Baurecht

Aktenzeichen  RMF-SG 21-3194-4-41

Leitsatz

Tenor

1. Der Antrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle.
3. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst.
4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle war notwendig.
5. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt …,- €.
Auslagen sind nicht angefallen.

Gründe

1. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig und unbegründet.
a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.
b) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach § 99 GWB.
c) Bei dem ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB.
d) Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert, § 106 Abs. 1 GWB.
e) Die ASt hat mit Schreiben vom 31.7.2019 rechtzeitig nach Erhalt des Informationsschreibens gemäß § 134 GWB vom 25.7.2019 die beabsichtigte Vergabeentscheidung gerügt.
f) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB.
g) Die ASt ist nicht mehr antragsbefugt.
Zwar hat sie i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB vorgetragen, dass sie ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat, und eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht. Sie hat geltend gemacht, dass ihr durch den Ausschluss ihres Angebotes ein Schaden zu entstehen droht.
Die Antragstellerin ist jedoch nicht der Aufforderung der Vergabestelle vom 25.7.2019 gefolgt, der Verlängerung der Bieterfrist bis zum 6.8.2019 zuzustimmen. Die Bieterfrist wurde zuletzt auf Anfrage der Vergabestelle vom 27.6.2019 mit Zustimmung der Antragstellerin vom 28.6.2019 bis 28.7.2019 verlängert.
Mangels Zustimmung der Antragstellerin zur Verlängerung der Bindefrist, ist diese am 28.7.2019 ausgelaufen.
Das Interesse an der Auftragsvergabe ist eine Sachentscheidungsvoraussetzung und muss während des gesamten Verfahrens vorhanden sein. Erforderlich ist ein unbedingtes Interesse. Stimmt ein Bieter, trotz Anfrage der Vergabestelle, der Verlängerung der Bieterfrist nicht zu, bringt er unmissverständlich zum Ausdruck, dass er sich an sein Angebot nicht mehr gebunden fühlt. Dies ist mit der Annahme eines Interesses i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB nicht zu vereinbaren (Summa in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 160 GWB, Rn. 76/80).
Vorliegend hat die Antragstellerin kein unbedingtes Interesse zum Ausdruck gebracht. Sie hat die Bindefrist trotz Aufforderung durch die Vergabestelle zur Verlängerung auslaufen lassen.
Entgegen der Fallkonstellation des OLG München vom 11.5.2007 (Verg-4/07) liegt vorliegend keine konkludente Verlängerung der Bindefrist durch die Antragstellerin vor. In dieser Fallkonstellation hat die Vergabestelle die Antragstellerin gerade nicht ausdrücklich zur Verlängerung der Bindefrist aufgefordert.
Der Vortrag der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren, sie habe eine entsprechende Zustimmungserklärung über die Plattform hochgeladen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Der Vortrag der Antragstellerin ist unsubstantiiert. Es ist nicht vorgetragen, wann eine solche Zustimmungserklärung hochgeladen wurde und mit welchem Wortlaut. Das Risiko der fehlerhaften Übermittlung einer elektronischen Erklärung trägt zudem der Erklärende (VK Südbayern, 19.03.2018 – Z3-3194-1-54-11/17).
Die Zustimmungserklärung zur Bindefristverlängerung vom 6.8.2019 erfolgte nach Ablauf der Bindefrist und verlängert die abgelaufene Bindefrist nicht.
Es kann der Vergabestelle nicht zugemutet werden, dass nach ausdrücklicher Aufforderung zur Bindefristverlängerung, der Bieter seine Zustimmung nicht erteilt, und diese zu einem späteren Zeitpunkt einseitig verlängern kann. Der Bieter hätte es somit in der Hand, sich zwar nicht mehr an sein Angebot zu binden, sich aber offenzuhalten, ob er den Zuschlag der Vergabestelle zu einem späteren Zeitpunkt annimmt. Damit wäre die Vergabestelle im Vergabeverfahren voll und ganz von der späteren Entscheidung des Bieters abhängig. Der Bieter könnte, zu einem späteren Zeitpunkt frei entscheiden, ob er noch für die Vergabestelle tätig werden möchte oder lieber doch nicht. Dies widerspricht dem Grundsatz des Vergaberechts. Das Vergabeverfahren endet grundsätzlich mit dem Zuschlag. Dies kann sich allenfalls umkehren, wenn die Vergabestelle von sich aus nicht zur Bindefristverlängerung auffordert. Fordert die Vergabestelle jedoch zur Bindefristverlängerung auf, ist kein Raum mehr für eine Ausnahme von dem Grundsatz. Der Bieter ist insoweit nicht schützenswert. Es ist kein Grund ersichtlich eine Missbrauchsmöglichkeit zu eröffnen und das Vergabeverfahren hinsichtlich der Bindung an die Angebote unsicher zu stellen.
