Baurecht

Aktenzeichen  RMF-SG21-3194-03-15

Leitsatz

1 Bei der Bewertung der eingereichten Angebote darf durch die Vergabestelle keine Veränderung der bekanntgemachten Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung erfolgen. Die Vergabestelle ist jedoch nicht verpflichtet, den potentiellen Bietern bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen. (Rn. 225) (redaktioneller Leitsatz)
2 Die Wertungsentscheidung der Vergabestelle muss den an sie zu stellenden vergaberechtlichen Anforderungen genügen. Dazu gehört, dass das vorgeschriebene Verfahren für die Bewertung eingehalten und der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wird sowie die von der Vergabestelle selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und keine sachwidrigen und gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt werden. Die Bezeichnung eines Bieterkonzepts als “weniger flexibel” ist dabei keine sachfremde Erwägung. (Rn. 229 und 254) (redaktioneller Leitsatz)
3 Ein Angebot, welches einen Preisabstand in Höhe von 20 % zum nächstniedrigen Angebot hat, darf nicht automatisch von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden. Liegt ein ungewöhnlich niedriges Angebot vor, muss die Vergabestelle vom Bestbieter Aufklärung über seine Preise verlangen. Die Vergabestelle ist jedoch auch nicht gehindert, den Zuschlag auf ein unauskömmliches Angebot zu erteilen, wenn der betreffende Bieter mit der Preisgestaltung wettbewerbskonforme Ziele verfolgt. (Rn. 275 – 276) (redaktioneller Leitsatz)
4 Die Angemessenheit des Angebotspreises ist anhand feststehender, gesicherter Tatsachengrundlagen durch eine Betrachtung des Preis-Leistung-Verhältnisses innerhalb des vom Ausschluss bedrohten Angebots zu ermitteln. Der Gesamtpreis des Angebots ist in Relation zum Wert der angebotenen Leistung oder Lieferung zu setzen. Nur wenn sich ergibt, dass der Wert der Leistung oder Lieferung zum Gesamtbetrag die Gegenleistung in einem beachtlichen Missverhältnis steht, kann von einer Unangemessenheit des Preises gesprochen werden. (Rn. 280) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle und der Beigeladenen.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle und die Beigeladene war notwendig.
4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt …,- €. Auslagen sind nicht angefallen.

Gründe

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.
b) Die VSt ist Sektorenauftraggeber nach § 100 GWB.
c) Bei den ausgeschriebenen Dienstleistungen im Bereich der Entsorgung von Abfällen, die auf den Offshore Plattformen … in ungefährlicher und gefährlicher Form anfallen, handelt es sich um eine Sektorentätigkeit im Sinne von § 102 GWB, § 1 SektVO.
d) Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert n. § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB, § 2 SektVO, Die Dienstleistung liegt über dem Schwellenwert für Sektorentätigkeiten von 418,000 EUR n. Art 15 der RL 2014/25/EU.
e) Die ASt ist antragsbefugt. Sie hat i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB vorgetragen, dass sie ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat, und eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht. Sie hat geltend gemacht, dass ihr durch den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Im Rahmen der Zulässigkeit sind an die Antragsbefugnis keine allzu hohen Anforderungen geknüpft.
f) Die ASt hat mit den Schreiben vom 8.5.2018 rechtzeitig nach Erhalt des Vorabinformationsschreibens vom 4.5.2018 den Ausschluss ihres Angebots bzw. die Bewertung ihres Angebots gerügt.
Nicht rechtzeitig erfolgte die Rüge der Vergabeunterlagen hinsichtlich der Zuschlagskriterien bzw. der Bewertungsvorgaben.
Soweit die ASt nun einbringt, dass die Zuschlagskriterien bzw. die Bewertungsvorgaben nicht ausreichend, unklar oder intransparent seien, hätte sie dies bis zum Ende der Bewerbungs/-Angebotsfrist rügen müssen. Dies gilt sowohl für das Vorbringen, dass die Umrechnungsformel für das Kriterium Preis nicht bekannt gemacht worden sei, als auch für das Vorbringen, dass ein Zielerreichungsgrad für die einzelnen Zuschlagskriterien und eine Punkteskala für die Bewertung nicht bekannt gemacht worden seien.
Gem. § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, bis spätestens zum Ablauf der Frist zur Bewerbung/Angebotsabgabe zu rügen.
