Aktenzeichen AN 10 K 15.01385
Leitsatz
1. Bei dem Nachweis der fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten handelt es sich um einen Sachkundenachweis und damit um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der einer uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Dabei handelt es sich bei dem Fachgespräch lediglich um eine weitere Möglichkeit, den Sachkundenachweis, für den der Antragsteller darlegungs- und beweispflichtig ist, zu erbringen, wenn die bisher vorgelegten Nachweise nicht ausreichen. Daraus ergibt sich, dass der Sachkundenachweis auch ohne Fachgespräch erbracht werden kann. (Rn. 21) (redaktioneller Leitsatz)
2. Die bisherige Behördenpraxis in Bayern, für eine Genehmigungsfähigkeit nur auf die bisherige Ausbildung abzustellen und die bisherige berufliche Tätigkeit allenfalls im Rahmen des Fachgesprächs zu berücksichtigen, ist rechtswidrig. (Rn. 22) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I. Die Beklagte wird verpflichtet, die am 26. Juni 2014 beantragte Genehmigung zu erteilen.
II. Der Bescheid der Beklagten vom 7. Juli 2015 wird aufgehoben.
III. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe der im Urteil festgesetzten Kosten.
Gründe
Die Klagen sind zulässig und begründet.
I.
Im Schwerpunkt geht es dem Kläger um die Erteilung seiner am 26. Juni 2014 beantragten Erlaubnis nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 f) Tierschutzgesetz (TierSchG) für den Betrieb seiner Hundeschule.
Seine hierauf gerichtete Unterlassungsklage (§ 42 Abs. 1 Hs. 2 Alt. 2 VwGO) ist zulässig, insbesondere sind zwischen Antragstellung und Klageerhebung drei Monate vergangen (§ 75 Satz 2 VwGO) und ein zureichender Grund, dass der Verwaltungsakt noch nicht erlassen wurde, ist nicht ersichtlich, so dass das das Verfahren nicht nach § 75 Abs. 3 VwGO auszusetzen war und in der Sache zu entscheiden war.
Die Klage ist auch begründet, da der Kläger einen Anspruch auf die begehrte Genehmigung hat und die Sache spruchreif ist, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.
Ab dem 1. August 2014 (§ 21 Abs. 4 b TierSchG) ist die gewerbsmäßige Hundeausbildung bzw. die Anleitung der Hundeausbildung durch Dritte gem. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 f) TierSchG erlaubnispflichtig. Die Hundeschule des Klägers, bei der schwerpunktmäßig punktuell problematisches Hundeverhalten korrigiert wird, stellt eine derartige Hundeausbildung dar. Die Tätigkeit ist auch gewerbsmäßig, da der Kläger seine Dienste entgeltlich anbietet und auch die anderen Merkmale der Gewerbsmäßigkeit vorliegen (vgl. insoweit Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz Kommentar, § 11 Rn. 11).
Die Erlaubnisvoraussetzungen liegen vor.
Der Kläger hat einen Antrag nach § 11 Abs. 5 Satz 2 TierSchG gestellt.
Auch die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen liegen vor. Insoweit ist § 11 Abs. 2 Nr. 1 TierSchG in der bis zum 12. Juli 2013 geltenden Fassung maßgeblich (§ 11 Abs. 2 TierSchG a.F.), der nach § 21 Abs. 5 TierSchG weiter anwendbar ist, da die die Erlaubnisvoraussetzungen regelnde Rechtsverordnung gem. § 11 Abs. 2 n.F. noch nicht erlassen ist.
Allein problematisch ist insoweit Nr. 1 dieser Vorschrift. Danach muss die für die Tätigkeit verantwortliche Person aufgrund ihrer Ausbildung oder ihres bisherigen beruflichen oder sonstigen Umgangs mit Tieren die für die Tätigkeit erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten haben; der Nachweis hierüber ist auf Verlangen in einem Fachgespräch bei der zuständigen Behörde zu führen. Bei dem Nachweis der fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten handelt es sich um einen Sachkundenachweis (Hirt/Maisack/Moritz, a.a.O. § 11, Rn. 22) und damit um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der einer uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt (BayVGH, B.v. 18.8.2015, 9 CE 15.934). Dabei handelt es sich bei dem Fachgespräch lediglich um eine weitere Möglichkeit, den Sachkundenachweis, für den der Antragsteller darlegungs- und beweispflichtig ist, zu erbringen, wenn die bisher vorgelegten Nachweise nicht ausreichen. Daraus ergibt sich, dass der Sachkundenachweis auch ohne Fachgespräch erbracht werden kann (BayVGH a.a.O.).
