin. Verschmutzungen im Hauseingangsbereich seien in erster Linie auf ein sich im Gebäude befindliches Shisha Café zurückzuführen. Die angeprangerten milieutypischen Störungen würden auch nicht vom Betrieb der Antragstellerin ausgehen. Es sei polizeibekannt, dass die unmittelbar benachbarte öffentliche Toilettenanlage seit 2002 als „öffentliche Klappe“ (= Ort für schnellen und mehr oder weniger anonymen Sex in der homosexuellen Szene) benutzt werde. Die Sexualkontakte in dieser Toilette habe die Antragstellerin nicht zu verantworten. Das „E.“ werde bereits seit 25 Jahren beanstandungsfrei betrieben, ohne dass es Nachbarschaftsbeschwerden gegeben habe.
Auch ein Trading-Down-Effekt werde durch eine Zulassung des Vorhabens nicht verstärkt oder konkret eingeleitet. Der Betrieb werde in der nunmehr beantragten Form bereits seit dem Jahre 2000 betrieben, so dass eine Änderung im konkreten Nutzungsverhalten durch die Erteilung einer Baugenehmigung nicht eintreten werde, zumal der Betrieb nicht darauf angelegt sei, sexuelle Handlungen zwischen den Besuchern zu ermöglichen.
Die Antragsgegnerin habe schließlich die Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens überschritten. Die Antragsgegnerin unterstelle, dass die angeblich aufgetretenen milieutypischen negativen Effekte durch den Rückbau der Anlagen beseitigt werden könnten, obgleich diese Effekte ausschließlich auf die Nutzung der öffentlichen Toilettenanlagen als „Klappe“ zurückzuführen seien. Die Durchführung sexueller Handlungen in den Räumlichkeiten des Betriebs der Antragstellerin sei weder bewiesen noch durch Dritte bestätigt. Die Antragsgegnerin habe auch nicht berücksichtigt, dass die negativen Effekte relativ einfach durch das Schließen oder durch eine konsequente Überwachung der öffentlichen Toilettenanlage vermeidbar seien. Die Antragsgegnerin habe somit entscheidungsrelevante Belange nicht hinreichend einbezogen. Sie habe darüber hinaus nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Antragstellerin durch den geforderten Rückbau die wirtschaftliche Grundlage ihrer Tätigkeit entzogen werde.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 06.07.2016, Az. 63.1/…/2014-18 im Hinblick auf die Ziffer 1 des Bescheides wiederherzustellen und im Hinblick auf die Ziffer 4 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Nutzung des Betriebs der Antragstellerin habe sich im Vergleich zum genehmigten Betrieb ganz erheblich geändert. Es seien nunmehr auch 2 „Kleinkinos“ vorhanden und es habe sich die Anzahl der Videokabinen von 5 auf 18 erhöht, so dass sich jedenfalls die Qualität der Nutzung erheblich verändert habe. Bei dem Betrieb der Antragstellerin handele es sich um eine Vergnügungsstätte, die im Mischgebiet nach der BauNVO 1968 unzulässig sei. Als Vergnügungsstätten würden Sex-Kinos und Lokale mit Videokabinen angesehen. Darüber hinaus auch Swingerclubs, die insoweit zu den Videokabinen mit „Glory Holes“ eine Vergleichbarkeit aufweisen würden, als beide – objektiv betrachtet – der Anbahnung sexueller Kontakte dienten. Die besondere Ausstattung der Kabinen mit Papiertüchern und Abfallkörben spreche ebenfalls für die Einordnung als Vergnügungsstätte.
Selbst wenn man aber den Betrieb der Antragstellerin als Gewerbebetrieb sui generis einordne, so sei dieser unzulässig, da er „wesentlich störend“ sei. Die Erhöhung der Anzahl der Videokabinen/Stehterminals, die überwiegend mit „Glory Holes“ ausgestattet seien, sowie die beiden „Kinos“ würden jedenfalls zu einer Erhöhung des Störgrades der Einrichtung in mischgebietsunverträglicher Weise führen.