Aus den Vergabeunterlagen waren die einzelnen Bewertungskriterien bekannt. Aus den Vergabeunterlagen ergab sich jedoch kein Bewertungsschema, kein Zielerreichungsgrad für die einzelnen Zuschlagskriterien und keine Punkteskala für die Bewertung der Kriterien. Dies war für jeden Bieter erkennbar. Indem die ASt eine Bewerbung und ein Angebot abgab, ohne dies zu rügen, ist ihre Rüge dahingehend nun präkludiert.
Insbesondere kann sich die Antragstellerin nicht darauf berufen, dass sie das Fehlen einer Preisumrechnungsformel, eines jeweiligen Zielerreichungsgrades und einer Bewertungsskala ohne anwaltliche Beratung nicht erkennen konnte. Der Antragstellerin ist bekannt, dass es sich um einen Wettbewerb handelt, bei dem mehrere Bieter Angebote abgeben, die anschließend durch eine Bewertung seitens der Vergabestelle in eine Reihenfolge gebracht werden müssen. Aus den Unterlagen war eindeutig ersichtlich, dass die von ihr nun gerügten Aspekte nicht enthalten sind. Dennoch hat die Antragstellerin eine Kalkulation vorgenommen ohne sich mit den genannten Aspekten der Bewertung und dem nun geforderten Zielerreichungsgrad zu befassen. Es handelt sich hier um Maßgaben, die für die Antragstellerin beim Erstellen ihres Angebotes erkennbar waren.
Auch hinsichtlich des Vorbringens, die Vergabestelle habe in dem Verhandlungsleitfaden mit dem Wortlaut „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ entgegen der vorher bekannt gemachten Zuschlagskriterien eine reine Preiswertung angekündigt, ist die Rüge nicht rechtzeitig erfolgt. Der vermeintliche Widerspruch zwischen der Bekanntgabe und den Passus aus dem Verhandlungsleitfaden war für jeden Bieter allein mit Lesen des Textes erkennbar.
g) Zum Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrags am 11.5.2018 war auch die 15-Tages-Frist gem. § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB nicht abgelaufen, die der ASt nach der Rügezurückweisung 9.5.2018 zur Verfügung steht.
h) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB.
2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Bewertung der Angebote verletzt die ASt nicht in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB.
a) Die Bewertung der Angebote erfolgte im Rahmen der bekannt gemachten Zuschlagskriterien, sowie im Rahmen der bekannt gemachten Gewichtung der Kriterien. Bei der Bewertung der Kriterien „Preis“, „Einhaltung Spezifikation/technisches Konzept“, „Vertragsbedingungen“ und „SHE-Konzept“ hat die VSt im Rahmen ihres Beurteilungsspielraumes gehandelt.
aa) Der EuGH setzt als Maßstab für die Bewertung und Einstufung der Angebote an, dass bei der Bewertung keine Veränderung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung erfolgen darf. Hingegen sei die VSt nicht verpflichtet, den potentiellen Bietern bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen (EuGH, Urteil vom 14.7.2016, C-6/15).
Die VSt hat in den Vergabeunterlagen die Zuschlagskriterien Preis, Einhaltung Spezifikation/technisches Konzept, Vertragsbedingungen und SHE-Konzept, bekannt gemacht. Gleichzeitig hat sie die Gewichtung dieser Kriterien angegeben (30 % – 30 % – 30 % – 10 %).
bb) Die Bewertung des Angebots der ASt hinsichtlich der Zuschlagskriterien Preis, Einhaltung Spezifikation/technisches Konzept, Vertragsbedingungen und SHE-Konzept, ist nicht zu beanstanden.
Die Vergabekammer prüft die Bewertung der VSt nur daraufhin, ob diese ihren Beurteilungsspielraum verletzt hat. Sie ersetzt insbesondere nicht die Wertung der VSt durch eine eigene Wertung.
Die Wertungsentscheidung muss den an sie zu stellenden vergaberechtlichen Anforderungen genügen. Dazu gehört, dass das vorgeschriebene Verfahren für die Bewertung eingehalten und der Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wird sowie die von der Vergabestelle selbst aufgestellten Vorgaben beachtet und keine sachwidrigen und gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßenden Erwägungen angestellt werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.3.2017 – Verg 39/16).
cc) Die VSt hat sich vorliegend an die von ihr aufgestellten Vorgaben, Zuschlagskriterien und Gewichtungen gehalten.
Zwar sind die vorab bekannt gegebenen Zuschlagskriterien sehr allgemein gehalten und ein Bewertungsschema wurde nicht bekannt gemacht. Jedoch ist die Rüge der genannten Auswahlkriterien insoweit präkludiert und nicht mehr Verfahrensgegenstand (vgl. unter 1.f). Der Antragsgegner hat sich somit in diesem Bereich einen Freiraum verschafft (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 10.8.2017, Verg 3/17).
