Europarecht

Preisbindung im selektiven Vertriebssystem von Kosmetika

Aktenzeichen  37 O 3787/21

Datum:
23.4.2021
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
GRUR-RS – 2021, 24177
Gerichtsart:
LG
Gerichtsort:
München I
Rechtsweg:
Ordentliche Gerichtsbarkeit
Normen:
AEUV Art. 101
GWB § 1, § 2, § 33 Abs. 1 u. 3
VO (EU) 330/2010 Art. 2, Art. 4a
ZPO § 110, § 280

 

Leitsatz

1. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes finden die Vorschriften über die Prozesskostensicherheit keine Anwendung. Hierüber ist aufgrund des Eilrechtscharakters eine Entscheidung durch Zwischenurteil nicht veranlasst.
2. Die Verfügungsklägerin ist als Händlerin von Kosmetikartikeln zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs berechtigt, da sie als Mitbewerberin der preisgebundenen Depositäre durch den – möglichen – Verstoß beeinträchtigt und daher Betroffene i.S.d. § 33 Abs. 1, Abs. 3 GWB ist.
3. Die Preisbindung der zweiten Hand ist eine vertikale wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung i.S.d. § 1 GWB, die vorliegend jedoch nach § 2 Abs. 1 GWB vom Verbot freigestellt ist, da sie der Einführung eines neuen Produktes dient, die den Interbrand-Wettbewerb belebt, und daher einen Effizienzgewinn bewirkt.
4. In zeitlicher Hinsicht ist eine Preisbindung von vier Monaten noch als hinnehmbar anzusehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Endkunden mit den Produkten der Verfügungsbeklagten nicht täglich in Kontakt kommen, und es folglich länger dauert, die Endkunden nachhaltig auf ein neues Produkt aufmerksam zu machen.

Tenor

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
2. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist für die Verfügungsbeklagten hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Verfügungsbeklagten zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Gründe