Die Anordnung der vollständigen Beseitigung der Stehterminals und der 6 Videokabinen sei auch verhältnismäßig. Versuche, nur die sogenannten „Glory Holes“ zu verschließen, hätte schon in der Vergangenheit keinerlei Wirkung gezeigt, wie den Behördenakten zu entnehmen sei.
Am 12.09.2016 hat das Gericht den Beteiligten einen Vergleichsvorschlag zur einvernehmlichen Beendigung der 3 bei der Kammer anhängigen Verfahren unterbreitet. Eine Einigung ist nicht zustande gekommen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten in den Verfahren RO 2 K 16.1164 und RO 2 K 16.1165 sowie des vorliegenden Eilrechtschutzverfahrens und auf die Akten der Antragsgegnerin, die dem Gericht vorgelegen haben, Bezug genommen.
II.
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat im Hinblick auf die Beseitigungsanordnung in Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheides Erfolg, da die durch das Gericht vorzunehmende Interessenabwägung insoweit zugunsten der Antragstellerin ausfällt. Im Hinblick auf die in Ziffer 4 enthaltene Zwangsgeldandrohung hat der Antrag dagegen keinen Erfolg, da das Zwangsgeld aufgrund des erfolgreichen Antrags gegen die Beseitigungsanordnung erst 6 Wochen nach Bestandskraft des Bescheides fällig wird und die Antragstellerin somit keine Vollstreckungsmaßnahmen vor Bestandskraft des Bescheides befürchten muss.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn die Behörde den Sofortvollzug eines Verwaltungsakts gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat, wie dies vorliegend hinsichtlich der Beseitigungsanordnung der Fall ist. Entfällt die aufschiebende Wirkung der Klage aufgrund gesetzlicher Anordnung, wie dies bei der Zwangsgeldandrohung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 21a Satz 1 des Bayerischen Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes (VwZVG) der Fall ist, so kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung anordnen. Das Gericht hat bei seiner Entscheidung die Interessen der Antragstellerin und diejenigen der Antragsgegnerin gegeneinander abzuwägen. Dabei kommt den Erfolgsaussichten in der Hauptsache eine wesentliche Bedeutung zu, soweit diese im Rahmen der im Eilrechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage bereits hinreichend sicher beurteilt werden können.
1. Ist der Sofortvollzug nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO behördlicherseits angeordnet worden, so muss das Gericht zunächst überprüfen, ob die Begründung dieser Anordnung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt. Danach hat die Behörde das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Die Begründung soll nachvollziehbar machen, warum nach Auffassung der Behörde mit dem Vollzug des Verwaltungsaktes nicht bis zu seiner Bestandskraft zugewartet werden kann. Deshalb ist grundsätzlich eine auf den konkreten Fall abstellende und nicht lediglich formelhafte Begründung des besonderen öffentlichen Interesses am Sofortvollzug erforderlich (vgl. dazu: Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, § 80 Rn. 84).
Diesen Anforderungen genügt die im Bescheid gegebene Begründung. Die Antragsgegnerin hat ausgeführt, eine weitere Belassung des derzeitigen Zustandes, der vorrangig durch die sogenannten „Glory Hole-Kabinen“ ausgelöst werde, könne nicht erfolgen. Im Falle einer zeitnahen Beseitigung der rechtswidrigen baulichen Anlagen könne die Durchführung von sexuellen Handlungen in der Einheit unterbunden werden. Die schnellstmögliche Beseitigung des unzulässigen Zustandes diene dem Schutz der Wohnnutzung. Diese Begründung genügt den dargelegten Anforderungen. Die Frage, ob die Erwägungen der Antragsgegnerin die Anordnung der sofortigen Vollziehung tatsächlich rechtfertigen, ist dagegen keine Frage des formellen Begründungserfordernisses.
2. Die Antragsgegnerin hat die Beseitigungsanordnung in Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheids auf Art. 76 Satz 1 BayBO gestützt. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichteten oder geänderten Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die Beseitigungsanordnung setzt dabei grundsätzlich die formelle und materielle Rechtswidrigkeit der jeweiligen Anlage voraus (BVerwG vom 10.12.1982, Az. 4 C 52/78 Rn. 13; BayVGH vom 20.01.2003, Az. 20 ZB 99.3616 Rn. 3). Diese Voraussetzungen für ein bauaufsichtliches Einschreiten nach Art. 76 Satz 1 BayBO sind bei einer genehmigungspflichtigen baulichen Anlage somit dann gegeben, wenn sie ohne die hierfür erforderliche Baugenehmigung errichtet oder geändert wurde und sie gleichzeitig auch nachträglich nicht genehmigt werden kann.
