Baurecht

Aktenzeichen  21.VK – 3194 – 34/16

Leitsatz

1. Die Abgabe eines Angebots ist nicht zwingende Voraussetzung für die Bejahung des Interesses am Auftrag, insbesondere, wenn die ASt vorträgt, gerade durch vergaberechtlich unzulässige Eignungsanforderungen an der Teilnahme am Wettbewerb gehindert worden zu sein. Die Ausarbeitung und Abgabe eines Angebots, von dem von vornherein bekannt ist, dass es anhand der von der VSt aufgestellten Kriterien ausgeschlossen werden würde, kann von der ASt nicht verlangt werden. (Rn. 60)
2. Die in § 97 GWB niedergelegten vergaberechtlichen Grundsätze geben der Vergabestelle einen Rahmen vor, in dem sie sich hinsichtlich der Anforderung von Eignungsnachweisen und dem Aufstellen von Ausschlusskriterien bewegen darf. Dabei steht es einem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich frei, die von ihm für erforderlich gehaltenen Eignungsvorgaben selbst zu definieren und die von den Bietern zu erfüllenden Anforderungen festzulegen. (Rn. 67 – 69)
3. Für die Frage, ob ein Kriterium diskriminierende Wirkung aufweist, kommt es nicht darauf an, ob die Antragstellerin tatsächlich als einzige Teilnehmerin des Vergabeverfahrens von diesem Kriterium betroffen ist. Vielmehr ist danach zu fragen, ob das Kriterium so ausgestaltet wurde, dass bereits die Möglichkeit einer Betroffenheit von Anfang an nur für die ASt gegeben war. (Rn. 70)
4. Ein Auftraggeber ist hinsichtlich der Aufstellung von Kriterien zur Eignung bzw. Nichteignung nicht völlig frei, sondern die aufgestellten Erfordernisse müssen durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein sowie die allgemeinen vergaberechtlichen Anforderungen berücksichtigen. (Rn. 73)

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Das Vergabeverfahren wird zurückversetzt in den Stand vor der öffentlichen Bekanntmachung und ist unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
2. Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x….,- €.
Auslagen sind nicht angefallen.

Gründe

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.
b) Bei den ausgeschriebenen „…leistungen im Linienverkehr der … “ handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 103 GWB.
c) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB i. V. m. § 99 Nr. 2 GWB. Sie ist als Sektorenauftraggeberin im Bereich Verkehrsleistungen tätig, § 102 Abs. 4 GWB.
d) Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert (§ 106 GWB).
Der gem. Art. 15 Richtlinie 2014/25/EU maßgebliche Wert für Sektorenauftraggeber von derzeit 418.000,- € wird vorliegend deutlich überschritten.
e) Die ASt ist auch antragsbefugt, da sie ihr Interesse am Auftrag hinreichend zum Ausdruck gebracht hat.
Zwar hat sie kein eigenes Angebot abgegeben. Ein solches ist in der Regel notwendig, um das Interesse am Auftrag nachzuweisen (vgl. VK Düsseldorf, B. v. 15.08.2008, Az.: VK.18/2008-L). Allerdings sind wegen des verfassungsrechtlichen Gebots, den Bietern effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, an diese Zulässigkeitsvoraussetzung keine allzu hohen Anforderungen zu stellen (OLG München, B. v. 19.07.2012, Az.: Verg 8/12). Daher ist die Abgabe eines Angebots nicht zwingende Voraussetzung für die Bejahung des Interesses am Auftrag, insbesondere, wenn die ASt vorträgt, gerade durch vergaberechtlich unzulässige Eignungsanforderungen an der Teilnahme am Wettbewerb gehindert worden zu sein (vgl. Herlemann/Thiele in Dreher/Motzke, Beck`scher Vergaberechtskommentar, 2. Auflage 2013, § 107 GWB Rn. 23). Vorliegend beruft sich die ASt darauf, von einem vergaberechtswidrigen Ausschlusskriterium betroffen zu sein. Die Ausarbeitung und Abgabe eines Angebots, von dem von vornherein bekannt ist, dass es anhand der von der VSt aufgestellten Kriterien ausgeschlossen werden würde, kann von der ASt nicht verlangt werden. Sie hat ihr Interesse am Auftrag durch eine Rüge gem. § 160 Abs. 3 GWB und die nachfolgende Stellung des Nachprüfungsantrags hinreichend nachgewiesen.
f) Die ASt ist ihrer Rügeobliegenheit rechtzeitig nachgekommen (§ 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB). Sie hat mit Schreiben vom 06.07.2015 das von der VSt formulierte Ausschlusskriterium gerügt. Die in der Bekanntmachung genannte Frist zur Angebotsabgabe lief bis zum xx.xx….. Die Rüge erfolgte vor Stellung des Nachprüfungsantrags.
g) Die ASt hat durch den Nachprüfungsantrag, der bei der Vergabekammer am 26.07.2016 einging, auch die Frist von 15 Kalendertagen zur Erhebung des Nachprüfungsantrags eingehalten, § 160 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Das Nichtabhilfeschreiben der VSt datiert vom 11.07.2016.
h) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt (§ 168 Abs. 2 S. 1 GWB).