Im Ergebnis ist diese Frage nicht entscheidungserheblich, da der Antrag ebenfalls unbegründet ist.
2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.
Die Durchführung des Vergabeverfahrens verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB.
Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin ist nicht zu beanstanden.
a) Die Vergabestelle durfte das Angebot der Antragstellerin wegen Nichtbeachtung zwingender Kalkulationsvorgaben ausschließen. Weicht ein Bieter von den Kalkulationsvorgaben nach den Vergabeunterlagen ab, so besteht ein Ausschlussgrund gemäß § 57 Abs. 1 Nummer 4 VgV (vgl. zu § 19 Abs. 3 lit. d VOL/A-EG a.F., OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.11.2012 – Verg 42/12).
Die Vergabestelle hat von den Bietern im Rahmen der Ausschreibung für alle drei Lose mehrere Preisblätter gefordert. Für jedes Los war unter anderem ein Preisblatt für die Leasing-Berufskleidung Leasinggebühr und ein Preisblatt für die Leasing-Berufskleidung Bearbeitung mit dem Angebot einzureichen. Die genaue Bezeichnung der beiden Preisblätter lautet „Splittingpreis Miete pro Stück Wochenbestand“ und „Splittingpreis Bearbeitung/Lieferung pro aufbereitetes Stück“.
Die Antragstellerin hat mit ihrem Angebot eines der beiden Preisblätter, hier das Preisblatt „Splittingpreis Bearbeitung/Lieferung pro aufbereitetes Stück“, erklärtermaßen mit Null-Euro-Preisen eingereicht. Die Antragstellerin begründet die Null-Euro-Preise mit der Kalkulationsfreiheit der Bieter. Sie trägt vor, dass sie für die Bearbeitung und Lieferung der Wäschestücke nichts berechne. Insbesondere seien die Kosten der Bearbeitung und Lieferung nicht in den Splittingpreis Miete einkalkuliert.
Bei den Vorgaben der Vergabestelle in den Vergabeunterlagen handelt es sich um Kalkulationsvorgaben. Die Vergabestelle bringt mit den detaillierten Preisblättern zum Ausdruck, dass es ihr auf eine getrennte Kalkulation von Bearbeitung/Lieferung und Miete ankommt. Sie erfragt gezielt die Kalkulation der beiden Bereiche. Hierzu trägt sie vor, dass es Zeiträume gibt, in denen die Wäsche zwar gemietet, jedoch nicht gewaschen wird, weshalb es ihr gerade auf die Offenlegung der jeweiligen Splittingpreise ankommt.
Kalkulationsvorgaben durch den öffentlichen Auftraggeber sind vergaberechtlich zugelassen. Sie beschränken zwar die Kalkulation der Bieter und „kanalisieren“ in gewissem Umfang auch den Preiswettbewerb, beruhen jedoch auf der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich der Regularien des Vergabeverfahrens. Zudem begrenzen sie Spekulationsmöglichkeiten der Bieter und fördern insoweit die Chancengleichheit bei der Bewerbung um den Auftrag. Wie die sonstige Festlegung des Auftraggebers in den Vergabeunterlagen unterliegen auch sie dem Gebot der Eindeutigkeit und Bestimmtheit (OLG Düsseldorf, a.a.O.).
Die Kalkulationsvorgaben der Vergabestelle sind ausreichend eindeutig und bestimmt.
Die Kalkulationsvorgaben der Vergabestelle beschränken die Antragstellerin vorliegend insoweit in ihrer Kalkulationsfreiheit, als dass die Bieter ihre Kalkulation gesplittet nach Miete und Bearbeitung/Lieferung darzulegen haben.
Die Vergabestelle hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 3.7.2019 zur Aufklärung ihrer Kalkulation aufgefordert.
