Baurecht

Aktenzeichen  Z3-3-3194-1-24-07/18

Leitsatz

1. Die Rückversetzung eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Korrektur von Fehlern der Vergabestelle ist regelmäßig wirksam, kann aber auf entsprechenden Antrag zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Rückversetzung und letztlich zur Schadensersatzpflicht des Auftraggebers führen. (Rn. 50 – 55)
2. Vergleichbar ist eine Referenzleistung mit der ausgeschriebenen Leistung, wenn sie dieser so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. Hierbei kommt der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. OLG München, Beschluss vom 12.11.2012, Verg 23/12) (Rn. 65)
3. Weder durch die Eignungsleihe noch durch das unter Umständen erforderliche Ersetzen eines nicht geeigneten Eignungsleihers darf das Angebot an sich verändert werden, da die Eignungsleihe nur die Frage der Eignung des Bewerbers oder Bieters betrifft. (Rn. 71)
4. Eine Ausweitung der bereits im Angebot angegebenen von Nachunternehmern, die als Eignungsleiher fungieren, zu erbringenden Leistungen führt zu einer im offenen Verfahren unzulässigen nachträglichen Änderung des Angebotsinhalts. (Rn. 72)

Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners.
3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von … Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war jeweils notwendig.

Gründe

I.
Der Antragsgegner beabsichtigt im Zuge des Bauabschnitts 2 der Westtangente R… die Straßen- und Brückenbauarbeiten („BW 3.2-3.4 Brücke …“) zu vergeben. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union im Wege eines offenen Verfahrens. Die Vergabe erfolgt als Gesamtauftrag. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis (vgl. Nummer II.2.5) der Bekanntmachung). Nach Nummer 1.3) der Bekanntmachung wurden den Bietern die Ausschreibungsunterlagen elektronisch zur Verfügung gestellt und die Angebote waren elektronisch einzureichen. Auch die Kommunikation erfolgte elektronisch über eine Vergabeplattform (Nummer 2 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots).
Unter Nummer III.1.3 der Bekanntmachung wurde in Bezug auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit Folgendes:
Referenzen – Gründung
Ortbetonbohrpfähle:
– Mindestens 2 Bauvorhaben in feinkörnigen Böden mit weicher Konsistenz;
Pfahlherstellung unter Grundwasser mit einer Pfahllänge von mindestens 45 m, Durchmesser größer 1,0 m:
– Nachweis der Geräteausstattung für Pfahlherstellung mit einem Durchmesser von 1.20 m bis Bohrtiefe von bis zu 50 m unter GOK Vertikaldrains:
– Mindestens 2 Bauvorhaben mit lotrechter, verrohrter Bohrung mit einem Durchmesser bis 0,3 m in feinkörnigen Böden mit weicher Konsistenz bis 40 m unter GOK
– Nachweis der Geräteausstattung für Pfahlherstellung mit einem Durchmesser von 0,3 m bis Bohrtiefe von bis zu 50 m unter GOK Verdrängungssäulen:
– Mindestens 2 Bauvorhaben unter vergleichbaren Baugrundbedingungen (feinkörnige Böden unter Grundwasser) mit einer Tiefe von mindestens 35 m, Durchmesser größer als 0,3 m Nachweis der Geräteausstattung bzw. der ggf. erforderlichen Umrüstung für Herstellung der Verdrängungssäulen mit einem Durchmesser von 0,40 m bis Bohrtiefen von 50 m unter GOK Referenzen – Brückenbauwerk TBW 1 Seilverspanntes Bauwerk
– Unter den ausgeführten Leistungen muss mindestens ein seilverspanntes Bauwerk, welches im Freivorbau errichtet wurde, enthalten sein.
Das Beiblatt zum Formblatt 211 EU wiederholte diese Referenzanforderung in den Vergabeunterlagen. Die Referenzen waren gemäß Nr. 3.1 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots mit dem Angebot vorzulegen.
Die Bieteranfrage A2 zur Frage, ob die Referenzen vom Bieter bzw. der Bietergemeinschaft selbst oder von Nachunternehmern vorgelegt werden können, wurde vom Bieter mit folgendem Einleitungssatz begonnen: „Im Beiblatt zum Formblatt 211 EU werden mit Angebotsabgabe „auftragsspezifische Einzelnachweise“ in Form von Referenzen für die Gründungsarbeiten sowie für das Brückenbauwerk TBW1 (seilverspannte Herstellung im Freivorbau) gefordert.“
Die Antwort des Antragsgegners hierauf lautete: „Die geforderten auftragsspezifischen Einzelnachweise für die Gründung und für das Brückenbauwerk TBW 1 können vom Bieter, von einem Mitglied der Bieter-/ Arbeitsgemeinschaft und/oder einem anderem Unternehmen/Nachunternehmen vorgelegt werden. Das Unternehmen, das die Nachweise vorlegt, muss auch die entsprechende Bauleistung ausführen.“
Aufgrund von Bieteranfragen folgten mehrere Änderungen der Vergabeunterlagen (Änderungspakete), zuletzt mit Änderungspaket Nr. 6 vom 25.06.2018. Auf eine Rüge eines Interessenten vom 21.06.2018 hinsichtlich der vorgenommenen Änderungen der Vergabestelle zum Lärmschutz im Änderungspaket Nr. 5, hat die Antragsgegnerin entsprechende Änderungen (Streichung der Position 10.01.0270 aus dem Leistungsverzeichnis, die weiterhin geschuldete Leistung war aber in der Baubeschreibung als besondere Leistung vorzusehen) mit dem Änderungspaket Nr. 6 vom 25.06.2018 vorgenommen. Der Antragsgegner informierte diesen Interessenten mit Telefax vom 25.06.2018 über die Abhilfe seiner Rüge und die vorgesehene Änderung. Zudem wurde ihm mitgeteilt, dass ein Änderungspaket Nr. 6 eingestellt werde.