2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.
Die ASt ist durch die Durchführung des Ausschreibungsverfahrens in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt worden.
Das von der VSt aufgestellte Ausschlusskriterium ist vergaberechtswidrig, da es den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, § 97 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GWB.
a) Die in § 97 GWB niedergelegten vergaberechtlichen Grundsätze geben der Vergabestelle einen Rahmen vor, in dem sie sich hinsichtlich der Anforderung von Eignungsnachweisen und dem Aufstellen von Ausschlusskriterien bewegen darf.
Dabei steht es einem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich frei, die von ihm für erforderlich gehaltenen Eignungsvorgaben selbst zu definieren und die von den Bietern zu erfüllenden Anforderungen festzulegen (vgl. OLG München, B. v. 31.08.2010 – Az.: Verg 12/10).
Es ist demnach Sache des öffentlichen Auftraggebers, die Leistungsanforderungen zu definieren und auch festzulegen, welche Referenzen aussagekräftige Rückschlüsse auf die für den zu vergebenden Auftrag erforderliche Leistungsfähigkeit zulassen (OLG Düsseldorf, B. v. 25.10.2011 – Az.: VII-Verg 86/11).
b) Das von der VSt gewählten Ausschlusskriterium „Im Zeitraum 01.01.15-31.08.2016 konnten Fahrleistungen im Auftrag der …, wegen Personalmangels nicht erbracht werden.“ stellt keinen Verstoß gegen das Willkürverbot dar. Dass für die Erfüllung dieses Kriteriums ein Zeitraum gewählt wurde, der sich gegenüber der vorangegangenen Ausschreibung mit im Wesentlichen gleichen Inhalt deutlich vergrößert hat, nämlich von acht auf 20 Monate, ist nicht zu beanstanden. Es steht der VSt frei, einen Zeitraum zu wählen, der es ihr zum einen ermöglicht, wenig leistungsfähige Bieter auszuschließen, andererseits aber den Wettbewerb nicht zu sehr beschränkt. Sachfremde Erwägungen für die Wahl eines Zeitraums vom 01.01.2015 bis 31.08.2016, in dem Fahrtleistungen ihr gegenüber nicht aufgrund Personalmangels ausgefallen sein durften, sind nicht ersichtlich. Insbesondere liegt die VSt mit der Vorgabe dieses Zeitraums in einem für die Abfrage von Referenzen üblichen Rahmen von drei Jahren. Dass keine Referenz im eigentlichen Sinne vorliegt, schadet nicht, da eine Vergabestelle nicht nur auf Erfahrungswerte Dritter, sondern auch auf eigene Erfahrungen mit den Bietern zurückgreifen darf (vgl. Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand: 14.09.2015, § 97 GWB, Rn. 692).
c) Die VSt hat durch die Formulierung des Ausschlusskriteriums auch nicht deshalb gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen, weil das Kriterium nach dem Vorbringen der ASt nur sie selbst betreffe. Für die Frage, ob ein Kriterium diskriminierende Wirkung aufweist, kommt es nämlich nicht darauf an, ob die Antragstellerin tatsächlich als einzige Teilnehmerin des Vergabeverfahrens von diesem Kriterium betroffen ist. Vielmehr ist danach zu fragen, ob das Kriterium so ausgestaltet wurde, dass bereits die Möglichkeit einer Betroffenheit von Anfang an nur für die ASt gegeben war. Dies ist jedoch nicht der Fall. Im Zeitraum, der von der VSt für das Ausschlusskriterium gewählt wurde, erbrachten fünf Auftragnehmer Fahrleistungen für die VSt. Für all diese Auftragnehmer bestand die Möglichkeit das Ausschlusskriterium zu erfüllen. Wenn von ihnen allein die ASt tatsächlich betroffen ist, liegt das an von ihr erbrachten Schlechtleistungen in der Vergangenheit und nicht an einer diskriminierenden Wirkung des Ausschlusskriteriums.
d) Das von der VSt gewählte Ausschlusskriterium „Im Zeitraum 01.01.15-31.08.2016 konnten Fahrleistungen im Auftrag der …, wegen Personalmangels nicht erbracht werden.“ verstößt aber gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, § 97 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GWB.