Ersichtlich erfolgt die Punktevergabe auf der Grundlage einer wertenden Beurteilung des Entscheidungsträgers. Dass bei den Vorgaben, wie bei jeder Wertung, subjektive Komponenten (im Sinne von Einschätzungen, nicht im Sinne von willkürlichen persönlichen Präferenzen) eine wesentliche Rolle spielen, ist offensichtlich (vgl. auch OLG München, a.a.O.).
Auch ohne Vorgabe eines Bewertungsschemas bzw. eines Punkteschemas ist aus den Vergabeunterlagen ersichtlich, dass die Bieter die Preisblätter, einen gegebenenfalls angepassten Vertragsentwurf, ein technisches Konzept und ein SHE-Konzept einzureichen haben.
Zwar sind keine Unterkriterien und kein Zielerreichungsgrad benannt, jedoch ist aus der Leistungsbeschreibung Ziffer 6 ff ersichtlich, was die Vergabestelle jedenfalls erwartet. Insbesondere spricht die Leistungsbeschreibung in Ziffer 6.2 „Konzeption“ von der Erwartung des Auftraggebers, dass der Auftragnehmer ein praktikables Gesamtkonzept für den Einsatz von Transporteinheiten, deren Beförderung sowie die Abfallbehandlung bzw.-Beseitigung vorlegt. Dort sind die vorgegebenen Randbedingungen und Inhalte dargestellt. Auch Ziffer 6.3-6.9 der Leistungsbeschreibung legt die vom Auftraggeber erwarteten Maßgaben dar.
In Ziffer 8.4 „SHE-Richtlinie“ ist vorgegeben, dass die Bestimmungen aus der aktuell gültigen SHE-Richtlinie des Auftraggebers zu beachten sind, der Auftragnehmer, seine Mitarbeiter und gegebenenfalls eingesetzte Nachunternehmer sich mit der Richtlinie des Auftraggebers vertraut zu machen haben, und der Auftragnehmer zu gewährleisten hat, dass die Informationen für die Mitarbeiter verfügbar sind.
In Ziffer 9.1 legt die Vergabestelle fest welche Dokumente mit dem Angebot einzureichen sind, hier unter anderem in Nr. 5. die Vorstellung der Unternehmenskonzepte zur Arbeitssicherheit.
Soweit die Bieter ihre Konzepte für die Erfüllung der Qualitätskriterien schriftlich darstellen sollen, hat der Wettbewerb partiell das Gepräge eines Vergabeverfahrens mit funktionaler Leistungsbeschreibung (Vgl. BGH, Beschluss vom 4.4.2017 – X ZB 3/17).
Es ist der VSt vorliegend somit nicht verwehrt, die Konzepte an subjektiven Komponenten zu messen.
dd) Aus dem Vergabevermerk vom 4.5.2018 ergibt sich, dass die VSt für die Zuschlagskriterien für beide Bieter jeweils Rangfolgen gebildet hat und diese mit der jeweiligen Gewichtung multipliziert hat. In der mündlichen Verhandlung teilt die Vergabestelle mit, dass sie auf eine detaillierte Bewertung nach Matrix und Umrechnungsformel verzichtet habe, nachdem nur 2 Bieter zu bewerten waren und die Beigeladene mit ihrem Angebot bei allen Zuschlagskriterien auf Rang 1 landete.
Diese Bewertungsmethode ist vorliegend per se nicht zu beanstanden. Etwas anderes kann zwar gelten, wenn die Beigeladene mit ihrem Angebot nicht bei allen Zuschlagskriterien auf Rang 1 liegen würde, sondern ein knapperes Wertungsergebnis vorliegt. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.
Die Wertung der Angebote ist nicht zu beanstanden und daher nicht anzupassen.
Die Wertung erfolgte sachgerecht, der Sachverhalt wurde vollständig und zutreffend ermittelt und es wurden die von der Vergabestelle selbst aufgestellten Vorgaben beachtet.
ee) Die VSt durfte bei der Bewertung auf sachgerechte Erwägungen abstellen. Sie war insbesondere nicht verpflichtet, sämtliche Erwartungen korrelierend zur Bewertung vorab zu beschreiben.