Fünf Bieter gaben bis zum Schlusstermin am 26.06.2018 fristgerecht Angebote ab, darunter die Antragstellerin, die nach der Niederschrift über die Öffnung der Angebote das niedrigste Preisangebot eingereicht hatte. Die Niederschrift wurde den Bietern nach dem Eröffnungstermin am selben Tag noch bekannt gegeben.
Am 28.06.2018 rügte der Interessent, auf dessen Rüge die Änderungen im Änderungspaket Nr. 6 vorgenommen worden waren, dass er das zuletzt abgefasste Änderungspaket Nr. 6 nicht erhalten habe und diese Vorgehensweise vergabefehlerhaft sei. Er bat deshalb das Verfahren aufzuheben. Dieser Interessent hatte bis zum Schlusstermin am 26.06.2018 kein Angebot abgegeben, sich aber auf der Plattform die Vergabeunterlagen inkl. der Änderungspakete 1 bis 5 abgerufen.
Daraufhin hat der Antragsgegner mit E-Mail vom 02.07.2018 die Bieter und den Interessenten über eine Zurückversetzung des Verfahrens informiert und zudem aufgefordert erneut ein Angebot bis spätestens zum 05.07.2018, 10:15 Uhr abzugeben.
Die Antragstellerin rügte mit E-Mail vom 03.07.2018 gegenüber der Vergabestelle die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens als rechtswidrig. Mit Schreiben vom 04.07.2018 wies der Antragsgegner die Rüge der Antragstellerin zurück und teilte mit, dass aufgrund technischer Probleme der Vergabeplattform ein Mitbewerber nicht rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist über das 6. Änderungspaket informiert worden sei. Um diesen Verstoß zu beheben, sei das mildeste Mittel gegenüber einer Aufhebung die Zurückversetzung des Verfahrens gewesen. Daraufhin ergänzte die Antragstellerin mit Schreiben vom 05.07.2018 ihre Rüge, welche von dem Antragsgegner mit Schreiben vom 06.07.2018 erneut zurück gewiesen wurde. Daraufhin ergänzte die Antragstellerin ihre Rüge nochmals unter Fristsetzung mit Schreiben vom 10.07.2018 und drohte dem Antragsgegner bei Nichtabhilfe einen Nachprüfungsantrag an.
Die Antragstellerin reichte neben anderen Bietern bis zum neu festgesetzten Schlusstermin am 05.07.2018 ein neues Angebot ein, mit einem zusätzlichen Nachlass von 5% gegenüber ihrem vorhergehenden Angebot. Gemäß der Niederschrift über die Öffnung der Angebote haben erneut nur diejenigen Bieter Angebote abgegeben, die bereits das erste Mal ein Angebot abgegeben hatten. Die Antragstellerin belegte auf Grund ihres Preises auch dieses Mal wieder Rangstelle 1.
Mit ihrem Angebot reichte die Antragstellerin das Formblatt 235 (Verzeichnis der Leistungen / Kapazitäten von anderen Unternehmen) ein, in welchem sie angab, dass sie sich neben den Teilleistungen Tiefgründung, Teilen des Stahlbaus und den Oberbauarbeiten Gleisbauarbeiten auch bei dem Leistungsbereich 10 30 (Schrägseilsystem) der Kapazitäten anderer Unternehmen bedienen werde.
Mit Schreiben vom 16.07.2018 bat der Antragsgegner die Antragstellerin um Aufklärung hin-sichtlich der genannten Referenz für ein seilverspanntes Bauwerk und fragte nach, inwieweit die in der Referenzbenennung angegebenen zwei Firmen bei der Errichtung des Referenzprojektes „T…-Brücke“ involviert waren.
Da der Rüge der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, stellte diese mit Schreiben vom 18.07.2018 einen Nachprüfungsantrag und beantragte,
1.Dem Antragsgegner aufzugeben, die Rückversetzung des Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsöffnung rückgängig zu machen;
2.hilfsweise festzustellen, dass die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe rechtswidrig ist,
3.der Antragstellerin, vertreten durch ihren Verfahrensbevollmächtigten, Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;
4.die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;
5.dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.
Die Antragstellerin führte aus, dass der Nachprüfungsantrag zulässig sei. Dem Rechtsschutzinteresse stehe insbesondere nicht entgegen, dass die Antragstellerin nach der angegriffenen Rückversetzung des Vergabeverfahrens ein neues Angebot eingereicht habe, das erneut das preisgünstigste sei. Dafür habe sie bei dem neuen Angebot einen Nachlass von 5% gegenüber ihrem ursprünglichen Angebot einräumen müssen. Sie habe deshalb ein berechtigtes Interesse, dass ihr ursprüngliches Angebot in die Wertung eingehe.
Weiter ist die Antragstellerin der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag begründet sei, da Aufhebungsgründe nach § 17 EU GWB nicht vorlägen, insbesondere liege kein schwerwiegender Grund im Sinne von § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 GWB vor, so dass eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens rechtswidrig gewesen sei. Auch könnten die in § 17 EU Abs. 1 VOB/A normierten Aufhebungsgründe nur dann eingreifen, wenn sie vom öffentlichen Auftraggeber nicht zu vertreten seien. Vorausgesetzt, dass es zutreffe, dass einem Unternehmen vor Ablauf der Angebotsfrist nicht das 6. Änderungspaket zum Download zur Verfügung gestellt wurde, sei dem Antragsgegner zumindest leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen, da dieser sich den Empfang der Änderungsmitteilung durch die beteiligten Unternehmen hätte bestätigen lassen müssen. Vorliegend hätte es sogar genügt, wenn der Antragsgegner das automatisiert erstellte Protokoll über den E-Mailversand kontrolliert hätte. Ein weiterer Verstoß liege darin begründet, dass diese das Änderungspaket Nr. 6 erst am Tag vor Ablauf der Angebotsfrist zum Download zur Verfügung gestellt habe und nicht die Angebotsfrist verlängert habe.