Nach der im Eilrechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage sind die genannten Voraussetzungen für ein bauaufsichtliches Einschreiten zwar gegeben. Allerdings ist die vollständige Beseitigung der Stehterminals und der mit „Glory Holes“ versehenen Videokabinen nicht erforderlich, um das von der Antragsgegnerin mit der Anordnung verfolgte Ziel – nämlich die Unterbindung von sexuellen Kontakten zwischen Kunden in benachbarten Kabinen – zu erreichen. Hierzu sind weniger einschneidende Maßnahmen denkbar, weshalb die Anordnung gegen das Übermaßverbot verstößt.
a) Im Vergleich zu der in den Jahren 1994 und 1999 genehmigten Anlage liegt eine mit baulichen Veränderungen einhergehende Nutzungsänderung vor, die in der konkret vorliegenden Form nicht genehmigungsfähig ist.
Durch den Einbau von „Glory Holes“ in die 5 Stehterminals und 6 Videokabinen wurde die ursprünglich genehmigte Nutzung erheblich erweitert. Die Baugenehmigung vom 03.01.1994 bezog sich ausschließlich auf den Verkauf von Erotikartikeln, den Verleih von Filmen und sonstigen Gegenständen sowie auf die Aufstellung von 5 Videokabinen. Jedenfalls durch den Einbau von „Glory Holes“ wurden diese Betriebszwecke ganz erheblich erweitert, und zwar dahingehend, dass nunmehr jedenfalls im eintrittspflichtigen Bereich des „E.s“ die Anbahnung (anonymer) sexueller Kontakte ermöglicht und auch bezweckt wird. Nach der Überzeugung der entscheidenden Kammer ist dies der einzige Sinn und Zweck der sogenannten „Glory Holes“. Die anderslautenden Einlassungen, wonach sexuelle Kontakte zwischen den Kunden seitens der Antragstellerin nicht geduldet würden, sind völlig unglaubhaft. Es ist weder ersichtlich noch von der Antragstellerin vorgetragen, worin sonst der Sinn und Zweck der zwischen den Kabinen bestehenden Öffnungen bestehen sollte. Die Antragstellerin selbst bezeichnet die vorhandenen Öffnungen als „Glory Holes“, wobei die Antragsgegnerin im streitgegenständlichen Bescheid zu Recht darauf hingewiesen hat, dass unter diesem Begriff vor allem in der homosexuellen Szene Wandöffnungen verstanden werden, die der Ermöglichung meist anonymer Sexualkontakte dienen (vgl. dazu Wikipedia im Internet: http://de.wikipedia.org/wiki/Glory_Hole). Untermauert wird die offensichtliche Zweckbestimmung der „Glory Holes“ im „E.“ durch die Angaben der Antragstellerin im Zusammenhang mit der schon einmal erfolgten Schließung der Öffnungen. Die Verschließung mit angeschraubten Gittern habe dazu geführt, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin von Seiten der Kunden erheblich angefeindet worden sei. Man habe ihm vorgeworfen, Homosexuelle zu diskriminieren, weshalb er sich genötigt gesehen habe, die Gitter wieder zu entfernen. Somit ist es ganz offensichtlich, dass die „Glory Holes“ einzig und allein den Zweck erfüllen (anonyme) Sexualkontakte zu ermöglichen. Die der ursprünglichen Nutzung des „E.s“ innewohnende tatsächliche Variationsbreite wurde dadurch erheblich überschritten. Aus Sicht der maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften kommt der neuen Nutzung eine ganz andere Qualität zu, da die Zweckbestimmung insoweit völlig neu ist, was in baurechtlicher Hinsicht Auswirkungen zeitigt. Es liegt in bauplanungsrechtlicher Hinsicht eine neue Nutzungsart vor, weshalb die baulichen Änderungen und die damit verbundene Nutzungsänderung genehmigungspflichtig sind.
b) Das Vorhaben in der konkret ausgeführten Form widerspricht öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nach Art. 59 BayBO zu prüfen sind.