Eine Forderung nach Unterlegen der Höchstpunktzahl mit konkretisierenden Informationen zu den von der Antragsgegnerin mit der Erfüllung der Kriterien verbundenen Erwartungen würde die Antragsgegnerin dazu zwingen, Aufgaben zu übernehmen, deren Lösung sie im Rahmen der funktionalen Ausschreibung in vergaberechtlich unbedenklicher Weise auf die Bieter delegieren wollte (Vgl. BGH, Beschluss vom 4.4.2017 – X ZB 3/17). Insoweit ist die Rüge zudem präkludiert (vgl. unter 1.f).
ff) Im Übrigen ist nicht festzustellen, dass bei der Bewertung innerhalb der Zuschlagskriterien Erwägungen eingeflossen sind, die nicht sachgerecht sind, der Sachverhalt nicht zutreffend ermittelt wurde oder die Vergabestelle selbst aufgestellte Vorgaben nicht beachtet hat.
aaa) Die Bewertung des Kriteriums Vertragsbedingungen ist nicht zu beanstanden.
Die Antragstellerin kann nicht durchdringen mit ihrem Vorbringen, dass die Vertragsbedingungen fehlerhaft bewertet wurden.
Die negative Bewertung der geänderten Subunternehmerregelung und … ist sachgerecht. Der ursprüngliche Vertragsentwurf wurde von Seiten der Antragstellerin zulasten der Vergabestelle jeweils abgeändert. Es erscheint weder willkürlich noch unvorhersehbar, dass eine Regelung zulasten des ursprünglichen Entwurfes Konsequenzen in der Bewertung hat. Hingegen überzeugt es nicht, dass die Antragstellerin in ihrem Vortrag eine positive Bewertung für Verbesserungen des Vertragsentwurfes zu Gunsten der Vergabestelle fordert. Die Antragstellerin hat weder eine konkrete Verbesserung des Vertragsentwurfes vorgetragen, noch ist es zwingend erforderlich, dass die Vergabestelle über die neutrale Bewertung hinausgeht, wenn das nicht ihrem Bewertungsmaßstab entspricht.
Eine fehlerhafte Bewertung ist ebenfalls nicht ersichtlich soweit die Antragstellerin moniert, dass der Vergabevermerk vom 4.5.2018 in seinem Wortlaut den juristischen Vergleich auf die bedeutsamen rechtlichen Regelungskomplexe Vertragserfüllung, Haftung und Vertragsstrafen konzentriert. Aus dem Vermerk in seiner Gesamtheit ist ein Widerspruch innerhalb der Wertung nicht zu erkennen. Die Bewertung nennt alle Aspekte einzelnen, die eine negative Bewertung zur Konsequenz hatten. Die Konzentration des juristischen Vergleichs auf bestimmte Themenbereiche ist darüber hinaus nicht ausgeschlossen. Einen konkreten Widerspruch hat die Antragstellerin hier auch nicht aufgezeigt.
Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle bei ihrer Wertung die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze des § 97 GWB, insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot, die auch im Vergabeverfahren nach der SektVO entsprechend gelten, verletzt hat.
Die Vergabestelle hat die Zuschlagskriterien bereits in der Bekanntmachung benannt. Sie führt die Vertragsbedingungen als Zuschlagskriterien mit einer Gewichtung von 30 % auf. Somit hat sie von Beginn an deutlich gemacht, dass die Vertragsbedingungen in der Verhandlung bis zu einem gewissen Grad disponibel sind und unterschiedlich bewertet werden.
Hiervor verschließt sich die Antragstellerin, wenn sie nun vorträgt, dass sie nicht mit einer Bewertung der Vertragsbedingungen gerechnet hat. Sie hat diese Vorgabe weder gerügt (vgl. unter 1.f), noch erfährt sie hierdurch eine Ungleichbehandlung zu den anderen Bietern bzw. ein intransparentes Verfahren.
bbb) Die Bewertung des Kriteriums Einhaltung Spezifikation/technisches Konzept ist nicht zu beanstanden.
Die Bezeichnung des Konzepts der Antragstellerin als „weniger flexibel“ und „mit weniger Spielraum (…) für Änderungen“ stellt keine sachfremde Überlegung dar. Die Regelung in Ziffer 6.2 über Änderungen am Konzept steht hiermit nicht im Widerspruch. Die Vergabestelle ist nicht gehindert, den Aspekt der Flexibilität und Adaptierbarkeit eines Konzepts in ihre Bewertung einzubeziehen, der über die konkrete Regelung in Ziffer 6.2 hinausgeht.
Die Erfahrungen der Antragstellerin aus dem vorhergehenden Auftrag sind ersichtlich nicht negativ bewertet worden. Es ist nicht zu beanstanden, dass hier jedoch auch eine positive Bewertung nicht erfolgte. Die Erfahrungen aus dem vergangenen Auftrag und die momentane Auftragsdurchführung sind für das streitige Verfahren nicht relevant. Der Vergabestelle kam es laut Vergabevermerk für die Bewertung auf den Aspekt Verbesserungsvorschläge und Änderungswünsche an. Allein dieser Aspekt ist bewertet worden. Ebenso ist die Bewertung der Container sachgerecht.