Zudem sei die Rückversetzung des Vergabeverfahrens vorliegend auch unwirksam, weil das betroffene Unternehmen auch beim zweiten Termin kein Angebot abgegeben habe und damit offensichtlich kein ernsthaftes Interesse an der Abgabe eines Angebots gehabe habe. Auch beruhe das Ergebnis der zweiten Submission nicht auf einem vergabekonformen Wettbewerb, da die Bieter im Zeitpunkt der Angebotsabgabe bereits Kenntnis über die Angebotspreise ihrer Konkurrenten aus der ersten Submission gehabt hätte.
Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 19.07.2018 auf das Aufklärungsersuchen des Antragsgegners mitgeteilt, welche Arbeiten die beiden Firmen in Bezug auf die Referenz für die Seilverspannung durchgeführt haben und dass die Antragstellerin selbst nach eigenen Angaben bei dieser Referenz TBW 1 (T…-Brücke) nicht beschäftigt gewesen sei. Daraufhin teilte der Antragsgegner der Antragstellerin in einem Absageschreiben vom 27.07.2018 mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil begründete Zweifel im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit und damit an der Eignung beständen. Als Begründung wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin die Eignung nicht nachgewiesen habe, weil die geforderte Referenz „Seilverspanntes Bauwerk, welches im Freivorbau errichtet wurde“ nicht vorgelegt wurde. Die genannte Brücke sei als Referenz hierfür nicht geeignet.
Mit Schreiben vom 31.07.2017 beantragte der Antragsgegner Folgendes:
1. Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 18.07.2018 wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen.
3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für den Antragsgegner wird für erforderlich erklärt.
Der Antragsgegner erläuterte, dass aus den von der Vergabestelle vorgenommenen Registrierungen die Vergabestelle nach Stellung der Rüge vom 28.06.2018 habe nachvollziehen können, dass tatsächlich die Übermittlung des Änderungspakets Nr. 6 an den Rügenden versehentlich nicht erfolgt sei. Weiter wurde ausgeführt, dass die Vergabeplattform, auf der die elektronische Vergabe abgewickelt werde, im Verlauf des 25.06.2018 wiederholt technische Schwierigkeiten (Abstürze) produziert habe. Die Vergabestelle habe daher die Bieter über das 6. Änderungspaket letztlich durch einzelne E-Mails benachrichtigt. Durch eine Namensähnlichkeit sei übersehen worden, das die Firma, die am 28.06.2018 gerügt habe, keine eigene E-Mail über Information in Bezug auf das 6. Änderungspaket erhalten habe. Da dieser Interessent nicht informiert worden sei, habe sich der Antragsgegner zur Heilung dieses Verstoßes als milderes Mittel gegenüber der Aufhebung entschieden, das Verfahren in den Stand vor Angebotseröffnung zurückzuversetzen.
Zudem teilte der Antragsgegner mit, dass er nach Eingang der Antwort auf die Angebotsaufklärung der Antragstellerin durch den Sachverständigen für Baustatik, Prof. Dr. H…, die Frage habe überprüfen lassen, ob die eingereichte Referenz zur T…-Brücke den Anforderungen an die Vergleichbarkeit zu dem vorliegend ausgeschriebenen Projekt entspräche und ob es sich um eine taugliche Referenz der Antragstellerin für ein seilverspanntes Bauwerk, welches im Freivorbau errichtet wurde gehandelt habe. Daraufhin habe der beauftragte Sachverständige festgestellt, dass es sich bei dem genannten Referenzobjekt um eine in Stahlbetonweise errichtete Bogenbrücke handle, die im Bauverfahren „freier Vorbau mit (temporärer) Seilabspannung“ errichtet worden sei. Die Seilabspannung habe dabei lediglich den Zeitraum der Errichtung umfasst. Die Bauweise habe sich dadurch ausgezeichnet, dass keine dauerhafte Seilverspannung des Bauwerkes, sondern nur eine zeitweise Seilabspannung der noch nicht statisch stabilen Bauteile von Baubehelfen aus erfolgt war. Die Seilverspannung sei nach der Bauphase und der nicht mehr benötigten Traggerüstfunktion wieder zurückgebaut worden. Deshalb sei nach Einschätzung des Sachverständigen die benannte Referenz kein seilverspanntes Bauwerk. In Bezug der Bemessung und der konstruktiven Detailierung unterschieden sich dabei nach den sich aus den technischen Regelwerken ergebenden Anforderungen wesentlich. Mit den Anforderungen an dauerhafte Konstruktionen seien die temporären Traggerüstkonstruktionen nicht vergleichbar. Dies wurde noch näher erläutert.
Der Antragsgegner führte aus, dass es für die Wirksamkeit der Zurückversetzung ausreiche, wenn ein sachlicher Grund des öffentlichen Auftraggebers vorliege und die Zurückversetzung nicht zu dem Zweck erfolgt sei, einen der beteiligten Bieter zu diskriminieren. Vorliegend liege ein sachlicher Grund darin, dass die Vergabestelle nach der versehentlich unterbliebenen Übermittlung der Information über das eingestellte 6. Änderungspaket gegenüber einem betroffenen Interessenten auf dessen Rüge hin, die Maßnahme treffen musste, um eine mögliche drohende Rechtsverletzung zu verhindern. Ohne Kenntnis des 6. Änderungspakets habe die Gefahr bestanden, dass gerade aus diesem Grund kein Angebot auf die aktuellen Ausschreibungsbedingungen abgegeben werden konnte. Die Vergabestelle habe nicht voraussehen müssen, ob der rügende Interessent ein Angebot abgibt oder nicht. Insbesondere könne aus dem Umstand, dass das rügende Unternehmen auch kein Angebot auf der Grundlage des 5. Änderungspakets eingereicht habe, nichts anderes angenommen werden. Vielmehr habe der Rügende gerade die Änderung aus dem 5. Änderungspaket zum Gegenstand seiner Beanstandungen gemacht und Abhilfe verlangt.
Die Unwirksamkeit der Zurückversetzung könne auch nicht damit begründet werden, dass den Bietern, die mit der Zurückversetzung erneut zur Abgabe eines Angebots aufgefordert worden waren, bereits das Ergebnis der Submission der zunächst eingereichten Angebot bekannt war. Dadurch werde lediglich der Wettbewerb eines offenen Verfahrens neu eröffnet.