Ein Auftraggeber ist hinsichtlich der Aufstellung von Kriterien zur Eignung bzw. Nichteignung nicht völlig frei, sondern die aufgestellten Erfordernisse müssen durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein sowie die allgemeinen vergaberechtlichen Anforderungen berücksichtigen (Weyand, aaO, Rn. 695).
Die Ausgestaltung des Ausschlusskriteriums in der von der VSt gewählten Form verstößt gegen das Übermaßverbot, weil dieses Ausschlusskriterium zum angestrebten Zweck, Auftragnehmer für zukünftige Fahrleistungen auszuschließen, die erwarten lassen, dass Fahrtausfälle wegen Personalmangels auftreten werden, außer Verhältnis steht. Die Formulierung des Kriteriums „Im Zeitraum 01.01.15-31.08.2016 konnten Fahrleistungen im Auftrag der …, wegen Personalmangels nicht erbracht werden.“ führt zur Erfüllung des Ausschlusskriteriums bei einer Mehrzahl – also mindestens zwei – nicht erbrachten Fahrleistungen in einem Zeitraum von 20 Monaten. Die Vergabekammer hat zugunsten der VSt ein sehr hohes Interesse an einer Abwicklung der gegenständlichen Anmietleistungen ohne Ausfälle aufgrund Personalmangels angenommen. Dies beruht einerseits auf dem Ausschreibungsgegenstand im Bereich des Öffentlichen Personennahverkehrs, mit dem auch eine Betriebspflicht gem. § 21 PBefG einhergeht, und andererseits auf den organisatorischen Problemen, die sich bei jedem Fahrtausfall für die VSt ergeben. Die Vergabe bestimmter Fahrleistungen an einen Subunternehmer dient gerade der organisatorischen Vereinfachung. Dieses Ziel wird verfehlt, wenn Schlechtleistungen dieses Subunternehmers organisatorischen Mehraufwand für die VSt nach sich ziehen.
Das gewählte Mittel eines absoluten Ausschlusskriteriums ist jedoch zur Erreichung dieses Ziels nicht mehr verhältnismäßig. Entgegen der Auffassung der ASt führt dabei eine vergangenheitsbezogene Betrachtungsweise nicht bereits zur Ungeeignetheit des Kriteriums. Es ist vergaberechtlich – bspw. durch die Abfrage von Referenzen – anerkannt, dass Verhalten in der Vergangenheit von Vergabestellen als Grundlage für eine Prognose herangezogen wird, ob ein Bewerber hinreichend Gewähr für die ordnungsgemäße Ausführung des Ausschreibungsgegenstands bietet.
Das Ausschlusskriterium ist auch angemessen, weil es das für die Erreichung des angestrebten Ziels relativ mildeste Mittel darstellt. Das Ziel der VSt ist, jene Auftragnehmer von vornherein auszuschließen, die wegen Personalmangels Fahrtausfälle in der Durchführung der Anmietleistungen erwarten lassen. Dieses Ziel würde durch Vertragsstrafen bzw. deren Erhöhung gegenüber früheren Verträgen nicht erreicht. Ein Vertragsverhältnis, in dem das Berufen auf Vertragsstrafen erforderlich ist, möchte die VSt gerade vermeiden, zumal diese bereits in der Vergangenheit erprobt wurden. Eine Vorgabe durch die VSt hinsichtlich einer Anzahl an Ersatzfahrzeugen, wie von der ASt vorgeschlagen, kommt auch nicht in Betracht, da das Ausschlusskriterium gerade auf Fahrtausfälle wegen Personal- und nicht Fahrzeugmangels abstellt. Ebenso wenig kann eine Formulierung als milderes Mittel angesehen werden, die auf einen tatsächlichen Fahrtausfall in der Vergangenheit abstellt. Ausschreibungsgegenstand sind die gegenüber der VSt zu erbringenden Leistungen des Auftragnehmers und nicht die Leistungen im Außenverhältnis zum Fahrgast. Dass es der VSt in der Vergangenheit gelungen ist, bevorstehende Fahrtausfälle durch Auftragnehmer abzuwenden und dadurch den Ausfall der Fahrleistung im Verhältnis zum Fahrgast zu verhindern, kann die ASt nicht als Argument für sich ins Feld führen. Schließlich kann auch eine Vorgabe hinsichtlich von Ersatzfahrern in der Ausschreibung von der VSt nicht verlangt werden. Hierbei handelt es sich um organisatorische Überlegungen, welche die VSt durch die Ausschreibung bewusst an einen Subunternehmer vergeben will, um diese nicht selbst vornehmen zu müssen.