Die Vergabestelle hat in Ziffer 6.2.1 für bestimmte Abfallarten geschlossene 10 Fuß Container gefordert. Im Übrigen hat sie gefordert dass die Größe von 20 Fuß von Behältern und Containern nicht überschritten werden darf wegen der beschränkten Platzverhältnisse. Sie fordert zudem, dass das Konzept möglichst wenige Kranhübe am Seehafen und an den Plattformen verursacht. Ein Widerspruch, wie ihn die Antragstellerin vorträgt, kann hier nicht gesehen werden. Die Vergabestelle trägt in der mündlichen Verhandlung vor, dass hinsichtlich der geforderten 10 Fuß Container keine Negativbewertung erfolgte. Lediglich die Mehrzahl an Kranhüben durch … sei negativ bewertet worden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vergabevermerk vom 4.5.2018. Diese Bewertung ist nachvollziehbar, erfolgt auf dem zutreffend ermittelten Sachverhalt und ist weder willkürlich noch widersprüchlich.
Die Negativbewertung des fehlenden Behältertrackings im Angebot der Antragstellerin ist sachgerecht.
Aus dem Vergebevermark ergibt sich, dass die Antragstellerin dem Behältertracking ablehnend gegenübersteht. Die negative Bewertung dieses Aspektes steht nicht im Widerspruch zur Regelung in Ziffer 6.5 der Leistungsbeschreibung, die regelt dass die benötigte Software für das Nachverfolgungssystem von dem Auftraggeber zur Verfügung gestellt wird. Die Vergabestelle regelt hier gerade, dass eine solche Nachverfolgung zum Einsatz kommen soll. Insbesondere liegt das Leistungsbestimmungsrecht über eine solche Leistung bzw, deren Zweckmäßigkeit allein bei der Vergabestelle und nicht bei den Bietern. Die Ablehnung eines solchen Systems führt daher nachvollziehbar zu einer schlechteren Bewertung.
Sachgerecht ist ebenfalls die Bewertung zu den freiwilligen Rücknahmesystemen für … Die Vergabestelle ist nicht gehindert negativ zu bewerten, dass die Antragstellerin die freiwilligen Rücknahmesysteme nicht angesprochen hat. Zwar kennen die Bieter den Hersteller zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht konkret, jedoch hat sich die Antragstellerin mit diesem Aspekt in ihrem Angebot nicht auseinandergesetzt. Bei der Wertung darf die Vergabestelle subjektive Komponenten (im Sinne von Einschätzungen, nicht im Sinne von willkürlichen persönlichen Präferenzen) maßgeblich beachten (vgl. unter cc). In diesem Rahmen hält sich die vorliegende Bewertung.
Weiterhin ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle hinsichtlich der aufgezeigten Abfallwege und Entsorgungsverfahren eine negative Bewertung getroffen hat.
Der Vergabestelle kam es nicht allein auf die Abfallpässe an und auch nicht darauf, dass der Bieter konkrete Deklarationsanalysen vorweg nimmt, wie sie in der mündlichen Verhandlung vorträgt, Sie habe hingegen eine Beschreibung der regulären Abfallwege entsprechend der Ausschreibung erwartet. Diese Erwartung ist sachgerecht.
Dem Vergabevermerk ist zu entnehmen, dass die Antragstellerin hinsichtlich der Abfallhierarchie die höherwertigen stofflichen Verwertungsverfahren weniger geplant hat. Dies hat zu einer negativen Bewertung geführt. Es ist vorliegend nicht ersichtlich, dass die Vsrgabestelle hier die gesetzlichen Ausnahmeregelungen der Abfallhierarchie ebenfalls negativ bewertet hat. Stattdessen regelt Ziffer 6.6. Pos 04 gerade, dass eine stoffliche Verwertung nur vorzuziehen ist, soweit dies für die jeweilige Abfallart möglich ist. Die Vergabestelle hat sich daher auch hier im Rahmen ihres Beurteilungsspielraumes bewegt.
Der Vortrag der Antragstellerin, die Vergabestelle habe diverse Doppelbewertungen vorgenommen, findet keine Bestätigung.
Der schriftsätzliche Verweis auf Ziffer 6.9 der Leistungsbeschreibung, bei dem es um das Notfallkonzept geht, belegt nicht die Bewertung dieses Aspektes sowohl im technischen Konzept als auch im SHE-Konzept. Der Vergabevermerk zum Zuschlagskriterium technisches Konzept macht das Notfallkonzept gerade nicht zum Gegenstand der Bewertung.