Überdies sei die Zurückversetzung rechtmäßig. Sie beruhe darauf, dass die nicht von der Vergabestelle betriebene Vergabeplattform wegen wiederholter Abstürze Fehlfunktionen ausgewiesen habe. Nur deshalb habe sich die Vergabestelle vorliegend dazu genötigt gesehen, durch einzelne E-Mail über die Einstellung des 6. Änderungspakets zu informierten. Dass dabei wegen ähnlichem Namen des betroffenen Bieters eine E-Mail als versandt angenommen worden sei, die tatsächlich nicht übermittelt wurde, könne allenfalls leichteste Fahrlässigkeit der Vergabestelle begründen. Dies würde jedoch keinesfalls ausreichen, um der Vergabestelle den Vorwurf zu machen, nicht rechtmäßig agiert zu haben.
Unabhängig davon scheide eine Rechtsverletzung auch aus, weil die Antragstellerin ihre Eignung nicht nachgewiesen habe. Eine Referenz über ein Brückenbauwerk, das ein seilverspanntes Bauwerk darstellt, welches im Freivorbau errichten wurde, habe die Antragstellerin nicht mit dem Angebot vorgelegt. Die genannte Referenz erfülle die Anforderungen an die Vorgaben der Bekanntmachung nicht, da die genannte Brücke kein seilverspanntes Bauwerk darstelle. Ein seilverspanntes Bauwerk liege nur vor, wenn der Endausbauzustand des Brückenbauwerks, eine Seilverspannung vorsehe. Dies sei bei dem von der Antragstellerin genannten Bauwerk nicht der Fall. Eine Einbeziehung von Seilverspannungen im Rahmen von bloßen Baubehelfen unterscheide sich maßgeblich von der Anforderung, dass die Referenz ein seilverspanntes Bauwerk zum Inhalt haben müsse. Das Angebot der Antragstellerin enthalte nicht alle geforderten Eignungsnachweise. Auch bei einer materiellen Eignungsprüfung stehe dem Antragsgegner nur ein eingeschränkter Beurteilungsspielraum zu. Vergleichbar sei eine Referenzleistung mit der ausgeschriebenen Leistung, wenn sie dieser soweit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung ermögliche. Vorliegend sei diese Vergleichbarkeit nicht gegeben. Das Referenzprojekt werde nicht durch die dauerhafte und sich im endgültigen Ausbauzustand vorhandene Seilverspannung geprägt. Überdies habe die Antragstellerin im Hinblick auf die Leistung „Freivorbau“ nicht mitgewirkt und könne sich insoweit auch nicht auf Unternehmen als Eignungsleiher berufen. Auch könne die Antragstellerin mit der Benennung der Referenz ihre Eignung nicht belegen, da sie selbst am 19.07.2018 mitgeteilt habe, an der genannten Brücke keine eigene Leistungen erbracht zu haben. Die Antragstellerin habe für den Leistungsteil „Freivorbau“ keine eigene Leistung nachgewiesen und könne sich nicht auf andere Unternehmen berufen.
Eine Nachforderung habe – unabhängig von der schon erfolgten Nachforderung mit dem Formblatt 3216 EU vom 16.07.2018 – nicht erfolgen können, da die Antragstellerin nachträglich ihre inhaltlich unzureichende Referenz nicht nachbessern dürfe.
Mit Schreiben vom 01.08.2018 rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner dessen Entscheidung, sie wegen Zweifel an der Eignung nicht zu berücksichtigen, als vergaberechtswidrig. Die genannte Brücke sei als Referenz für ein seilverspanntes Bauwerk, welches in Freivorbau errichtet wurde geeignet. Der Antragsgegner half mit Fax vom 03.08.2018 dieser Rüge nicht ab.
Mit Schreiben vom 06.08.2018 ergänzte die Antragstellerin ihre Rüge vom 01.08.2018 und teilte mit, dass es nicht nachvollziehbar sei, dass sie sich nicht auf die Referenzen der Fa. V… berufen können solle. Sie habe dieses Unternehmen als Nachunternehmer benannt. Entsprechendes gelte für die Stahlbauarbeiten für die Hilfspylone im Hinblick auf die R… GmbH. Sofern die Vergabestelle die Auffassung vertrete, in den Vergabeunterlagen sei eine Referenz gefordert, bei der die Seilverspannung im baulichen Endzustand bestehen bleiben müsse, sei dem zu widersprechen.
Der Antragsgegner half dieser Rüge gegenüber der Antragstellerin mit Schreiben vom 10.08.2018 nicht ab, da die Antragstellerin sich am Bau der genannten Brücke nicht selbst beteiligt habe, sondern sich lediglich auf Nachunternehmer berufen habe. Für die Teilleistung „Freivorbau“, die gemäß Referenzbeschreibung ebenso nachzuweisen war, sei keine Referenz vorgelegt worden, weder von der Antragstellerin selbst nicht, noch von einem der benannten Nachunternehmen. Aus dem bei der Referenzanforderung verwendeten Begriff „seilverspanntes Bauwerk“ ergebe sich zudem, dass bei der geforderten Referenz die Seilverspannung im endgültigen Bauzustand vorhanden sein muss. Dass die Referenzanforderung nur so zu verstehen ist, ergebe sich auch aus diversen Punkten in der Baubeschreibung sowie den Ausschreibungsplänen.
Mit Schreiben vom 09.08.2018 nahm die Antragstellerin zur Antragserwiderung Stellung, und änderte ihre Anträge auf Grund der Sachlage wie folgt,
1.Dem Antragsgegner aufzugeben, die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsöffnung rückgängig zu machen;
2.den mit Schreiben vom 27.07.2018 erklärten Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rückgängig zu machen und das Angebot der Antragstellerin vom 25.06.2018 nach § 16 d EU Abs. 2 VOB/A zu werten;
3.hilfsweise: festzustellen, dass die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe rechtswidrig ist;
4.die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gem. § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;
5.dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zum Zweck entsprechender Rechtsverfolgung der Antragstellerin notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen.