Das Ausschlusskriterium ist nicht angemessen, da es den Wettbewerb über Gebühr beschränkt. Die Formulierung eines absoluten Ausschlusskriteriums, das den Ausschluss vom Vergabeverfahren bei bereits zwei Fahrtausfällen wegen Personalmangels in einem Zeitraum von 20 Monaten nach sich zieht, stellt eine so weitgehende Beschränkung des Wettbewerbs dar, dass diese durch das Interesse der VSt an einer ordnungsgemäßen zukünftigen Vertragsdurchführung nicht gerechtfertigt werden kann. Die VSt lässt insbesondere vermissen, die Anzahl der ausgefallenen Fahrten ins Verhältnis zu den insgesamt erbrachten Fahrleistungen zu setzen, sondern setzt einen absoluten Zahlenwert fest, der jedenfalls bei Auftragnehmern, die im Zeitraum des Ausschlusskriteriums sehr viele Fahrten für die VSt absolvierten, als unverhältnismäßig anzusehen ist.
e) Die Argumentation der VSt, sie sei wegen der neuen Regelung des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ohnehin berechtigt, die ASt auszuschließen, überzeugt nicht. Zunächst handelt es sich bei der Norm um eine fakultative Ausschlussmöglichkeit, die dem öffentlichen Auftraggeber ein Ermessen einräumt. Die VSt müsste sich also mit dem Ausschluss der ASt konkret auseinandersetzen. Entsprechendes ist nicht substantiiert dargetan. Weiterhin fordert die Reglung, dass eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt wurde und dies zur Beendigung, zu Schadensersatz oder einer ähnlichen Rechtsfolge geführt hat. In der Vergangenheit von der VSt gegenüber der ASt geltend gemachte Vertragsstrafen sind aber dogmatisch nicht mit einem Schadensersatz zu vergleichen. Eine Vertragsstrafenregelung kommt zur Geltung, wenn ein zwischen den Parteien als sanktionswürdig vereinbarter Sachverhalt eintritt. Zu einem Schaden muss es gar nicht gekommen sein. Im Gegensatz zur Vertragsstrafe ist für einen Schadensersatzanspruch außerdem immer ein Verschuldenselement erforderlich. Nur bei Vorliegen dieser hohen oder vergleichbaren Voraussetzungen könnte sich die VSt auf § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB berufen. Diese sind vorliegend aber nicht dargelegt. Vielmehr unterstützt die gesetzliche Wertung die Annahme der Unverhältnismäßigkeit des Ausschlusskriteriums. Schließlich formuliert das absolute Ausschlusskriterium nochmals schärfere Anforderungen an Bieter, ohne dass sich die VSt – wie bei der gesetzlichen fakultativen Ausschlussregelung – im Rahmen einer Ermessensentscheidung mit den Besonderheiten des Einzelfalls auseinandersetzen müsste.
f) Das Vergabeverfahren war wegen des unverhältnismäßigen Ausschlusskriteriums in den Stand vor der öffentlichen Bekanntmachung zurückzuversetzen.
3. Der Antrag der VSt auf Vorabgestattung des Zuschlags nach § 176 Abs. 2 GWB hat sich mit der Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache erledigt.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.
a) Die VSt trägt die Kosten des Verfahrens, weil sie mit ihren Anträgen vollständig unterlegen ist (§ 182 Abs. 3 S. 1 GWB).
b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der ASt ergibt sich aus § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.
c) Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die ASt notwendig (§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.). Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der ASt nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen.
d) Die Gebühr war nach § 182 Abs. 2 GWB festzusetzen. Da die ASt kein Angebot abgegeben hat, konnte die Vergabekammer zur Berechnung der Verfahrenskosten ein solches nicht heranziehen. Die Vergabekammer ist zur Berechnung der Verfahrenskosten daher von den durch die VSt geschätzten Kosten ausgegangen. Bei 12-monatiger Laufzeit (Auftrag über ein Jahr ohne Verlängerungsoption) und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von x….,- €.
Da am Verfahren keine Beigeladene teilgenommen hat und die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erging, ermäßigt sich die Gebühr auf x….,- €.
e) Der geleistete Kostenvorschuss von 2.500,- € wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die ASt zurücküberwiesen.