Europarecht

Aktenzeichen  M 16 K 17.2592

Leitsatz

1. Die Befristung einer glücksspielrechtlichen Spielhallenerlaubnis steht im Ermessen der Verwaltungsbehörde. (Rn. 15) (redaktioneller Leitsatz)
2. Wird zeitgleich die Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse für zwei baulich verbundene Spielhallen beantragt, bedarf es jeweils einer – zeitlich auf die Dauer der Geltung des Glücksspielstaatsvertrages begrenzten – Befreiung (Rn. 18 – 19) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

Über die Klage kann gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil die Parteien ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt haben und der entscheidungserhebliche Sachverhalt geklärt ist.
Die zulässige Klage ist nicht begründet (vgl. dazu auch VG München, U. v. 17.8.2019 – M 16 K 17.2989).
1. Es kann dahinstehen, ob die Klage, soweit es die von Gesetz wegen verpflichtende Befristungsentscheidung der Beklagten betrifft, als isolierte Anfechtungsklage (so VG Regensburg, U.v. 5.8.2019 – RN 5 K 19.76 – juris Rn. 25 f.) oder als Verpflichtungsklage (so VG Bremen, U.v. 15.11.2018 – 5 K 2030/17 – juris Rn. 16 ff.) statthaft ist. Die Klageanträge umfassen unter Berücksichtigung des Hilfsantrags jedenfalls auch ein Verpflichtungsbegehren.
Die Dauer der Befristung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die Spielhalle 1 bis zum 30. Juni 2021 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, § 114 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat auch weder einen Anspruch auf Verlängerung der Befristung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis über den 30. Juni 2021 hinaus noch auf erneute Entscheidung über die Dauer der Befristung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5, § 114 Satz 1 VwGO).
Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass für den legalen weiteren Betrieb der Spielhalle 1 der Klägerin (wie auch der Spielhalle 2) ab dem 1. Juli 2017 eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erforderlich ist. Denn die fünfjährige Übergangsfrist für bestehende Spielhallen nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV lief mit Ablauf des 30. Juni 2017 aus, so dass ab diesem Zeitpunkt der weitere Betrieb der Spielhalle nur mit einer Erlaubnis nach dem Glücksspielstaatsvertrag zulässig ist (§ 24 Abs. 1 GlüStV, Art. 11 AGGlüstV).
Dies zugrunde gelegt hatte der Beklagte antragsgemäß u.a. über die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV, Art. 9 AGGlüStV für die Spielhalle 1 (wie auch die Spielhalle 2) zu entscheiden und diese Erlaubnis nach § 24 Abs. 2 Satz 2 GlüStV zu befristen.
a) Die Dauer der gebotenen Befristung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV ist – anders als für eine Befreiungen nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, Art. 12 Satz 3 AGGlüStV – weder im Glücksspielstaatsvertrag noch im Bayerischen Ausführungsgesetz verbindlich geregelt. Dass die Spielhalle 1 für sich betrachtet die Anforderungen des § 24 Abs. 2 Satz 1 GlüStV verfehlen würde und die glücksspielrechtliche Erlaubnis deshalb von vornherein nur im Befreiungsweg nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erteilt werden könne, hat der Beklagte nicht festgestellt. Er ging vielmehr davon aus, dass die Errichtung und der Betrieb der Spielhalle 1 nicht den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags (§ 1 GlüStV) zuwiderlaufe (Nr. 2 der Gründe II.; zur hier gleichwohl notwendigen Befreiungsentscheidung s. nachfolgend Buchst. b).