Auch eine doppelte Bewertung hinsichtlich … bestätigt sich nicht. Der Aspekt … wurde, so die Dokumentation, unter dem Zuschlagskriterium Vertragsbedingungen gewertet. Innerhalb des technischen Konzeptes ist der Aspekt … hingegen nicht als Wertungsaspekt aufgeführt, sondern als Begründung hinsichtlich der Verfügbarkeit des …
Die Antragstellerin dringt auch nicht durch mit dem Vorwurf der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien. In dem Vergabevermerk unter dem Zuschlagskriterium technisches Konzept hat die Vergabestelle im Fließtext vermerkt, dass beide Bieter einen technisch geeigneten Eindruck vermittelten. Inwieweit sich aus dieser zusammenfassenden Feststellung eine fehlerhafte Wertung ergeben soll, ist nicht ersichtlich.
Auch das Vorbringen der Antragstellerin, dass bei dem Zuschlagskriterien Einhaltung Spezifikation/technisches Konzept nichts anderes bewertet werden dürfe außer die „Einhaltung“ der Vorgaben, überzeugt nicht. Bei einem Konzept handelt es sich gerade um einen individuellen Vorschlag des Bieters. Davor verschließt sich die Antragstellerin. Den Bietern war jedoch von Anfang an erkenntlich, dass es sich hier um ein Zuschlagskriterium handelt, bei dem jeder Bieter gehalten ist seine Lösungsvorschläge in das Vergabeverfahren, im Rahmen der vergaberechtlichen Möglichkeiten, einzubringen. Hiergegen spricht auch nicht, dass die Bieter darüber hinaus, wie in der Bezeichnung gefordert, die Spezifikationen einzuhalten haben.
ccc) Die Bewertung des Kriteriums SHE-Konzept ist nicht zu beanstanden.
Die Vergabestelle hat eine negative Bewertung für das Konzept der Antragstellerin vorgenommen, weil das Konzept nicht projektspezifisch ist. Die Antragstellerin bestreitet, dass ein auftragsspezifisches Konzept gefordert war. In Ziffer 9.1.5 fordert die Vergabestelle die Überreichung eines Unternehmenskonzeptes zur Arbeitssicherheit mit dem Angebot. Sie konkretisiert dieses indem sie die inhaltlichen Vorgaben „Gefährdungsbeurteilungen, Checkliste zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Verladung oder Berichtswesen im Falle von unsicheren Zuständen inklusive Gegenmaßnahmen“ vorgibt. Es ist nachvollziehbar, dass die Vergabestelle ein projektspezifisches Konzept hierzu höher bewertet als ein allgemein vorhandenes Konzept eines Bieters, das nicht speziell auf den Auftrag ausgelegt ist, bzw. Nachunternehmer nicht einbezieht. Hierbei handelt es sich um eine sachgerechte Bewertung.
ddd) Die Bewertung des Kriteriums Preis ist nicht zu beanstanden.
Die Vergabestelle hat nur die von ihr ausgereichten Preisblätter zur Wertung herangezogen. Geänderte Preisblätter sind aus der Wertung auszuschließen, da sie die Vergabeunterlagen unzulässig ändern. Die Preisblätter waren fest vorgegeben und nicht zur Disposition der Bieter gestellt.
Obwohl die Vergabestelle keine Umrechnungsformel benutzt hat um die Angebotspreise der beiden Bieter zu vergleichen, sondern nur eine Rangfolge gebildet hat, ist dies vorliegend nicht zu beanstanden. Nachdem das Angebot der Antragstellerin bei allen vier Zuschlagskriterien auf Rang 2 liegt wäre eine einzeln differenzierende Wertung eine reine Förmelei (vgl. unter dd).
b) Die Antragstellerin dringt nicht durch mit ihrem Vortrag in der mündlichen Verhandlung, dass es sich bei Angebot der Beigeladenen um ein ungewöhnlich niedriges Angebot handelt, welches auszuschließen ist.
aa) Gemäß § 54 Abs. 1 Sekt VO verlangt der Auftraggeber vom Bieter Aufklärung, wenn der Preis eines Angebotes im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint. Gemäß § 54 Abs. 3 Satz 1 Sekt VO darf der Auftraggeber den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen, wenn er nach der Prüfung gemäß Abs. 1 die geringe Höhe des angebotenen Preises nicht zufriedenstellend aufklären kann.