Hierauf übersandte die Antragstellerin eine prozentuale Aufgliederung einzelner Kostenstellen. Eine Darlegung der Kalkulation im Einzelnen, getrennt nach dem angefragten Splittingpreis für Bearbeitung/Lieferung und dem angefragten Splittingpreis für Miete, erfolgte nicht. Auch die Höhe einzelner Kostenposition ist nicht im Einzelnen begründet oder zugeordnet worden. Auch Nachweise hinsichtlich einzelner Kostenpositionen und deren Zuordnung sind nicht eingereicht worden.
Eine Aufklärung hinsichtlich der konkreten Kalkulation der Splittingpreise Bearbeitung/Lieferung und der konkreten Kalkulation der Splittingpreise Miete ist vorliegend durch die Antragstellerin nicht erfolgt. Dem Bieter steht es nur insoweit frei, erwartete oder bereits erzielte Vorteile und Gewinne in anderen Position zu verrechnen, solange keine Kalkulationsvorgaben des Auftraggebers bestehen (Wagner in Heiermann/Zeiss/Summa, juris PK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 57 VgV). Die Kalkulationsvorgaben der Vergabestelle sind vorliegend nicht eingehalten. Die Antragstellerin hat im Rahmen der Aufklärung nicht ausreichend dargelegt, wie sich die Null-Euro-Preise und die demgegenüber hohen Mietpreise kalkulatorisch erklären lassen.
b) Die Vergabestelle durfte das Angebot der Antragstellerin weiterhin wegen Mischkalkulation ausschließen. Die Antragstellerin hat im Rahmen der Aufklärung die von der Vergabestelle vorgetragenen Indizien einer unzulässigen Preisverlagerung nicht entkräftet. Eine Mischkalkulation ist ein Ausschlussgrund gemäß § 57 Abs. 1 Nummer 5 VgV. Eine Mischkalkulation liegt vor, wenn der Einheitspreis einer Leistungsposition nicht dem vom Bieter kalkulierten (wahren) Preis entspricht, sondern der Einheitspreis auf einem extrem niedrigen (oder einem Preis von 0,00 €) „abgepreist“ und die Preisdifferenz zum kalkulierten (wahren) Preis auf einen oder mehrere Einheitspreise anderer Leistungsposition umgelegt wird; die jeweiligen Einheitspreise mithin „aufgepreist“ werden. Mit anderen Worten „versteckt“ der Bieter den für die jeweilige Leistung tatsächlich geforderten Preis im Wege des „Auf- und Abpreisens“ in der Gesamtheit seines Angebots (Wagner in Heiermann/Zeiss/Summa, juris PK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 57 VgV).
Im Hinblick auf die Entscheidung des OLG München vom 17.4.2019-Verg 13/18 ist eine Mischkalkulation vorliegend gegeben.
Zwar ist es einem Bieter schlechthin nicht verwehrt, einzelne Position unter seinen Kosten anzubieten. Dies bedeutet aber nicht, dass der Bieter seine zu deckenden Gesamtkosten nach Belieben einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses zuordnen darf. Öffentliche Auftraggeber haben grundsätzlich ein Interesse daran, dass die Preise durchweg korrekt angegeben werden; denn Zahlungspflichten der Auftraggeber können durch Verlagerung einzelner Preisbestandteile manipuliert werden. Verlagert der Bieter die für einzelne Positionen seines Leistungsverzeichnisses eigentlich vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen, greift § 57 Abs. 1 Nummer 5 VgV (vgl. bezüglich der VOB/A, OLG München, a.a.O.).
Die Vergabestelle muss sich bei der Aufklärung nicht mit jeder beliebigen Erklärung des Bieters zufriedengeben. Zwar kommt der Erklärung eines Bieters, wonach seine Preise der tatsächlichen Kalkulation entsprechen, erhebliches Gewicht zu. Liegen jedoch konkrete Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vor, ist die Vergabestelle nicht gezwungen, sich mit einer solchen Auskunft zufrieden zu geben (OLG München, a.a.O.). Vorliegend indizieren die von der Antragstellerin angebotenen Splittingpreise Bearbeitung/Lieferung und Splittingpreise Miete eine Mischkalkulation.