Zum Nachweis geeignet ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes („oder“ – vgl. auch BayVGH a.a.O.) der bisherige berufliche oder sonstige Umgang mit Tieren, neben einem Sachkundenachweis durch Ausbildung. Dies erklärt sich auch aus dem Sinn des Sachkundenachweises, der sicherstellen soll, dass bei den nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TierSchG erlaubnispflichtigen Tätigkeiten gewisse Tierschutzstandards eingehalten werden. So ist in der Gesetzesbegründung zur neuen Erlaubnispflicht nach § 11 Abs. 1 Nr. 8 f) TierSchG ausdrücklich aufgeführt, dass diese dazu dient, ein Mindestmaß an Sachkunde zu gewährleisten (BR-Drs. 300/12, S. 26). Ein derartiges Mindestmaß kann jedoch bei einem bisherigen beruflichen oder sonstigen Umgang mit Tieren, beispielsweise durch langjährige erfolgreiche Haltung der betreffenden Tierarten, ebenso nachgewiesen werden, also nicht nur im Hinblick auf die erforderlichen Fähigkeiten, sondern auch im Hinblick auf die erforderlichen Kenntnisse, die damit erworben werden können (so auch Ziffer 12.2.2.2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des Tierschutzgesetzes vom 9.2.2000 – AVV). Die bisherige Behördenpraxis in Bayern, für eine Genehmigungsfähigkeit nur auf die bisherige Ausbildung abzustellen und die bisherige berufliche Tätigkeit allenfalls im Rahmen des Fachgesprächs zu berücksichtigen, ist daher rechtswidrig (s. insoweit die Vorgaben des Bayer. Staatsministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz (StMUV) im UMS vom 4. Juli 2014, Nr. 45b-G8734.9-2013/13-42). Der BayVGH hat bislang diese Behördenpraxis auch nur im Hinblick auf das Vorgehen bei der Darlegung eines Sachkundenachweis mittels abgeschlossener Ausbildung bestätigt; insoweit sind staatliche oder staatlich anerkannte Ausbildungen oder ein Fachgespräch erforderlich (VGH a.a.O.).
Der Kläger hat den Sachkundenachweis zur Überzeugung des Gerichts (§ 108 Abs. 1 VwGO) durch die vorgelegten Nachweise über seine bisherige berufliche Tätigkeit erbracht. Es ist für den Nachweis der Sachkunde durch berufliche oder sonstige Tätigkeit nicht erforderlich, dass die Tätigkeit aufgrund einer abgeschlossenen staatlichen Ausbildung erfolgt oder sonst einem festen Berufsbild, etwa einem Hundeführer im Schutzgewerbe oder bei der Polizei entspricht. Denn ein solches wird im Gesetz nicht gefordert und verstieße angesichts dessen, dass die Hundeausbildung für Dritte (paradigmatisch: die Hundeschule) eben erst in jüngerer Zeit genehmigungspflichtig ist und bislang ungeregelt war, gegen Verfassungsrecht bzw. eine derartige Auslegung des Gesetzeswortlauts wäre verfassungsrechtlich nicht zulässig. Die Tätigkeit der Hundeausbildung ist als Beruf verfassungsrechtlich gem. Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) geschützt, die Erlaubnispflicht stellt somit einen verfassungsrechtlich zu rechtfertigenden und im Hinblick auf die Interessen des Tierschutzes auch verfassungsrechtlich grundsätzlich rechtfertigungsfähigen Eingriff dar (vgl. zur Verfassungsmäßigkeit auch VG Würzburg, B.v. 2.4.2015, W 5 E 15.224). Dies gilt jedoch nur dann, wenn dieser Eingriff auch die Vorgaben des Rückwirkungsverbots, das letztlich im Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG fußt, beachtet. Da hier ein bisher erlaubter bzw. erlaubnisfreier Vorgang, der Betrieb einer Hundeschule, nunmehr mit Wirkung für die Zukunft unter eine Erlaubnispflicht gestellt wird, liegt ein Fall der sogenannten tatbestandlichen Rückanknüpfung bzw. unechten Rückwirkung vor, die unter dem Vorbehalt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes steht; es ist insoweit zwischen den hinter einer Gesetzesänderung liegenden Interessen und dem Vertrauen des Bürgers in den Fortbestand der Rechtslage abzuwägen. (s. insoweit zu den Grundsätzen der sog. unechten Rückwirkung Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 20 GG, Rn. 88 ff.). Insoweit ist es zwar nicht unverhältnismäßig, eine neue Genehmigungspflicht einzuführen, die erst ein Jahr nach Inkrafttreten Wirkung entfaltet (so auch OVG Lüneburg, B.v. 17.9.2014, 11 ME 249/15), es wäre jedoch unverhältnismäßig, die bisherige berufliche Tätigkeit bei den Prüfungen der Genehmigungsvoraussetzungen außen vor zu lassen. Denn dem Tierschutz ist genüge getan, wenn der Antragsteller seine Sachkunde durch seine bisherige berufliche Tätigkeit tatsächlich erlangt hat und der Erlaubnisbehörde insoweit durch Vorlage geeigneter Nachweise eine Prüfung ermöglicht hat (a.A. wohl OVG Lüneburg, B.v. 30.1.2017, 11 ME 278/16). Andernfalls hätte die vom Gesetzgeber vorgesehene Möglichkeit, die Sachkunde durch bisherige berufliche oder sonstige Tätigkeit nachzuweisen, keinen Gehalt und eine derartige Einschränkung wäre gerade bei später eingeführten Genehmigungspflichten auch verfassungsrechtlich bedenklich.