Jedoch auch ein Angebot, welches einen Preisabstand in Höhe von 20-% zum nächstniedrigen Angebot hat, darf keinesfalls automatisch von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden (Dicks für die entsprechende Norm in der VgV in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 60 VgV, Rn 8). Liegt nach Ansicht des öffentlichen Auftraggebers ein ungewöhnlich niedriges Angebot vor, muss er vom Bestbieter Aufklärung über seine Preise verlangen. Dem Bieter muss die Möglichkeit gegeben werden, nachzuweisen, dass er in der Lage ist, die ausgeschriebene Leistung ordnungsgemäß erbringen zu können (Wagner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 60 VgV, Rn 14 f).
Im Ergebnis ist die Vergabestelle nicht gehindert, den Zuschlag sogar auf ein unauskömmliches Angebot zu erteilen, wenn der betreffende Bieter mit der Preisgestaltung wettbewerbskonforme Ziele verfolgt (Dicks für die entsprechende Norm in der VgV in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 60 VgV, Rn 25).
Der Preisabstand zwischen den beiden Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen beträgt über 20 %.
Aus der Vergabeakte ist jedoch auch die Summe des geschätzten Ausschreibungsvolumens ersichtlich. Hier ist augenfällig, dass sich das Angebot der Antragstellerin hingegen mehr als 20 % über dieser Schätzung findet. Es könnte sich somit bei dem Angebot der Antragstellerin gleichermaßen um ein Überkostenangebot handeln. Dies ist vorliegend jedoch nicht von Bedeutung.
bb) Vorliegend hat die Beigeladene der Vergabestelle im Rahmen des Verhandlungsverfahrens ausreichend nachgewiesen, dass sie in der Lage ist, die ausgeschriebene Leistung ordnungsgemäß erbringen zu können.
Die Angemessenheit des Angebotspreises ist anhand feststehender, gesicherter Tatsachengrundlagen durch eine Betrachtung des Preis-Leistung-Verhältnisses innerhalb des vom Ausschluss bedrohten Angebots zu ermitteln. Der Gesamtpreis des Angebots ist in Relation zum Wert der angebotenen Leistung oder Lieferung zu setzen. Nur wenn sich ergibt, dass der Wert der Leistung oder Lieferung zum Gesamtbetrag die Gegenleistung in einem beachtlichen Missverhältnis steht, kann von einer Unangemessenheit des Preises gesprochen werden (Dicks, a.a.O., Rn 29).
Im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens war von den Bietern die Einhaltung der Spezifikationen sowie ein technisches Konzept darzulegen. Weiterhin waren Preisblätter für Langzeit- und Kurzzeitmiete abzugeben unter anderem aufgeschlüsselt nach den Abfallarten. Auch das SHE-Konzept sowie der Vertragsvorschlag der Bieter war der Vergabestelle darzulegen. Mit der Beigeladenen fanden am 25. und 26.4.2018 Verhandlungsgespräche über das Angebot, die Spezifikationen, das technische Konzept, das Preisangebot, das SHE-Konzept und den Vertragsvorschlag statt.
Aus dem Vergabevermerk ist ersichtlich, dass die Vergabestelle aus dem Angebot der Beigeladenen und den Verhandlungsgesprächen die für sie notwendigen Informationen zur Beurteilung des Preis-Leistungs-Verhältnisses eingeholt hat. Unter eingehender Betrachtung der preislichen Darstellung und der dargelegten technischen und vertraglichen Maßgaben der Beigeladenen kommt die Vergabestelle zu dem Schluss, dass die Beigeladene in der Lage ist die ausgeschriebene Leistung ordnungsgemäß zu erbringen.
cc) Die Unverhältnismäßigkeit des Preises unterliegt der wertenden Betrachtung des Auftraggebers. Kann der Bieter nachvollziehbar erklären, aufgrund sach- und/oder unternehmensbezogener, wettbewerbsorientierter Gründe günstiger als das Bieterumfeld kalkuliert zu haben (zum Beispiel wegen effizienteren Arbeitsmethoden oder Betriebsabläufe, preisgünstige Bezugsquellen, der Absicht der bloßen Erzielung eines Deckungsbeitrages zu den Geschäftskosten oder ein Vorstoß in einen neuen Markt), ist bei wertender Betrachtung kein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung gegeben. Dies hat auch bei Unterkostenangeboten sowie erst recht dann zu gelten, wenn der Angebotspreis aufgrund der vom Bieter glaubhaft geleisteten Auskunft nach den Marktgegebenheiten nicht als ungewöhnlich niedrig bezeichnet zu werden verdient (Dicks für die entsprechende Norm in der VgV in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 60 VgV, Rn 29).