Vorab stellte die Antragstellerin klar, dass vorliegend der Freistaat Bayern der richtige Antragsgegner sei.
Hinsichtlich des nachträglichen Ausschlusses wegen Zweifel an der Eignung der Antragstellerin, wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Vergabestelle nicht mittels eines nachträglich angefertigten Auftragsgutachten bestimmen könne, was sie bei der geforderten Referenz mit der Formulierung „seilverspanntes Bauwerk“ gemeint habe. Dies müsse sich aus dem Vergabevermerk ergeben, aus dem aber nicht hervorgehe, was die Vergabestelle mit der gewählten Formulierung wollte. Es komme in erster Linie auf den Wortlaut in der europaweiten Bekanntmachung an. Die Formulierung ziele auf die während der Maßnahme erbrachten Leistungen ab und nicht auf den baulichen Endzustand. Auch hinsichtlich der Formulierung, dass das Bauwerk „im Freivorbau errichtet“ worden sein müsse, werde auf die Errichtungsphase und nicht auf den baulichen Endzustand abgestellt. Dies zeige auch das den Vergabeunterlagen beigefügte Beiblatt zum Formblatt 211 EU, wo lediglich detaillierte Angaben über die Litzenbündelseile gefordert waren. Diese Angaben seien für die Frage, ob die Seilverspannung im Endzustand oder während des Bauzustands bestanden habe, unerheblich. Darüber hinaus seien Angaben über die technische Fachkraft für Vorspannarbeiten gefordert worden. Damit würde auch zum Ausdruck gebracht, dass es dem Auftraggeber bei der vorzulegenden Referenz ausschließlich auf die Vorspannarbeiten als solche ankomme, nicht ob die Seilverspannung im baulichen Endzustand bestehen bleibe. Auch der Interessent, der die Bieterfrage A 2 gestellt habe, habe dies so verstanden, wie aus dessen Bieterfrage hervorgehe.
Es sei zwar richtig, dass die benannten Nachunternehmer und auch die Antragstellerin selbst bei der streitgegenständlichen Referenz den Freivorbau nicht errichtet haben. Dies sei unschädlich, weil nicht eine Referenz über einen Freivorbau gefordert gewesen sei, sondern eine Referenz über eine Seilverspannung bei einer Brücke mit Freivorbau. Auch sei bei Antwort auf die Bieterfrage A 2 von „auftragsspezifische Einzelnachweise“ beschrieben worden. Diese Formulierung nehme wiederum Bezug auf das vorgelegte Beiblatt zum Formblatt 211 EU. (Anl. Ast. 13), bei dem auf S. 1 die „auftragsspezifischen Einzelnachweise“ genannt seien, die der Bieter zusammen mit seinem Angebot zur Beschreibung der Referenz vorlegen müsse. Detailliert seien dort die geforderten Angaben im Hinblick auf die Litzenbündelseile aufgelistet. An keiner Stelle des Beiblattes seien Angaben zur Freivorbau gefordert worden. Die Referenzanforderung könne nur so verstanden werden, dass nur eine Referenz über eine Seilverspannung an einer Brücke mit Freivorbau gefordert werde, nicht über die Herstellung des Freivorbaus selbst.
Mit Beschluss vom 03.08.2018 wurde der Umfang der Akteneinsicht festgelegt und der Antragstellerin entsprechende Akteneinsicht gewährt.
Die mündliche Verhandlung fand am 13.08.2018, in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Prof. H… wurde vom Antragsgegner als Sachbeistand beigezogen. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag.
Auf Rückfragen der Vergabekammer erklärten Antragsgegner und Antragstellerin, dass viele Positionen des Freivorbaus, nämlich diejenigen die mit der temporären Seilverspannung zusammenhängen in dem Titel 1030 des Leistungsverzeichnisses aufgeführt werden. Allerdings bestehe der Freivorbau nicht allein in der temporären Abspannung des Bauwerks, sondern es gehörten weitere Arbeiten dazu, insbesondere im Bereich des Stahlbaus und der Betonierung.
Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle einer Verfahrenseinstellung auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin mit Schreiben vom 03.08.2018 übertragen.
Auf ausgetauschte Schriftsätze, auf die Vergabeakte, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen hat, das Protokoll der mündlichen Verhandlung sowie die Vergabeakte der Vergabekammer wird Bezug genommen.
II.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.
Gegenstand der Vergabe ist ein Bauauftrag i.S.d. § 103 Abs. 1, 3 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 5.548.000 Euro erheblich.
Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.
Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 geltend gemacht. Sie trägt vor, dass der Ausschluss aus dem Verfahren mangels nachgewiesener Eignung ungerechtfertigt und die Zurückversetzung des Verfahrens in den Zustand vor Angebotsabgabe unwirksam und rechtswidrig sei.
Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB entgegen, da alle im Nachprüfungsantrag von der Antragstellerin angegriffenen Punkte vorab rechtzeitig gerügt wurden.
2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.
Es liegen zwar Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften vor, die Antragstellerin ist hierdurch aber nicht gem. § 97 Abs. 6 GWB in ihren Rechten verletzt.
Die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Abgabe der Angebote nach Bekanntgabe der Ergebnisse des Öffnungstermins ist rechtswidrig. Dies hat sich jedoch nicht ursächlich auf die Auftragschancen der Antragstellerin ausgewirkt, da sie zu Recht wegen mangelnder Erfüllung der Eignungsanforderungen ausgeschlossen wurde.
2.1. Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Abgabe der Angebote ist wirksam aber rechtswidrig.
Zwar sieht die VOB/A für eine Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Abgabe der Angebote keine Handlungsanweisung für den Auftraggeber vor. Es ist jedoch dogmatisch möglich, die Vorschriften des § 17 EU VOB/A zur Aufhebung insoweit analog heranzuziehen und die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze entsprechend anzuwenden (vgl. Glahs in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 6. Auflage, § 17 Rn. 21).