Für den Nachweis der erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse durch die berufliche oder sonstige Tätigkeit sind die insoweit vorgelegten Belege im Hinblick auf die Art der bisher ausgeübten Tätigkeit, Umfang, erzielte Erfolge bzw. Beanstandungen und die damit erworbenen Fähigkeiten und Kenntnisse zu prüfen.
Der Kläger hat nach seinem glaubhaftem, da sehr ausführlich und detailliertem und in tatsächlicher Hinsicht auch von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag zu seiner bisherigen beruflichen bzw. sonstigen Tätigkeit als Hundetrainer seine Sachkunde zur Überzeugung des Gerichts dargelegt. Die Tätigkeit lässt sich wie folgt charakterisieren:
Nachdem der Kläger seit 1996 als Diensthundeführer agierte, bildete ab 2004 einen Schwerpunkt seiner sonstigen Tätigkeit als Hundeausbilder die ehrenamtliche Tätigkeit im Tierheim … und …, bei der Hunde individuell betreut und hinsichtlich problematischem Verhalten gesichtet wurden. Das umfangreiche Tätigkeitsspektrum umfasst unter anderem neben Schulungen für ehrenamtliche Gassi-Geher, auch die Vorführungen von Tierheimhunden beim Tierarzt. Aufgrund der mehrmaligen wöchentlichen Besuche in den Tierheimen, bei denen jeweils etwa fünf Hunde vorgestellt wurden, ergibt sich nachvollziehbar eine Anzahl von bis zu 1.000 Hundekontakten im Jahr.
Des Weiteren betreibt er seit 2004 eine Hundeschule, bei der er hauptsächlich entgeltliche Einzeltrainings von Hunden mit problematischem Verhaltensmustern anbietet. Über die Jahre wurden hier einige hundert Hunde trainiert, derzeit werden im Schnitt vier Hunde pro Woche trainiert. Es handelt sich bei den Trainings meist um Crash-Kurse von einer halben Stunde bis zu drei Stunden. Die Kunden besuchen den Kläger nach meist telefonischer Kontaktaufnahme und telefonischem Vorgespräch bei dem Kläger zuhause; dessen Training zielt darauf ab, die konkreten, im Vorgespräch angesprochenen Verhaltensprobleme zu korrigieren. Der Kläger gibt den Kunden hierzu jeweils eine kurze theoretische Schulung und erprobt dann, im Regelfall im Freien, die gewünschten Verhaltensänderungen für die jeweiligen Problemlagen, etwa bei sog. Angsthunden oder Hunden mit hohem Aggressionspotential. Hierzu wirkt der Kläger selbst oder zusammen mit seinen eigenen Hunden auf den jeweiligen Hund ein und konfrontiert diesen mit angst- bzw. stressauslösenden Situationen, die dann durch entsprechende Führung korrigiert werden. Die insoweit vermittelten bzw. auch selbst erprobten Methoden sollen dann den jeweiligen Hundehalter in die Lage versetzen, ihren Hund selbst sicher zu führen.
Der Kläger legte zugleich eine Reihe von positiven Referenzen vor. Außerdem liegt dem Gericht nur eine aktenkundige Beschwerde vor (Blatt 58 und 59 der Behördenakten).