Nach Art. 59 Satz 1 Nr. 1 BayBO prüft die Baugenehmigungsbehörde unter anderem die Übereinstimmung des Bauvorhabens mit den Vorschriften über die Zulässigkeit der baulichen Anlagen nach den § 29 ff. BauGB. Da im vorliegenden Fall ein Bebauungsplan besteht, muss das Vorhaben mit dessen Festsetzungen nach § 30 Abs. 1 BauGB im Einklang stehen. Das Vorhaben befindet sich im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nummer 20a-I, der ein Mischgebiet festsetzt. Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO werden durch die Festsetzung von Baugebieten die Vorschriften der §§ 2 bis 14 BauNVO Bestandteil des Bebauungsplans. Ändern sich die genannten Normen der BauNVO nach Beschlussfassung über den Bebauungsplan, so ist die Fassung dieser Normen maßgeblich, die im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Bebauungsplan gegolten hat. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die BauNVO in der Fassung von 1968 maßgeblich ist, was zwischen den Beteiligten im Übrigen unstreitig ist.
Nach § 6 Abs. 1 BauNVO 1968 dienen Mischgebiete dem Wohnen und der Unterbringung von Gewerbebetrieben, die das Wohnen nicht wesentlich stören. Nach § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO 1968 sind auch sonstige nicht wesentlich störende Gewerbebetriebe zulässig. Vergnügungsstätte werden in § 6 Abs. 2 BauNVO 1968 im Gegensatz zur aktuell geltenden BauNVO (vergleiche § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO 2013) nicht explizit genannt, weshalb davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber von 1968 Vergnügungsstätten jeglicher Art als mischgebietsunverträglich angesehen hat. Insbesondere war der Begriff der „Vergnügungsstätte“ bereits 1968 bekannt, was sich aus § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO 1968 ergibt, wonach Vergnügungsstätten in Kerngebieten zulässig waren. Liegt somit eine Vergnügungsstätte in diesem Sinn vor, so kann sie nicht als „das Wohnen nicht wesentlich störender Gewerbebetrieb“ im Mischgebiet nach der BauNVO 1968 zulässig sein.
Nach Auffassung der Kammer handelt es sich bei dem „E.“ jedenfalls mit dem derzeitigen Zuschnitt um eine nach § 6 BauNVO 1968 unzulässige Vergnügungsstätte. Nur der aktuell vorhandene bauliche Zustand ist im Übrigen im Rahmen des bauaufsichtlichen Einschreitens nach Art. 76 Satz 1 BayBO ausschlaggebend, weshalb es nicht darauf ankommt, für welche Art von Betrieb die Antragstellerin nunmehr eine Baugenehmigung beantragt hat. Die Argumentation der Antragstellerin, wonach sich aus dem Bauantrag nicht ergebe, dass verschiedene Kabinen der Anbahnung von Sexualkontakten dienen würden, spielt damit keine Rolle. Maßgeblich ist, dass die tatsächlich vorhandenen „Glory Holes“ in den 5 Stehterminals und 6 Videokabinen einzig und allein darauf abzielen, (anonyme) sexuelle Kontakte zu ermöglichen. Eine andere Zweckbestimmung ist seitens der Antragstellerin weder vorgetragen worden noch für das Gericht ersichtlich. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin allein für das Betreten des Ladenbereichs, in dem sich die Stehterminals bzw. Kabinen mit den „Glory Holes“ befinden, Eintritt verlangt. Dementsprechend geht es der Klägerin ersichtlich darum, den Kunden gegen Entgelt die Gelegenheit zu bieten, ihre Sexualität mit verschiedenen Partnern (anonym) auszuleben, weshalb sich bei der baurechtlichen Einstufung des Betriebs der Klägerin eine parallele zu den sogenannten „Swingerclubs“ aufdrängt, die auf ein eben solches Ziel gerichtet sind. Auch in „Swingerclubs“ werden nämlich vom
Betreiber Räumlichkeiten gegen Entgelt zur Anbahnung sexueller Kontakte bereitgestellt (vgl. zu Swingerclubs: VGH BW. v. 03.07.2014, Az. 2 S 3/14 Rn. 41; VG Karlsruhe v. 28.05.2014, Az. 6 K 701/13 Rn. 26). Derartige Betriebe werden in der Rechtsprechung überwiegend als Vergnügungsstätten angesehen (BayVGH v. 29.12.2003, Az. 25 B 98.35 82 Rn. 22; VGH BW v. 29.07.1991, Az. 3 S 1777/91 Rn. 6; Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, § 4a BauNVO Rn. 70). Jedenfalls im Hinblick auf die vorhandenen „Glory Holes“ ist der konkrete Betrieb daher nach der Art der Nutzung im Baugebiet unzulässig, weshalb eine Baugenehmigung für die Betriebsweise mit „Glory Holes“ nicht erteilt werden könnte.