Der zulässige Antrag ist unbegründet.
I.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.
Eine Unzulässigkeit folgt insbesondere nicht aus der Einrede der Prozesskostensicherheit der Verfügungsbeklagten nach § 110 ZPO, da diese Vorschrift im einstweiligen Verfügungsverfahren wegen des Eilcharakters keine Anwendung findet (OLG München NJOZ 2012, 2119, LG Bonn,Urt. v. 22.02.2019 – 31 O 3/19 – BeckRS 2019, 4410, Rn. 20 ff; OLG Köln NJOZ 2005, 66, 67; LG Düsseldorf, aA Münchener Kommentar zur ZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020, § 110 Rn. 4). Die Notwendigkeit, in einem Zwischenrechtsstreit über Grund und Höhe einer Prozesskostensicherheit entscheiden zu müssen, steht mit dem Beschleunigungsbedürfnis und dem nur summarischen Charakter des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht in Einklang.
Soweit die Einrede der Prozesskostensicherheit erhoben wird, berührt dies zwar die Zulässigkeit der Klage, so dass hierüber nach § 280 Abs. 1 ZPO vorab durch Zwischenurteil entschieden werden kann. Auch dies erscheint im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zweckmäßig. Es ist insoweit auch anerkannt, dass die Ablehnung der Anordnung einer Prozesskostensicherheit daher in den Gründen des Endurteils mitentschieden werden kann (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl.,§ 112 Rn 1; LG Bonn, Urt. v. 22.02.2019 – 31 O 3/19 – BeckRS 2019, 4410, Rn. 24).
II.
Der Antrag ist unbegründet. Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagten keinen Verfügungsanspruch auf Unterlassen der angegriffenen Preisbindung.
1. Die Verfügungsklägerin ist zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs berechtigt, da sie als Mitbewerberin der preisgebundenen Depositäre durch den – möglichen – Verstoß beeinträchtigt und daher Betroffene i.S.d. § 33 Abs. 1, Abs. 3 GWB ist.
a) Dabei ist davon auszugehen, dass die Verfügungsklägerin nach wie vor als Händlerin von Kosmetikprodukten auf dem deutschen Markt tätig ist. Den diesbezüglichen Vortrag haben die Verfügungsbeklagten nicht substantiiert bestritten, sondern lediglich eine Vermutung aufgestellt. Allein der Umstand, dass in der Vergangenheit eine Zustellung an eine andere als die im vorliegenden Prozess verwendete Anschrift nicht erfolgreich war, lässt insoweit aber keine zwingenden Rückschlüsse zu. Ein – inzwischen möglicherweise unrentabler – Import von Kosmetika aus Großbritannien steht zudem nicht im Raum. Dass die Website www … nach wie vor für die behauptete Geschäftstätigkeit genutzt wird, haben die Verfügungsbeklagten nicht in Frage gestellt.
b) Eine Beeinträchtigung eines Marktteilnehmers liegt bereits dann vor, wenn dieser durch eine Rechtsverletzung in seiner Wettbewerbsposition benachteiligt wird und sich damit seine Aussichten, am Markt Erträge zu erzielen, verschlechtert haben. Dies ist der Fall, wenn aufgrund des kartellrechtswidrigen Verhaltens ein Schaden entstanden ist oder wenn der Eintritt eines Schadens zumindest vorstellbar ist. Auf eine gezielte Beeinträchtigung kommt es abweichend von der früheren Rechtsprechung nicht an (vgl. lmmenga/Mestmäcker/Franck, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, § 33 Rn. 15 ff; Münche ner Kommentar zum Wettbewerbsrecht/Lübbig, 3. Aufl. 2020, § 33 Rn. 11).
Zwar beeinträchtigt eine Preisbindung zwischen einem Hersteller und einem Händler primär den gebundenen Händler in seiner Freiheit, die Preise gegenüber seinen Endkunden festzusetzen. Die Wettbewerber des Preisbinders können – ebenso wie die Wettbewerber der gebundenen Händler – dagegen sogar profitieren, wenn die Preise des Konkurrenzprodukts infolge der Preisbindung hochgehalten werden. Dennoch kann eine Preisbindung dem bindenden Unternehmen auf längere Sicht Vorteile auch gegenüber Wettbewerbern verschaffen. Während sich die rechtstreuen Wettbewerber ein exklusives Markenimage nur über ein aufwendiges selektives Vertriebssystem verschaffen können, kann der Preisbinder dasselbe Ziel (ggf. zusätzlich) auf einfachere Weise erreichen. Auch eine solche langfristige Beeinträchtigung reicht aus, um eine Beeinträchtigung i.S.d. §§ 33 Abs. 3 GWB darzutun (Langen/Bunte/Tolkmitt, Kartellrecht, Band 1: Deutsches Kartellrecht, 13. Aufl. 2018, § 33 Rn. 38 m.w.N.).
Dieselben Erwägungen rechtfertigen eine Einbeziehung der konkurrierenden Händler in den Kreis der Anspruchsberechtigten. Dies gilt umso mehr, als die Preisbindung gerade nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten die Händlermarge hochhalten soll, um den Händlern die Mittel für Investitionen in die Absatzförderung an die Hand zu geben. Diesen Vorteil hat der konkurrierende Händler nicht, der sich neben dem Interbrand- auch dem Intrabrand-Wettbewerb ausgesetzt sieht.