Bei der rechtlichen Überprüfung einer vollständigen oder auch nur teilweisen Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist zwischen der Wirksamkeit und der Rechtmäßigkeit der (Teil-) Aufhebungsentscheidung öffentlicher Auftraggeber zu unterscheiden. Ein öffentlicher Auftraggeber kann grundsätzlich nicht verpflichtet werden, einen Auftrag auf der Grundlage einer Ausschreibung zu erteilen, die er als fehlerhaft erkannt hat. Dies ist Folge der Vertragsfreiheit, die auch für im Wege öffentlicher Ausschreibungen vergebene Aufträge gilt. Notwendige Voraussetzung für eine vollständige oder auch nur teilweise Aufhebung einer Ausschreibung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine (Teil-) Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015 – VII Verg 29/14).
Die Rückversetzung war sachlich gerechtfertigt und damit wirksam. Ein interessiertes Unternehmen, welches bereits mehrere Bieterfragen gestellt und auch eine Rüge erhoben hatte, hatte die Information über das letzte Änderungspaket Nr. 6 nicht erhalten. Dies wurde von diesem Unternehmen auch als Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Wettbewerbs gerügt. Die Rückversetzung erfolgte von der Vergabestelle des Antragsgegners, um dieser Rüge abzuhelfen und den gerügten Fehler zu korrigieren.
Die Rückversetzung war jedoch rechtswidrig, da kein Grund entsprechend den Aufhebungsgründen des § 17 EU Abs. 1 VOB/A vorgelegen hat. Insbesondere lagen keine „anderen schwerwiegenden Gründe“ gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A analog vor.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind bei der Prüfung eines zur Aufhebung berechtigenden schwerwiegenden Grundes strenge Maßstäbe anzulegen. Im Einzelnen bedarf es für die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes einer Interessenabwägung, für die die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls maßgeblich sind (BGH, Urteil vom 12. Juni 2001 – X ZR 150/99, NZBau 2001, 637). Hier wäre vom Auftraggeber abzuwägen gewesen, zwischen dem potentiellen Vergaberechtsverstoß durch die unterlassene Information über die Einstellung des 6. Änderungspaketes und der möglichen Wettbewerbsverzerrung durch eine Rückversetzung in den Zustand vor Angebotsabgabe bei einer Vergabe mit reinem Preisentscheid, nachdem die Bieter bereits gem. § 14 EU Abs. 3 Nr. 1 VOB/A über die Preise und Preisnachlässe aller Bieter informiert waren. Eine entsprechende Abwägung ist in den Vergabeunterlagen nicht dokumentiert. Zudem wurde nicht gewürdigt, dass das interessierte Unternehmen, welches mit seiner Rüge Anlass für die Rückversetzung gab, durch ein Schreiben des Antragsgegners vom 25.06.2018 über die geplante Einstellung des Änderungspakets inklusive dem genauen Wortlaut der Änderung tatsächlich informiert war.
Im Ergebnis kommt es jedoch darauf nicht an, da sich der Antragsgegner auf einen der Aufhebungsgründe des § 17 EU Abs. 1 VOB/A dann nicht berufen kann, wenn er diesen schuldhaft selbst herbeigeführt hat, wobei leichte Fahrlässigkeit bereits ausreicht (OLG München, Beschluss vom 28.08.2012 – Verg 11/12).
Die unterlassene Benachrichtigung eines interessierten Unternehmens über die Einstellung des Änderungspakets Nr. 6 war vom Auftraggeber verschuldet. Bereits bei der Einstellung des Änderungspaketes einen Tag vor Ende der Angebotsfrist hätte der Antragsgegner eine Verlängerung der Angebotsfrist gem. § 10b EU Abs. 6 VOB/A in Erwägung ziehen müssen. Spätestens aber als technische Probleme den automatischen Versand der Informationen durch die Vergabeplattform verhinderten, hätte sich die Verlängerung der Angebotsfrist aufdrängen müssen. Der Zeitdruck des Auftraggebers bei der Versendung der Information durch einzeln generierte E-Mails und die daraus folgende Verwechslung von interessierten Unternehmen auf Grund einer Namensgleichheit, sind direkte Folgen der unterlassenen Fristverlängerung.
Die rechtswidrige Rückversetzung führte jedoch nicht zu einer Rechtsverletzung der Antragstellerin, da deren Angebote (sowohl das erste, durch die Rückversetzung gegenstandslose, als auch das zweite) zwingend auszuschließen waren.
2.2. Der Ausschluss der Antragstellerin wegen mangelndem Nachweis der geforderten Eignung ist nicht zu beanstanden, da die von der Antragstellerin eingereichte Referenz über die T…-Brücke nicht den bekannt gemachten Mindestanforderungen entspricht.
Der öffentliche Auftraggeber kann zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit Angaben über die Ausführung von Leistungen in den letzten bis zu fünf Kalenderjahren verlangen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, § 6a EU Nr. 3 lit. a) VOB/A. Der Auftraggeber hat sowohl in der Auftragsbekanntmachung (sowie wiederholend in den Vergabeunterlagen) definiert, welchen Mindestanforderungen die einzureichenden Referenzen genügen müssen, damit sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung ermöglichen.
Welcher Erklärungswert diesen Mindestanforderungen zukommt, ist anhand der für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln (ständige Rechtsprechung: vgl. nur BGH, Urteil vom 10.06.2008, X ZR 78/07 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.05.2005, VII-Verg 19/05). Bieter müssen der Ausschreibung wegen der gebotenen Transparenz und der bei Nichtbeachtung von Ausschreibungsbedingungen drohenden Gefahr eines Angebotsausschlusses klar entnehmen können, welche Voraussetzungen an ihre Eignung gestellt werden und welche Erklärungen/Nachweise von ihnen in diesem Zusammenhang verlangt werden. Für das Verständnis maßgeblich ist der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises (BGH, Urteil vom 03.04.2012, X ZR 130/10; BGH, Urteil vom 1.06.2008, X ZR 78/07; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.11.2014 – VII-Verg 21/14).