Der Beklagte ist deshalb bei Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis in dem verfahrensgegenständlichen Bescheid vom 9. Mai 2017 erkennbar davon ausgegangen, dass ihm hinsichtlich der Bemessung der Dauer der Befristung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis ein Ermessen zustehe. Dies hat er dahin ausgeübt, die glücksspielrechtliche Erlaubnis bis zum 30. Juni 2021 zu befristen. Entgegen des Klägervortrags hat der Beklagte die Ausübung seines Ermessens im Hinblick auf die Befristung der glücksspielrechtlichen Erlaubnisse nicht mit dem Außerkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags mit Ablauf des 30. Juni 2021 (§ 35 Abs. 2 GlüStV i.V.m. Art. 12 Satz 3 AGGlüStV), sondern mit der Geltungsdauer sonstiger glücksspielrechtlicher Erlaubnisse von ebenfalls vier Jahren begründet. Der Beklagte hat seine Ermessensbegründung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zulässigerweise nach § 114 Satz 2 VwGO ergänzt (Klageerwiderung v. 11.9.2017). Die Gesichtspunkte, von denen sich der Beklagte bei der Ausübung seines Befristungsermessens hat leiten lassen, unterliegen ebenso wenig Bedenken wie die festgelegte Befristung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis auf vier Jahre (vgl. VG München, U.v. 17.3.2013 – M 16 K 13.1477 – juris Rn. 17 ff.; U.v. 13.10.2015 – M 16 K 14.4009 – juris Rn. 15 f.; VG Regensburg, U.v. 5.8.2019 – RN 5 K 19.76 – juris Rn. 30 ff., U.v. 24.1.2019 – RN 5 K 17.1243 u.a. – juris Rn. 26 ff., jeweils m.w.N.). Besondere Umstände, die hier für die Festlegung einer längeren Dauer der Befristung als vier Jahre sprechen könnten, liegen nicht vor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sich getätigte Investitionen bei der bestehenden Spielhalle 1 der Klägerin innerhalb des Zeitraums von weiteren vier Jahren neben der fünfjährigen Übergangsfrist nicht amortisieren könnten. Die Räumlichkeiten und die weiteren Betriebsmittel sind auch anderweitig nutzbar. Für Mietverträge kann sich zudem ein Recht auf Kündigung ergeben (vgl. BVerfG, B.v. 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. – juris Rn. 193 f., 215 m.w.N.).
b) Von Vorstehendem abgesehen ist die Befristung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis bis zum 30. Juni 2021 hier auch wegen Art. 12 Satz 3 AGGlüStV gerechtfertigt.
Danach kann eine Befreiung im Sinn des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV nicht über die Geltungsdauer des Glücksspielstaatsvertrags hinaus erteilt werden. Art. 12 Satz 3 AGGlüstV findet auch auf die Spielhalle 1 der Klägerin Anwendung, weil diese ungeachtet einer Befreiung für die mit ihr im baulichen Verbund stehende Spielhalle 2 selbst einer Befreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV bedarf, um weiter betrieben werden zu dürfen. Anders als die Klägerin annimmt, kommt hier für keine der beiden Spielhallen eine (normale) Spielhallenerlaubnis allein auf Grundlage des § 24 Abs. 1 GlüStV, Art. 9 Abs. 1 AGGlüStV in Betracht. Denn beide Spielhallen bedürfen der Befreiung von den Anforderungen nach § 25 Abs. 2 GlüStV nach Maßgabe des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV.
Die Klägerin beantragte zeitgleich glücksspielrechtliche Erlaubnisse für ihre Spielhallen 1 und 2. Diese Erlaubnisse waren ab dem 1. Juli 2017 auch erstmals für beide Spielhallen erforderlich; vorbehaltlich der Härtefallregelung des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV lagen keine bestandsschützenden Umstände für die eine oder andere Spielhalle vor. Hätte die Klägerin eine einfache glücksspielrechtliche Erlaubnis erhalten wollen, wäre ihr dies nur möglich gewesen, wenn sie sich auf den Betrieb einer der beiden Spielhallen beschränkt hätte. Die Klägerin beantragte aber die (erstmalige) glücksspielrechtliche Zulassung von zwei Spielhallen innerhalb eines Gebäudes. Dies erfordert eine glücksspielrechtliche Erlaubnis unter Zulassung einer Befreiung von den Anforderungen des § 25 GlüStV nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV (§ 25 Abs. 2 GlüStV, § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, Art. 11 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 9 AGGlüStV). Die (einfache) Spielhallenerlaubnis ersetzt diese notwendigen Befreiungen nicht. Denn erst die erteilten Befreiungen gestatten der Klägerin den Betrieb von zwei Spielhallen im baulichen Verbund, ohne dass dem weiteren Betrieb der einen oder anderen Spielhalle die materiell-rechtlichen Beschränkungen in § 25 Abs. 2 GlüStV entgegen gehalten werden können. Insbesondere ist die Erteilung einer (einfachen) glücksspielrechtlichen Erlaubnis für eine Spielhalle, die – wie hier die Halle 1 – in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, von vornherein nach § 25 Abs. 2 GlüStV, Art. 9 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV ausgeschlossen. Eine Ausnahme von diesem Verbundverbot ist deshalb rechtlich nur über die Befreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, Art. 12 AGGlüStV möglich. Tritt demnach die Spielhalle 1 zur formell legalisierten Spielhalle 2 oder umgekehrt in einen baulichen Verbund, bedarf es für beide Spielhallen einer Befreiung vom Verbundverbot. Von einer nicht befreiungsbedürftigen priorisierten Spielhalle kann deshalb nicht ausgegangen werden.