Die preislichen Unterschiede zwischen den Angeboten und ihrer Hintergründe sind im Einzelnen in der Vergabeakte dokumentiert. Die Vergabestelle hat die Entscheidung ersichtlich auf gesicherter Tatsachengrundlage getroffen. Es ist kein Hinweis ersichtlich, dass das Angebot der Beigeladenen nach Aufklärung in den Verhandlungsgesprächen als ungewöhnlich niedrig erscheint, bzw. ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung gegeben ist.
dd) Im Übrigen liegt der Gesamtpreis des Angebots der Antragstellerin deutlich weiter entfernt von der Schätzung des Ausschreibungsvolumens durch die Vergabestelle, als der Gesamtpreis des Angebots der Beigeladenen. Auch dies spricht gegen ein Unterkostenangebot.
c) Die Antragstellerin dringt weiterhin nicht durch mit ihrem Vortrag, dass eine fehlende Dokumentation der Eignung die Wiederholung des Verfahrens zu Folgen haben muss. Zum einen ist aus den Vergabeunterlagen erkennbar, dass die Vergabestelle die Eignung der Bieter anhand der Teilnahmeanträge geprüft hat. Auf Seite 2 des Vergabevermerks vom 4.5.2018 dokumentiert die Vergabestelle, dass bei den Bewerbern nach Abgabe der Teilnahmeanträge verschiedene Nachforderungen erfolgt sind. Auf Seite 4 des Vergabevermerks dokumentiert die Vergabestelle, dass beide Bieter ausschreibungskonform angeboten haben und einen technisch geeigneten Eindruck vermitteln.
Zum anderen wäre es eine reine Förmelei das Verfahren zu wiederholen, soweit eine Eignungsprüfung vorliegend nicht im Einzelnen dokumentiert ist. Es bestehen vorliegend von keiner Seite konkrete Zweifel an der Eignung der beiden Bieter. Eine fehlende Dokumentation kann im Rahmen des Verfahrens geheilt werden, indem die Vergabestelle deutlich macht, dass sich mit der Eignung der Bieter ausreichend auseinandergesetzt hat. Dies ist vorliegend in ausreichendem Maße erfolgt.
d) Die fehlende Unterschrift von einem Teilnehmer am Verhandlungsgespräch auf seitens der Vergabestelle hat ebenfalls keine Wiederholung des Verfahrens zur Folge.
Am Ende des Vergabevermerks vom 4.5.2018 ist vermerkt, dass das Verhandlungsteam bestehend aus vier Personen die Beigeladene als Zuschlagsempfängerin empfiehlt. Der Vermerk ist mithin von drei dieser Personen unterschrieben. Die betreffende Person war laut Vergabestelle an einem der beiden Verhandlungstage zugegen. Sie habe die Empfehlung mitgetragen, sei jedoch zur Unterschrift vermutlich im Urlaub gewesen.
Der Vergabevermerk dient lediglich der Dokumentation der Entscheidungsfindung. Die Entscheidung selbst ist durch Geschäftsführer, Vorstand zu treffen. Eine fehlende Unterschrift von mitwirkenden Personen bei der Empfehlung macht die Entscheidung nicht fehlerhaft. Die betreffende Person hat sich auskunftsgemäß sowohl an der Verhandlung als auch an der Empfehlung beteiligt. Auf die Unterschrift kommt es daher nicht mehr an.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.
a) Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens, weil sie mit ihren Anträgen unterlegen ist (§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB).
b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt und der BGl ergibt sich aus § 182 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 GWB. Die BGl hat einen Antrag gestellt und damit ein Kostenrisiko übernommen, Sie ist erhält daher im Umkehrschluss ihre Aufwendungen erstattet, da sie mit ihrem Antrag erfolgreich ist.
c) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die VSt und die BGl notwendig (§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.). Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der VSt und der BGl nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen.
d) Die Gebühr war nach § 182 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Angebotssumme der ASt für eine 3 jährige Beauftragung und eine optionale Verlängerung des Auftrages um 2 Jahre und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtcs eine Gebühr in Höhe von … €. Hierbei ist die Auftragssumme für 3 Jahre voll angerechnet und die Auftragssumme für ein viertes optionales Jahr zu 50 % (Auftragswert für 48 Monate i.S.d. § 2 Abs. 11 SektVO).
Der geleistete Kostenvorschuss von 2.500,-€ wird mit der zu zahlenden Gebühr verrechnet. Eine Kostenrechnung an die ASt in Höhe des Differenzbetrages von … € wird nachgereicht.