c) Schließlich könnte für das Vorhaben auch keine Befreiung nach § 31 Abs. 1 BauGB erteilt werden, was die Antragsgegnerin im streitgegenständlichen Bescheid zutreffend dargestellt hat (vgl. Nr. 3.3.3 des Bescheids). Das Vorhaben berührt die Grundzüge der Planung im Sinne des § 31 Abs. 2 BauGB, weil durch eine Befreiung eine nach der BauNVO 1968 kerngebietstypische Nutzung im Mischgebiet zugelassen würde, wodurch die Grundkonzeption des Bebauungsplanes berührt und ausgehebelt würde (vgl. dazu auch Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, § 31 BauGB Rn. 36).
Im Übrigen würde die Zulassung des Vorhabens die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse, die durch die Baugebietstypologie konkretisiert werden, beeinträchtigen. Die Baugebietstypologie beruht wiederum auf der typisierenden Zuordnung bestimmter Nutzungsarten und baulicher Anlagen zu einem (oder mehreren) der Baugebiete der BauNVO. Vergnügungsstätten jeglicher Art sind demnach nach § 6 BauNVO 1968 in Mischgebieten störend, weshalb auch eine Befreiung nicht mit den nachbarlichen Interessen im Sinne des § 31 Abs. 2 letzter Halbsatz BauGB vereinbar ist. Eine Befreiung würde dem Gebietscharakter widersprechen, auf dessen Wahrung die Nachbarschaft grundsätzlich einen Rechtsanspruch hat (BVerwG v. 27.08.2013, Az. 4 B 39/13 ).
d) Nach alledem sind die Voraussetzungen für ein bauaufsichtliches Einschreiten nach Art. 76 Satz 1 BayBO grundsätzlich gegeben.
Allerdings ist die Anordnung der vollständigen Beseitigung der 5 Stehterminals und 6 mit „Glory Holes“ ausgestatteten Videokabinen jedenfalls nach der im Eilrechtsschutzverfahren durchzuführenden summarischen Prüfung unverhältnismäßig. Aus der Argumentation der Antragsgegnerin im Verwaltungsverfahren sowie auch im gerichtlichen Verfahren wird ersichtlich, dass es der Antragsgegnerin ausschließlich darum ging, die Anbahnung (anonymer) sexueller Kontakte im „E.“ durch die Nutzung der „Glory Holes“ zu unterbinden. Gerade in der Ermöglichung derartiger Kontakte hat die Antragsgegnerin zumindest die Förderung des „Trading-Down-Effekts“ in der Umgebung des Anwesens gesehen. Aus der gesamten Verfahrensakte ist ersichtlich, dass es der Antragsgegnerin vorrangig um die Beseitigung der „Glory Holes“ ging. Im streitgegenständlichen Bescheid hat die Antragstellerin ausgeführt, dass eine Verschließung der „Glory Holes“ als milderes Mittel an Stelle der Beseitigung der Stehterminals und der mit Öffnungen ausgestatteten Videokabinen nicht zielführend sei, da nicht gewährleistet sei, dass die Öffnungen dauerhaft verschlossen würden. Diesbezüglich ergebe sich eine Problematik im Hinblick auf die behördliche Kontrolle, da die behördliche Überwachung nicht sicherstellen könne, dass die Öffnungen dauerhaft geschlossen blieben. Damit hat die Antragstellerin ganz deutlich zum Ausdruck gebracht, dass aus ihrer Sicht ein Weiterbetrieb des „E.es“ mit einer größeren Anzahl als der genehmigten Anzahl von 5 Videokabinen grundsätzlich für möglich gehalten werde.