Dies zugrunde gelegt ist die Regelung des Art. 12 Satz 3 AGGlüStV auch bei der Festlegung der Dauer der Befristung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis in den Blick zu nehmen. Hinsichtlich der Befristung der erteilten Befreiung vom Verbundverbot ist die Erlaubnisbehörde an die gesetzliche Vorgabe in Art. 12 Satz 3 AGGlüStV gebunden, wonach die Befreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV „nicht über die Geltungsdauer des Glücksspielstaatsvertrags hinaus erteilt werden“ kann. Der Dauer der Befreiung ist nach Art. 12 Satz 3 AGGlüStV auch eine eindeutige zeitliche Grenze gesetzt. Sie kann nicht über die Geltungsdauer des Glückspielstaatsvertrages hinaus erteilt werden. Aus Wortlaut, Systematik und Ratio des GlüStV und des AGGlüStV ergibt sich, dass mit „Geltungsdauer des Glückspielstaatsvertrages“ i.S.d. Art. 12 Satz 3 AGGlüStV die Mindestlaufzeit des Glückspielstaatsvertrages bis zum 30. Juni 2021 gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 GlüStV gemeint ist (so zutreffend VG Regensburg, U.v. 24.1.2019 a.a.O. Rn. 32 ff.). Hiervon ausgehend ist es sachgerecht, auch die für den Betrieb der Spielhalle 1 notwendige glücksspielrechtliche Erlaubnis jedenfalls längstens bis zum möglichen Ablauf des Glücksspielstaatsvertrags zum 30. Juni 2021 zu befristen (§ 35 Abs. 2 GlüStV; vgl. VG Augsburg, U.v. 13.6.2018 – Au 8 K 17.1676 u.a. – juris Rn. 83; VG Regensburg, U.v. 24.1.2019 – RN 5 K 17.1243 u.a. – juris Rn. 27).
c) Aus den vonseiten der Klägerin vorgelegten gerichtlichen Entscheidungen ergibt sich keine andere Bewertung.
aa) Das Verwaltungsgericht Koblenz hat im Urteil vom 24. Oktober 2018 (Az. 2 K 49/18.KO – juris Rn. 21 ff.) beanstandet, dass die Behörde das ihr zustehende Ermessen bezüglich der Dauer der Befristung verkannt habe, weil der Glücksspielstaatsvertrag in Rheinland-Pfalz auch in dem Fall, dass der Glücksspielstaatsvertrag nach § 35 Abs. 2 Satz 1 GlüStV mit Ablauf des 30. Juni 2021 außer Kraft tritt, als Landesrecht fortgilt (vgl. § 21 Abs. 5 Satz 2 LGlüStV). Vorliegend hat der Beklagte aber weder das ihm zustehende Ermessen hinsichtlich der Dauer der Befristung verkannt, noch besteht in Bayern eine der Rechtslage in Rheinland-Pfalz entsprechende Regelung über die Fortgeltung des Glücksspielstaatsvertrags.
bb) Das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 10. September 2019 (Az. 3 K 3249/19, nicht veröffentlicht) befasst sich mit dem Erfordernis einer Auswahlentscheidung im Fall der Unterschreitung des Mindestabstands bei konkurrierenden Erlaubnisanträgen und weist – soweit ersichtlich – keinen Bezug zur gegenständlichen Fallgestaltung auf. Gleiches gilt für die von der Klägerin in diesem Zusammenhang genannten Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte Nordrhein-Westfalens und des Saarlandes.