2. Die von den Verfügungsbeklagten mit dem Schreiben vom 04.02.2021 in Aussicht gestellte und von den Depositären im Rahmen ihres Depotvertrags akzeptierte Preisbindung der zweiten Hand ist eine vertikale wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung i.S.d. § 1 GWB, da sie die gebundenen Händler in ihrer Preissetzungsfreiheit gegenüber den Endkunden einschränkt. Sie ist nicht gern. § 2 Abs. 2 GWB i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Gruppenfreistellungsverordnung VO (EU) 330/2010 vom Verbot des § 1 GWB ausgenommen, da Preisbindungen, die wie hier keine bloßen Höchstpreise oder Preisempfehlungen sind, Kernbeschränkungen i.S.d. Art. 4 a) VO (EU) 330/2010 darstellen. Als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung ist die Preisbindung unabhängig von einer Spürbarkeitsprüfung verboten (BGH Urt. v. 17.10.2017, NZKart 2018, 52).
Die Vereinbarung ist jedoch unter Effizienzgesichtspunkten nach § 2 Abs. 1 GWB vom Verbot freigestellt. § 2 Abs. 1 GWB erlaubt einen Effizienzeinwand unter den weiteren Voraussetzungen der angemessenen Teilhabe anderer Marktteilnehmer, der Unerlässlichkeit und des fehlenden Potentials zur Ausschaltung des Wettbewerbs.
a) Die Verfügungsbeklagten können sich zur Rechtfertigung mit Erfolg auf die Einführung eines neuen Produkts mit der Folge der Belebung des Interbrand-Wettbewerbs berufen. Dass es sich bei den acht im Februar auf den Markt gebrachten Produkten um Neuheiten handelt, hat die Verfügungsklägerin zum einen nur pauschal bestritten, zum anderen ist dies mit den von den Verfügungsbeklagten vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der … (Anlage AG 8), … (übergeben im Termin) und … Anlage AG 10) hinreichend glaubhaft gemacht.
Dass die Einführung eines neuen Produkts einen möglichen Effizienzgewinn darstellt, vertritt zum einen die Europäische Kommission in ihren – wenngleich nicht verbindlichen – Leitlinien für vertikale Beschränkungen (2010/C 130/0). Eine Preisbindung der zweiten Hand könne für einen Hersteller, der ein neues Produkt auf den Markt bringen will, hilfreich sein, um in der Einführungsphase, in der die Nachfrage sich entwickelt, die Händler dafür zu gewinnen, ihm zu helfen, das betreffende Produkt gezielt anzubieten. Eine Preisbindung könne den Händlern die Mittel an die Hand geben, ihre Verkaufsbemühungen zu intensivieren und – gerade bei Wettbewerbsdruck auf dem Markt – ein Interesse der Händler zu wecken, für eine erfolgreiche Markteinführung zu sorgen (Leitlinien der Europäischen Kommission für vertikale Beschränkungen (2010/C 130/0), Rn. 225).
Das Bundeskartellamt hat im Rahmen von Hinweisen zum Preisbindungsverbot im Bereich des stationären Lebensmitteleinzelhandels ebenfalls diese Möglichkeit anerkannt und auf die Nachfrageunsicherheit insbesondere bei der Neueinführung von Produkten hingewiesen. Bei Marktzutritten werde, so die zitierte Argumentation, durch die Beschränkung des Preiswettbewerbs für das neue Produkt und die daraus resultierende Margensicherheit für den Händler eine angemessene Risikoverteilung zwischen Hersteller und Händler sichergestellt. Der Händler werde dazu angeregt, trotz bestehender Nachfrageunsicherheit neue Produkte in das Sortiment aufzunehmen und für diese produktspezifische Investitionen vorzunehmen (Bundeskartellamt, Hinweise zum Preisbindungsverbot im Bereich des stationären Lebensmitteleinzelhandels, Juli 2017, S.12).
Auch im Schrifttum ist die Neueinführung und Vermarktung eines Produkts als wettbewerbsfördernder Effekt einer Preisbindung grundsätzlich anerkannt. In solchen Fällen könnten die Vermarktungsanstrengungen der Händler, die in besondere verkaufsfördernde Maßnahmen investieren wollen (bzw. sollen oder müssen), durch feste Wiederverkaufspreise gefördert werden. Ein erfolgreicher Markteintritt des neuen Produkts fördere den Interbrand-Wettbewerb und komme den Konsumenten zugute (vgl. Martinek, ZVertriebsR 2013, 3, 9 f., beck-online; lmmenga/Mestmäcker/Ellger, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2019, Vertikal-GVO Art. 4, Rn. 28).
Diesen Erwägungen ist im Grundsatz zuzustimmen. Unzweifelhaft belebt die Einführung neuer Produkte den Wettbewerb auf einem gegebenen Markt. In der Verbesserung der Produktqualität oder auch schlicht der Schaffung von neuen Produktalternativen liegen gesamtwirtschaftliche Vorteile. Für die erfolgreiche Markteinführung ist der Hersteller wiederum auf die Mitwirkung der Vertriebshändler angewiesen. Hier kann es im Einzelfall angezeigt sein, den Händler durch – zeitlich befristete – Anreize ins Boot zu holen. Bei Beschränkungen des Interbrand-Wettbewerbs durch einen einzelnen Hersteller ist zudem zu berücksichtigen, dass zumindest bei ansonsten funktionierendem Wettbewerb auf dem relevanten Markt dieser regelmäßig als Korrektiv wirken dürfte.