Durch die von dem Kläger über viele Jahre und in einem nennenswerten Umfang gesammelten Erfahrungen durch seine berufliche oder sonstige Tätigkeit mit Hunden hat er zur Überzeugung des Gerichts seine Sachkunde für diese Tätigkeit, für die er nunmehr eine Erlaubnis benötigt und auch beantragt hat, nachgewiesen, auch vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung der Erlaubnispflicht in § 11 Abs. 1 Nr. 8 f) TierSchG nur die notwendige Sachkunde sichern wollte (BT-Drs. 17/11811 S. 29). Es kann nach Ansicht des Gerichts nach dem Wesen eines Sachkundenachweises nicht darauf ankommen, nach welcher Methode oder Schule die fragliche Tätigkeit ausgeübt wird, so dass es im Grundsatz nichts daran zu erinnern gibt, dass der Kläger sich seine Kenntnisse weitestgehend selbst beigebracht hat und er stark problembezogen und mittels Kurztrainings vorgeht, solange der Tierschutz sichergestellt ist (§ 2 TierSchG). Davon, dass der Kläger tierschutzwidrig arbeitet, kann jedoch noch nicht ausgegangen werden, auch nicht angesichts der aktenkundigen Beschwerde. Aus der Beschwerde geht nicht hervor, dass das behauptete Treten auf die Pfote selbst durch die Beschwerdestellerin wahrgenommen wurde. Aus der Beschwerde geht hervor, dass der Kläger den Hund mit einer Wurfkette getroffen hat. Dies ist im Sinne des Tierschutzes nicht akzeptabel. Da der Kläger jedoch dargelegt hat, dass er generell mit Wurfketten arbeitet, um bei seinem Aggressionstraining das Situationstraining notfalls zu beenden, ohne mit den Ketten den Hund treffen zu wollen, kann hier nicht davon ausgegangen, dass der Kläger bei dem beanstandeten Vorfall gezielt nach dem Hund geworfen hat. Der Vorwurf der Tierschutzwidrigkeit ist daher nicht zu belegen.
Es ist anzunehmen, dass der Kläger durch seine bisherige berufliche oder sonstige Tätigkeit nicht nur die im Rahmen des § 11 Abs. 2 TierSchG a.F. erforderlichen Fähigkeiten erworben hat, sondern auch die erforderlichen Kenntnisse, da anzunehmen ist, dass diese im Rahmen der Tätigkeit erworben wurden bzw. sich angeeignet wurden (siehe dazu auch Ziffer 12.2.2.2 AVV, wonach bei bisherigem beruflichen Umgang gerade auf die nötigen fachlichen Kenntnisse geschlossen werden kann; siehe zum Umfang der erforderlichen Kenntnisse Ziffer 12.2.2.3 der AVV und Katalog der Sachkundeinhalte aus dem UMS vom 4. Juli 2014 – Anlage 2). Ob die von dem Kläger vorgelegten einschlägigen Ausbildungsnachweise zusätzlich für die Prüfung der Sachkunde herangezogen werden können, braucht daher nicht entschieden zu werden; hinsichtlich eines Nachweises der Sachkunde über die bisherige Ausbildung hat die bisherige Behördenpraxis und wohl auch der BayVGH (a.a.O.) nur staatliche oder staatlich anerkannte Ausbildungen gelten lassen.
Dass der Vortrag zur bisherigen beruflichen Tätigkeit des Klägers erst im Gerichtsverfahren, nach einem Hinweis nach § 86 Abs. 3 VwGO, erfolgte und eine Prüfung insoweit erst jetzt erfolgen konnte, gereicht dem Kläger nicht zum Nachteil, da dieser Gesichtspunkt im Verwaltungsverfahren nicht geprüft wurde, die Beklagte zu dem Vortrag insoweit jedoch im Gerichtsverfahren ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.
Da die Erlaubnisvoraussetzung der Sachkunde nach § 11 Abs. 2 Nr. 1 TierSchG a.F. und auch die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen – es handelt sich bei der Sachkunde um einen gerichtlich voll überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff – hat der Kläger einen Anspruch auf die beantragte Genehmigung nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 f) TierSchG (vgl. BayVGH a.a.O.).
II.
Der angegriffene Bescheid der Beklagten vom 7. Juli 2015 ist rechtswidrig und war daher aufzuheben.
Dies gilt zunächst für die Untersagungsverfügung in Ziffer 1 des Bescheids.
Die streitgegenständliche Untersagungsverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 11 Abs. 5 Satz 6 Tierschutzgesetz (TierSchG), wonach die zuständige Behörde demjenigen die Ausübung der Tätigkeit untersagen soll, der die – nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TierSchG erforderliche – Erlaubnis nicht hat.
Die Tatbestandsvoraussetzung dieser Eingriffsnorm ist gegeben, weil der Kläger eine insoweit erlaubnispflichtige Tätigkeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 f) TierSchG ausübt und die Erlaubnis dafür ungeachtet der gerichtlichen Verpflichtung der Behörde hierzu noch nicht hat.