Gemäß § 122 GWB ist der Auftraggeber außerdem verpflichtet, vorab festzulegen, welche inhaltlichen Eignungskriterien er bestimmen möchte. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB verlangt, dass hinsichtlich dieser Eignungskriterien bereits aus der Bekanntmachung alle Angaben ersichtlich sein müssen, die für Bieter für eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren oder zur Angebotsabgabe von Bedeutung sind (OLG München, Beschluss vom 21.04.2017 – Verg 2/17).
Gemessen an diesen Vorgaben kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass der Antragsgegner eine Referenz über ein permanent seilverspanntes Bauwerk gefordert hat. Sowohl unter Punkt III.1.3) der Auftragsbekanntmachung vom 27.03.2018 – und wörtlich so wiederholt im Beiblatt zum Formblatt 211 EU in den Vergabeunterlagen – wurde hinsichtlich des zu errichtenden Brückenbauwerks mindestens eine Referenz über ein „seilverspanntes Bauwerk, welches im Freivorbau errichtet wurde“ verlangt. Dem Vortrag der Antragstellerin, dass es sich hierbei nicht um ein permanent seilverspanntes Bauwerk handeln müsse, sondern eine temporäre Absicherung mit einer Seilverspannung während der Bauphase ebenfalls gemeint sein könne, ist nicht zu folgen.
Aus dem sprachlichen Aufbau für die Mindestanforderung an die Referenz lässt sich ersehen, dass hier zwei kumulative Voraussetzungen vorliegen müssen, nämlich es muss sich sowohl um ein seilverspanntes Bauwerk handeln, als auch, dass dieses im Freivorbau errichtet wurde. Das Adjektiv „seilverspannt“ bezieht sich hier auf das Bauwerk in seinem Endzustand selbst, während die zweite Voraussetzung dagegen explizit eine Ausführungsanforderung während der Bauphase darstellt. Hätte der Antragsgegner lediglich eine temporäre Seilverspannung in der Bauphase als ausreichende Referenz angesehen, so hätte er diese Anforderung zusammen mit der zweiten Anforderung ebenfalls ausdrücklich als für die Bauphase geltend benannt. Daneben stützen auch die Überschriften, unter denen die entsprechende Referenz in der Bekanntmachung und im Beiblatt zum Formblatt aufgeführt ist, diese Auffassung. Hier wird stets nur von einem (Brücken-) Bauwerk als Bezugspunkt gesprochen, auf die Bauphase oder auf temporäre Hilfskonstruktionen wird dagegen nicht abgestellt. Bei der eingereichten Referenz über die T…-Brücke handelt es sich jedoch nicht um ein seilverspanntes Bauwerk, sondern um eine in Stahlbetonweise errichtete Bogenbrücke, die im Bauverfahren „freier Vorbau mit (temporärer) Seilabspannung“ errichtet worden ist.
Der Antragsgegner hat zudem unter Hinzuziehung des Sachverständigen Prof. H… nachvollziehbar dargelegt, dass lediglich ein im Endzustand seilverspanntes Bauwerk als vergleichbar angesehen werden kann. Vergleichbar ist eine Referenzleistung mit der ausgeschriebenen Leistung, wenn sie dieser so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. Hierbei kommt der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zu (OLG München, Beschluss vom 12.11.2012, Verg 23/12).
Ein dauerhaft seilverspanntes Bauwerk stellt andere Anforderungen an die Bemessung und konstruktive Detaillierung als ein nur temporär seilverspanntes Bauwerk und unterliegt anderen technischen Regelwerken. Auf das Erfordernis der Vergleichbarkeit musste in der Bekanntmachung nicht gesondert hingewiesen werden, da es sich bereits aus § 6a EU Nr. 3 lit. a) VOB/A ergibt. Ein fachkundiges Unternehmen wie die Antragstellerin konnte nicht davon ausgehen, dass der Antragsgegner sich – angesichts der Komplexität der Baumaßnahme und der detaillierten Anforderungen in Bezug auf die Gründung – beim Brückenbauwerk mit dem Referenznachweis eines technisch nicht vergleichbaren Bauwerks begnügen würde, bei dem lediglich temporär zur Bewältigung bestimmter Bauzustände über Baubehelfe Seilabspannungen vorgesehen waren.
Durch die von einem interessierten Unternehmen in der Bieterfrage A2 gewählte Formulierung der „Brückenbauwerk TBW1 (seilverspannten Herstellung im Freivorbau)“ kann der aus der Auftragsbekanntmachung ermittelte Erklärungsinhalt auch nicht nachträglich durch die Vergabeunterlagen oder durch sonstige Erklärungen während des Vergabeverfahrens geändert werden. Die Bieterfrage zielt ferner gerade nicht auf die Klärung der Frage ab, ob eine temporäre Seilverspannung bei der Herstellung im Freivorbau eine ausreichende Referenz ist, sondern verlangt Aufklärung darüber, ob die verlangten Referenzen auch von Nachunternehmern vorgelegt werden können. Dabei wurden die vom Auftraggeber geforderten Referenzen vom interessierten Unternehmen lediglich stichpunktartig unter Schlagworten nach eigenen Vorstellungen zusammengefasst. Diese falsche Zusammenfassung übernimmt der Antragsgegner in seiner Antwort zudem nicht, sondern spricht lediglich vom „Brückenbauwerk TBW 1“ – ohne den Zusatz zur seilverspannten Herstellung – und beantwortet die konkrete Bieterfrage.