Aus Sicht der entscheidenden Kammer wäre es der Antragstellerin ohne weiteres möglich, die vorhandenen „Glory Holes“ dauerhaft zu verschließen, was im Vergleich zur vollständigen Entfernung der Terminals bzw. Kabinen das mildere Mittel darstellen würde. So mag es zwar durchaus zutreffen, dass die seitens der Antragstellerin in der Vergangenheit schon einmal angewandte Methode des Anschraubens von Gittern langfristig nicht ausreichend ist, wie dies die Antragsgegnerin ausführt. Besucher des „E.s“ könnten die Vergitterung relativ problemlos (unbefugt) mit Hilfe eines Schraubendrehers wieder beseitigen. Das Anbringen von Gittern ist jedoch nicht die einzig mögliche Methode, die Öffnungen dauerhaft zu verschließen. Denkbar wäre etwa eine „sabotagesichere“ Verschließung der Öffnungen zwischen den Kabinen, durch Überkleben mit Holzspanplatten oder ähnlichem. Selbst ein Austausch der mit „Glory Holes“ versehenen Kabinenwände wäre für die Antragstellerin relativ einfach durchzuführen und weniger einschneidend als die vollständige Beseitigung der Terminals und Kabinen. Aus den sich in den Akten befindlichen Fotos ist ersichtlich, dass die Kabinen bzw. Stehterminals relativ einfach gefertigt sind. Die Wände bestehen offenbar aus Holzspanplatten, die mit Metallwinkeln verbunden sind, so dass ein Austausch einer ganzen Wand unproblematisch durchführbar ist. Zur Erreichung des von der Antragstellerin verfolgten Zieles – nämlich der Unterbindung sexueller Kontakte zwischen den Besuchern der Kabinen – wären folglich weniger einschneidende Maßnahmen ausreichend gewesen, weshalb die ausgesprochene vollständige Beseitigung der mit Öffnungen ausgestatteten Terminals und Kabinen als unverhältnismäßig erscheinen muss.
e) Es stellt sich im Anschluss dann zwar auch noch die Frage, ob die vorhandene quantitative Erhöhung der Kabinen und Stehterminals (18 anstatt der genehmigten 5) noch mischgebietsverträglich ist. Nachdem die Antragsgegnerin im Jahr 1994 5 Videokabinen genehmigt hat, ist davon auszugehen, dass sie zumindest bei dieser Anzahl von einem das Wohnen nicht wesentlich störenden Gewerbebetrieb im Sinne der BauNVO 1968 und nicht von einer Vergnügungsstätte ausgegangen ist. Ob und bei welcher Anzahl von Kabinen die Art der Nutzung in eine mischgebietsunverträgliche Nutzung umschlägt, vermag die Kammer im Rahmen der summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend zu beurteilen. Dagegen spricht, dass die Fläche des Betriebs gleich geblieben ist. Andererseits liegt im Vergleich zur genehmigten Kabinenanzahl eine Vervierfachung der Kabinen vor, wenn man die beiden „Kinos“ in die Betrachtung mit einbezieht. Von daher ist es nicht auszuschließen, dass die Nutzung aufgrund der Quantität der Kabinen in eine das Wohnen störende Nutzung umschlägt.