d) Soweit die Klägerin die Verletzung von Verfassungsrecht und insbesondere des Grundrechts der Berufsfreiheit rügt, ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt, dass das Verbundverbot nach § 25 Abs. 2 GlüStV mit Art. 12 Abs. 1 GG, mit dem Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG sowie mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist (BVerfG, B.v. 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. – juris Rn. 119 ff.; vgl. im Übrigen auch BayVerfGH, E.v. 28.6.2013 – Vf. 10-VII-12 u.a. – juris). Weiterhin unterliegt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Übergangsregelung mit fünfjähriger Übergangsfrist, wie sie in Bayern gilt (§ 29 Abs. 4 GlüStV; Art. 11 Abs. 1 Satz 2 AGGlüStV), keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes verleiht weder im Hinblick auf die vorherige Rechtslage noch auf die vorhandenen Betriebserlaubnisse nach § 33i GewO ein uneingeschränktes Recht auf Amortisierung getätigter Investitionen. An der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit einer Übergangsregelung mit fünfjähriger Übergangsfrist zur Erreichung der mit dem Verbundverbot verfolgten Gemeinwohlbelange der Spielsuchtbekämpfung bestehen keine ernsthaften Zweifel. Gerade der deutliche Anstieg der Spielhallen in der Vergangenheit bestätigt, dass die Ziele der Neuregelung nur erreicht werden können, wenn den neuen Anforderungen auch Bestandsspielhallen unterworfen werden. Der Landesgesetzgeber ist nicht auf eine Regelung zu verweisen, die Spielhallenbetreibern in jedem Einzelfall eine verlustfreie Abwicklung ihrer zu schließenden Spielhallen ermöglicht. Eine fünfjährige Übergangsfrist trägt dem Interesse der Betreiber, eine Amortisierung der in Spielhallen getätigten Investitionen zu erreichen und dabei einen angemessenen Gewinn zu erwirtschaften, ausreichend Rechnung (vgl. BVerfG, B.v. 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. – juris Rn. 189 ff.). Umso weniger ist damit die hier in Rede stehende Befristungsentscheidung des Beklagten zu beanstanden. Der Klägerin wird – unter Beachtung der fünfjährigen Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV – damit ein weiterer Betrieb von insgesamt neun Jahren zugestanden.
e) Die inmitten stehenden Regelungen zum Verbundverbot sowie zum Befristungserfordernis für die glücksspielrechtliche Erlaubnis, das der Genehmigungsbehörde eine umfassende Kontrolle und die Berücksichtigung der Entwicklungen seit der Ersterlaubnis ermöglichen soll (vgl. BayVGH, B.v. 26.3.2014 – 22 ZB 14.221 – juris Rn. 20), sind mit dem Unionsrecht vereinbar. Gleiches gilt für die Anwendung dieser Normen durch den Beklagten. Dabei kann dahinstehen, ob der Anwendungsbereich der Grundfreiheiten eröffnet ist oder nicht vielmehr ein rein innerstaatlicher Sachverhalt vorliegt. Eine Beschränkung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit wäre jedenfalls aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt und mit dem Kohärenzverbot vereinbar (BVerfG, B.v. 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. – juris Rn. 124; BayVerfGH, E.v. 28.6.2013 – Vf. 10-VII-12 u.a. – juris Rn. 84 f.; BVerwG, 16.12.2016 – 8 C 6/15 – juris Rn. 84 ff.; BayVGH, B.v. 9.5.2014 – 22 CS 14.568 – juris Rn. 23; OVG NW, B.v. 16.8.2019 – 4 B 659/18 – juris Rn. 9 ff.; VG Regensburg, U.v. 24.1.2019 – RN 5 K 17.1243 u.a. – juris Rn. 43 ff.).
2. Die Kostenentscheidung ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Aus vorstehenden Gründen bedurfte es auch im Hinblick auf die hier gegenständliche Spielhalle 1 einer Befreiung vom Verbundverbot. Eine unrichtige Sachbehandlung durch den Beklagten liegt deshalb nicht vor (vgl. Art. 16 Abs. 5 KG). Die Erteilung einer Befreiung, die neben der (einfachen) glücksspielrechtlichen Erlaubnis erforderlich ist und im selben Verwaltungsverfahren erteilt wird, ist ebenso eine Tätigkeit in Ausübung hoheitlicher Gewalt und damit eine Amtshandlung wie die Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis selbst (Art. 1 Abs. 1 Satz 1, Art. 5, Art. 6 Abs. 1 und 2, Art. 7 Abs. 1 des Kostengesetzes vom 20. Februar 1998 in der Änderungsfassung vom 22. Juli 2014 [GVBl. 2014 S. 286] i.V.m. Tarif-Nr. 5.III.5/10 des Kostenverzeichnisses zum Kostengesetz in der Fassung vom 16. August 2016 [GVBl. S. 170]). Die für die Erteilung der Befreiung in Ansatz gebrachte Höhe der Gebühr von 1.800 Euro ist nicht zu hoch bemessen (vgl. VG München, U.v. 13.10.2015 – M 16 K 14.4009 – juris Rn. 17 f.)
Die Kostenentscheidung des Gerichts ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.