2.3. Selbst wenn man die von Antragstellerin benannte Referenz „T…brücke“ als ausreichend ansehen würde, könnte sich die Antragstellerin auf diese Referenz nicht berufen, da weder sie, noch ihre benannten Nachunternehmer die T…brücke errichtet haben. Gemäß § 6d EU Abs. 1 Satz 4 VOB/A müssen die Unternehmen, auf die sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung stützen will, die vom Auftraggeber aufgestellten Anforderungen an die Eignung gem. § 6a EU VOB/A erfüllen. Bei der von der Auftraggeberin eingereichten Referenz „T…-Brücke“ zum Nachweis der ausgeführten Leistung über ein seilverspanntes Bauwerk, welches im Freivorbau errichtet wurde, erfüllen die beiden Nachunternehmer, auf deren Eignung sich die Antragstellerin berufen will, jedoch die aufgestellten Anforderungen nicht, da die T…-Brücke weder von der Antragstellerin noch von den von ihr benannten Nachunternehmern errichtet wurde, sondern von der ARGE T…, bestehend aus S… AG, J. AG und M… AG.
Der Wortlaut der Referenzforderung besagt, dass unter den ausgeführten Leistungen mindestens ein seilverspanntes Bauwerk, welches im Freivorbau errichtet wurde, enthalten sein muss. Neben den oben bereits ausgeführten Anforderungen zur permanenten Seilverspannung des Bauwerks, kommt damit hinzu, dass der Bieter mit seiner vorgelegten Referenz die Errichtung eines seilverspannten Brückenbauwerks im Freivorbau nachweisen musste. Damit umfasst der Wortlaut der Referenzanforderung auch den Nachweis der vollständigen Herstellung eines seilverspannten Bauwerks im Freivorbau. Diese Leistung hat jedoch bei der T…-Brücke nicht die Antragstellerin oder die von ihr als Nachunternehmen benannten Firmen R… GmbH und V… GmbH erbracht, sondern die ARGE T… als damalige Auftragnehmerin des Bauauftrags. Die beiden Firmen R… GmbH und V… GmbH waren bei der T…-Brücke ebenfalls lediglich Nachunternehmer der ARGE T…, haben aber damit nicht das vollständige (Brücken-) Bauwerk errichtet, sondern nur an Teilbereichen dieses Projekts – nämlich der temporären Seilverspannung – mitgewirkt. Sie können daher der Antragstellerin die erforderliche Eignung nicht „leihen“.
2.4. Auch durch die in § 6d EU Abs. 1 Satz 5 VOB/A vorgesehene Austauschmöglichkeit eines Unternehmens, auf das sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung stützt, kann die Antragstellerin im vorliegenden Fall den notwendigen Nachweis ihrer Eignung nicht mehr erbringen.
§ 6d EU Abs. 1 Satz 5 VOB/A eröffnet die grundsätzliche Möglichkeit, Drittunternehmen auszutauschen, welche nur zur Eignungsleihe benannt wurden, wenn diese Drittunternehmen die erhoffte Eignung nicht mitbringen. Dies stellt eine Bevorteilung von Bietern da, die sich der Eignungsleihe bedienen, die jedoch vom europäische und nationalen Gesetzgeber ausdrücklich so normiert wurde (vgl. Hausmann/Kern in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, § 47 VgV – als Parallelvorschrift -, Rn.10). Diese ausnahmsweise Durchbrechung des Prinzips, dass benannte Nachunternehmen nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr ausgetauscht werden können, ist jedoch als Ausnahmevorschrift eng auszulegen und die – ausnahmsweise erlaubten – nachträglichen Änderungen am Angebot so auf ein notwendiges Minimum zu beschränken. Die Gesetzesbegründung zur Parallelvorschrift des § 47 VgV schreibt dafür vor, dass „weder durch die Eignungsleihe noch durch das unter Umständen erforderliche Ersetzen eines in Anspruch genommenen anderen Unternehmens durch den Bieter oder Bewerber das Angebot an sich verändert werden [darf], da die Eignungsleihe nur die Frage der Eignung des Bewerbers oder Bieters betrifft.“ (vgl. BT-Drucksache 87/16, S. 266). Dieser Grundsatz gilt auch für die Eignungsleihe nach § 6d EU VOB/A.
Inwieweit damit Folgeänderungen, wie die Nachreichung neuer Referenzen und Eignungserklärungen für ein ausgetauschtes Unternehmen, möglich sind, ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Eine Ausweitung der im Formblatt 235 aufgeführten Leistungen, welche an Nachunternehmer vergeben werden, eröffnet jedenfalls so weitreichende Änderungsmöglichkeit für Bieter, welche sich der Eignungsleihe bedienen, dass damit eine unzulässige Änderung des Angebots vorliegen würde.
Eine solche Ausweitung der Nachunternehmerleistungen wäre jedoch im vorliegenden Fall nötig, da es nicht genügen würde, wenn die Antragstellerin nur die bisher für den Leistungstitel 10 30 (Schrägseilsystem) aufgeführten Nachunternehmer gegen einen Nachunternehmer mit geeigneter Referenz über ein seilverspanntes Bauwerk austauschen würde. Stattdessen müsste sie hierfür einen Nachunternehmer benennen, welcher die Errichtung eines seilverspannten Bauwerks im Freivorbau vollständig nachweisen kann. Diese Errichtung eines vollständigen seilverspannten Bauwerks im Freivorbau lässt sich jedoch nicht unter den Leistungstitel 10 30 subsumieren, so dass gem. § 6d EU Abs. 1 Satz 3 VOB/A mehr Leistungsbereiche als von der Antragstellerin bisher im Formblatt 235 angegeben, durch den eignungsleihenden Nachunternehmer ausgeführt werden müssten.
Dies würde aber zu einer unzulässigen Änderung des eingereichten Angebots der Antragstellerin führen. Der Antragsgegner war daher – ungeachtet dessen, dass die T…brücke ohnehin kein den Anforderungen entsprechendes Referenzprojekt ist – nicht gehalten, vor dem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin, diese zum Austausch ihrer unzureichenden Eignungsleiher gem. § 6d EU Abs. 1 Satz 5 VOB/A aufzufordern.
3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S.1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend die Antragstellerin.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Aus Gründen der Billigkeit (hier: keine Beiladung) vermindert sich die Gebühr auf …,00 Euro.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.
Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.
Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragsgegnerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragstellerin herzustellen.