Hinsichtlich der Rechtsfolgenseite handelt es sich zwar um eine Ermessensvorschrift, jedoch um eine sog. Sollvorschrift. Dies bedeutet, dass die zuständige Behörde, wenn kein atypischer Ausnahmefall vorliegt, das unerlaubt betriebene Gewerbe untersagen muss (BVerwG, U.v. 9.12.2004, 3 C 7/04).
Ein solcher Ausnahmefall wird angenommen, wenn alle Erlaubnisvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind und der entsprechende Antrag auch bereits mit allen notwendigen Angaben und Unterlagen eingereicht ist (VG Düsseldorf, B.v. 26.1.2012, 23 L 1939/11). Zwar ist ein Untersagungsverfahren nicht darauf ausgerichtet, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend das Vorliegen der Erlaubnisvoraussetzungen zu prüfen; hiervon wird aber eine Ausnahme gemacht, wenn sich aufdrängt, dass der Antragsteller Anspruch auf die Erteilung der erforderliche Erlaubnis hat (OVG Münster, B.v. 23.3.2007, 20 B 376/07). Ob ein atypischer Ausnahmefall nach diesen Grundsätzen vorliegt muss jedoch nicht entschieden werden. Ein atypischer Fall liegt nach allgemeinen Grundsätzen auch dann vor, wenn Sachverhalte zwar formal den Tatbestandsmerkmalen der Norm entsprechen, aber von ihrer Zweckbestimmung nicht erfasst werden (BVerwG, U.v. 16.5.1983, 1 C 28/81).
So liegt der Fall hier. Nach Ansicht der Kammer dient die Untersagungsverfügung nach § 11 Abs. 5 Satz 6 TierSchG dazu, die mit den Genehmigungspflichten nach § 11 Abs. 1 TierSchG verfolgten Interessen des Tierschutzes, die letztlich bei einer Genehmigungserteilung überprüft werden, sicherzustellen. Die Vorschrift dient jedoch nicht dazu, ein ordnungsgemäß eingeleitetes Genehmigungsverfahren wie hier zu beenden. Als sich vorliegend abzeichnete, dass die Beklagte der Auffassung war, der Kläger hätten nicht die für die Erlaubnis erforderlichen Voraussetzungen, insbesondere weil er nicht bereit war, an einem sog. Fachgespräch teilzunehmen und der Kläger auf einem Bescheid bestand, reagierte die Beklagte statt mit einem Versagungsbescheid – an den sich dann eine Untersagungsverfügung anschließen könnte – sofort mit einer Untersagungsverfügung. Dieses Vorgehen ist auch im Hinblick darauf nicht zweckgerecht, dass den Klägern damit ein gerichtliches Vorgehen mit dem Ziel, eine Verpflichtung zur Genehmigungserteilung zu erreichen, zumindest erschwert wird.
Wegen der vom Gericht festzustellenden Atypik des Falles war die Beklagte gem. § 40 BayVwVfG verpflichtet, die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten, insbesondere den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, s. auch § 114 Satz 1 VwGO.
Nach diesem Maßstab stellt sich die streitgegenständliche Verfügung als nicht verhältnismäßig und daher rechtswidrig dar. Denn die beantragte Tätigkeit ist erlaubnisfähig und eine Erlaubnis wurde auch beantragt. Bei Vorliegen der Erlaubnisvoraussetzungen besteht zudem ein Rechtsanspruch auf die Erlaubnis (BayVGH, B.v. 18.8.2015, 9 CE 15.934). Wenn die Erlaubnisvoraussetzungen, mit denen letztlich tierschutzgerechte Verhältnisse sichergestellt werden sollen, jedoch vorliegen, besteht kein rechtfertigender Grund für eine Untersagungsverfügung. Entscheidungserheblicher Zeitpunkt für die streitgegenständliche Untersagungsverfügung ist der Schluss der mündlichen Verhandlung (BeckOK VwGO, § 113, Rn. 21). Zu diesem Zeitpunkt lagen die Erlaubnisvoraussetzungen vor, so dass ein Rechtsanspruch auf eine Genehmigung nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 f) TierSchG bestand, die Untersagungsverfügung unverhältnismäßig und rechtswidrig war und gem. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben war.
Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2 des Bescheids war rechtswidrig, da die Untersagungsverfügung nicht für sofort vollziehbar erklärt wurde bzw. hinsichtlich des Zwangsmittels eine Erfüllungsfrist bestimmt wurde, die nach Klageerhebung endet. Es fehlt daher an der Vollstreckbarkeit des Grundverwaltungsakts, Art. 19 Abs. 1 BayVwZVG.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
IV.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, 2 VwGO i.V.m. §§ 708, 709 ZPO.