Für die Bearbeitung/Lieferung gab die Antragstellerin einen Null-Preis an. Im Unterschied hierzu zeigt die Kostenschätzung der Vergabestelle einen mehr als nur unerheblichen Preis an. Auch die Preisdifferenz zum Angebot der Beigeladenen ist nicht unerheblich. Umgekehrt fordert die Antragstellerin für die Miete einen Preis, der ganz erheblich über der Kostenschätzung der Vergabestelle und dem Angebot der Beigeladenen liegt. Die Antragstellerin hat diese Indizwirkung im Rahmen der Aufklärung nicht erschüttert. Sie beruft sich auf die Kalkulationsfreiheit und die Zulässigkeit von Null-Euro-Preisen. Die Nennung der prozentualen Anteile einzelner Kostenstellen in Ihrem Schreiben vom 9.7.2019 ermöglicht es der Vergabestelle nicht, die Höhe der einzelnen Kostenpositionen und Preise nachzuvollziehen. Auch der Verweis auf frühere bzw. vergleichbare Ausschreibungen klärt nicht auf, wie sich die angebotenen Einzelpreise zusammensetzen und wie sich die Null-Euro-Preise plausibel erklären lassen.
Im Ergebnis vermögen die Ausführungen die erhebliche Differenz zwischen den von der Antragstellerin angesetzten Preisen und denjenigen der Vergabestelle und der Beigeladenen nicht zu erklären.
Der nachträgliche Vortrag der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren, die kalkulierten Transportkosten würden nicht die Kosten der Bearbeitung/Lieferung der Wäscheleistung beinhalten und die Transportkosten seien laut Vergabeunterlagen in großen Teilen bei der Miete einzukalkulieren gewesen, überzeugt nicht. Die Preisblätter haben die klare Vorgabe gemacht, dass die Kosten der Bearbeitung/Lieferung in ein anderes Preisblatt einzutragen sind als die Kosten der Miete. Selbst wenn im Rahmen der Miete Transportkosten einkalkuliert werden, war ein nicht unerheblicher Teil offensichtlich bei der Bearbeitung/Lieferung einzukalkulieren. Die angegebenen Preise und Kostenstellen werden auch insoweit nicht nachvollziehbar aufgeklärt. Eine Aufklärung von Preisen kann auch nicht durch eine allgemeine Erklärung durch Wirtschaftsprüfer ersetzt werden. Auch der Wirtschaftsprüfer hat sich hinsichtlich der einzelnen Preise und Kostenstellen nicht konkret geäußert. Zu diesem Vorbringen stellt sich zudem die Frage, ob eine Aufklärung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens erweitert werden kann. Aus Sicht der Vergabekammer war die Aufklärung zum Zeitpunkt der Ausschlussentscheidung abgeschlossen, sodass die Vergabestelle weiteren Vortrag nicht mehr einbeziehen muss.
c) Auf ein Vorliegen von unzulässigen spekulativ überhöhten Preisen als weiteren Ausschlussgrund kommt es vorliegend nicht mehr entscheidungserheblich an. Diese Frage kann daher im Ergebnis offen bleiben und ist nicht mehr von der Vergabekammer zu entscheiden.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.
a) Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens, weil sie mit ihren Anträgen unterlegen ist (§ 182 Abs. 3 Satz 1, 3 u. 5 GWB).
b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt ergibt sich aus § 182 Abs. 4 GWB.
c) Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt. Sie hat daher das Risiko des Unterliegens nicht getragen und bekommt im Umkehrschluss dazu auch keine Aufwendungen erstattet.
d) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die VSt notwendig (§ 182 Abs. 4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.).
Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der VSt nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. Da die ASt rechtsanwaltlich durch eine auf das Vergaberecht spezialisierte Anwaltskanzlei vertreten war, ist es im Sinne einer Gleichstellung auch sachgerecht, dass sich die VSt von einer auf das Vergaberecht spezialisierten Anwaltskanzlei vertreten ließ.
e) Die Gebühr war nach § 182 Abs. 2 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Bruttoangebotssumme der ASt aus dem Angebot (48 Monate, entspr. § 3 Abs. 11 VgV) und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von …,- €.
f) Die von der ASt zu tragende Gebühr in Höhe von …,- € wird mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von 2.500,- € verrechnet.
Für den übersteigenden Betrag von …,- € erhält die ASt eine Kostenrechnung.