Nachdem es der Antragsgegnerin jedoch in erster Linie darauf ankam, sexuelle Kontakte im „E.“ zu unterbinden, fällt die im Rahmen des Eilrechtschutzverfahrens vom Gericht vorzunehmende Interessenabwägung hier zugunsten der Antragstellerin aus. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass selbst dann, wenn aufgrund der Anzahl der vorhandenen Kabinen ein mischgebietsunverträglicher Betrieb vorliegen sollte, eine besondere Dringlichkeit für deren sofortige Beseitigung nicht ersichtlich ist, so dass die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung des Sofortvollzugs nicht gegeben sind (vgl. dazu Schoch in: Schoch/Schneider/Bier, § 80 VwGO Rn. 387; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, § 80 Rn. 159 jeweils m. w. N.). Dies gilt zumal deshalb, weil die Kriminalpolizeiinspektion … in einem Schreiben an die Antragsgegnerin vom 09.08.2016 ausgeführt hat, von der öffentlichen Toilettenanlage im Nebengebäude gehe vielmehr eine öffentliche Gefahr und Wahrnehmbarkeit aus als vom einschlägigen Erotikshop.
f) Zugunsten der Antragstellerin spricht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes darüber hinaus, dass die von der Antragsgegnerin angeordnete Beseitigung der 5 Stehterminals und 6 Videokabinen nicht uneingeschränkt geeignet ist, das von der Antragsgegnerin mit der Beseitigungsanordnung verfolgte Ziel – nämlich die Unterbindung sexueller Kontakte im „E.“ – zu erreichen. In ihrer Antragserwiderung vom 05.10.2016 hat die Antragsgegnerin selbst ausgeführt, dass Sex-Kinos und Lokale mit Videokabinen als Vergnügungsstätten anzusehen seien. Im Eilrechtsschutzverfahren kann die entscheidende Kammer die Frage allerdings offen lassen, ob die beiden im Eingabeplan der Antragstellerin zur Baugenehmigung als „Kinos“ bezeichneten „Mehrpersonen-Videokabinen“ tatsächlich als Sex-Kinos angesehen werden können, so dass gegebenenfalls allein deshalb das Vorliegen einer Vergnügungsstätte bejaht werden müsste. Es spricht jedenfalls einiges dafür, das auch die Kinos dazu führen, dass eine gebietsunverträgliche Betriebsweise vorhanden ist. Jedenfalls sind innerhalb der Videokabinen auch sexuelle Kontakte möglich, weshalb allein die Beseitigung der Stehterminals sowie der 6 Videokabinen mit „Glory Holes“ die Zielsetzung der Antragsgegnerin wohl nicht (vollständig) erreichen kann.
Nach alledem fällt die Interessenabwägung in Bezug auf die Beseitigungsanordnung in Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheids zugunsten der Antragstellerin aus. Die aufschiebende Wirkung der Klage war insoweit wieder herzustellen.
3. Die in Ziffer 4 des streitgegenständlichen Bescheids enthaltene Zwangsgeldandrohung ist rechtmäßig. Aufgrund der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Hinblick auf die Beseitigungsanordnung in Ziffer 1 besteht eine Beseitigungspflicht der Stehterminals und Videokabinen erst 6 Wochen nach Bestandskraft des Bescheides. Erst zu diesem Zeitpunkt wird das Zwangsgeld fällig, weshalb die Zwangsgeldandrohung nicht zu beanstanden ist und die Antragstellerin im Übrigen (derzeit) auch nicht beschwert.
4. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Zwar ist die Antragstellerin im Hinblick auf die Zwangsgeldandrohung unterlegen. Gleichwohl hat Sie ihr Antragsziel vollständig erreicht; denn aufgrund der Formulierung der Ziffer 1 des Bescheides kann das angedrohte Zwangsgeld erst 6 Wochen nach Bestandskraft des Bescheides fällig werden. Die Antragstellerin unterliegt damit nur zu einem geringen Teil, weshalb das Gericht der Antragsgegnerin die Kosten gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO vollumfänglich hat.
5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG i. V. m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, dessen Empfehlungen die Kammer folgt. Im Hauptsacheverfahren geht die Kammer vom Regelstreitwert nach § 52 Abs. 2 GKG aus, da der Sach- und Streitstand keine genügenden Anhaltspunkte für eine Bestimmung des Streitwerts bietet. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist der Hauptsachestreitwert im Regelfall nach Nummer 1.5 des Streitwertkatalogs zu halbieren.