Insgesamt sind Preisbindungen aufgrund ihrer gravierenden Auswirkungen auf den Intrabrand-Wettbewerb allerdings an einem strengen Maßstab zu prüfen. Insbesondere dürfen die angestrebten Effizienzgewinne nicht mit weniger wettbewerbsbeschränkenden Mitteln zu erreichen sein (lmmenga/Mestmäcker/Ellger, 6. Aufl. 2019, Vertikal-GVO Art. 4 Rn. 26). Dies gilt auch in zeitlicher Hinsicht: Die Preisbindung darf nach Maßgabe der Zweckerreichung nicht über die Grenze der Erforderlichkeit hinausreichen (vgl. Martinek, ZVertriebsR 2013, 3, 10, beck-online). Dabei enthalten die Leitlinien der Kommission – anders als für kurzfristige Sonderangebotskampagnen – keine zeitliche Richtschnur. Eine Preisbindung wird daher so lange dauern dürfen, wie es nötig ist, um das neue Produkt im Markt einzuführen und es ins Bewusstsein der Kunden zu rücken.
b) Im streitgegenständlichen Fall hält sich die vereinbarte Preisbindung noch im Rahmen des Zulässigen. Das Argument, dass es für Händler einfacher ist, auf bewährte Produkte zu setzen, als den Kunden aktiv Neuheiten vorzustellen und sie von deren Vorzügen zu überzeugen, trifft auch auf die Depositäre zu. Selbst wenn es sich bei den neuen Produkten zum Teil um solche handelt, die vorherige ersetzen, ist der mögliche Vorteil für die Verbraucher nicht von der Hand zu weisen, der durch die Einführung neuer Produkte mit abgewandelter Zusammensetzung und Wirkungsweise auch im Bereich der Kosmetika eintreten kann.
Dabei muss die Verfügungsbeklagte zu 1) sich nicht darauf verweisen lassen, dass bereits ihre Depotverträge eine Verpflichtung der Depositäre enthalten, neue Produkte vorzuhalten und zu bewerben, da derartige Verpflichtungen isoliert nicht den gleichen Wirkungsgrad haben, wie wenn sie mit wirtschaftlichen Anreizen gepaart werden.
Auch in zeitlicher Hinsicht ist die Preisbindung noch als hinnehmbar anzusehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Endkunden mit den Produkten der Verfügungsbeklagten nicht täglich in Kontakt kommen, sondern in der Regel nur alle paar Wochen oder Monate eine Kosmetikbehandlung bei den Depositären nachfragen werden. Da es folglich länger dauert, die Endkunden nachhaltig auf ein neues Produkt aufmerksam zu machen als etwa bei Lebensmitteln, welche die Kunden nahezu täglich im Supermarktregal sehen, ist eine entsprechend längere Dauer für die Produkteinführung zu veranschlagen. Vier Monate erscheinen vor diesem Hintergrund noch erforderlich und angemessen.
Ob darüber hinaus auch für die Verhinderung von Trittbrettfahrern und für die Pflege des Luxusimages der Marke der Verfügungsbeklagten die hier im Streit stehende Preisbindung erforderlich war, kann im Ergebnis dahinstehen. Zwar kann es sich dabei um Gesichtspunkte handeln, welche Beschränkungen des Intrabrand-Wettbewerbs grundsätzlich auch rechtfertigen können. Dabei sollen Anreize für den Handel eine hinreichende Qualität des Vertriebs sicherstellen. Es soll dadurch vermieden werden, dass Händler auf die mit einem umfassenden Produktangebot bzw. einer Beratung oder Werbung verbundenen Aufwendungen verzichten und die Nachfrage der von anderen Händler bereits beratenen Kunden durch günstigere Preise auf sich ziehen. Wenn sich die Investitionen des in die Qualität investierenden Händlers dann nicht amortisieren, sinke der Anreiz, entsprechende Leistungen anzubieten, obwohl sie aus Sicht des Herstellers, insbesondere aber auch aus Sicht des Konsumenten wünschenswert wären (vgl. Bundeskartellamt, Beschluss v. 26.08.2015, 82-98/11, asics, S.4 f.). Auch in den Leitlinien der Kommission für vertikale Beschränkungen wird ausgeführt, dass Preisbindungen zweiter Hand helfen können, Trittbrettfahren auf der Vertriebsebene zu verhindern. Die Parteien müssten dann aber überzeugend darlegen, dass die Preisbindung nicht nur ein Mittel, sondern auch einen Anreiz darstellt, um etwaiges Trittbrettfahren von Einzelhändlern in Bezug auf diese Dienstleistungen auszuschalten (Leitlinien der Europäischen Kommission für vertikale Beschränkungen (2010/C 130/0), Rn. 225).
Vorliegend haben die Verfügungsbeklagten zur Erforderlichkeit der viermonatigen Preisbindung allerdings insoweit nur ausgeführt, dass Preisbindungen zum Zwecke der Imagepflege und des Verhinderns von Trittbrettfahren an sich immer erforderlich seien. Dabei mag es sich daher um flankierende Argumente handeln, aber die Erforderlichkeit einer Preisbindung zum Generieren von Effizienzgewinnen gerade in der Produkteinführungsphase dürfte eher aus dem Aspekt der Etablierung eines neuen Produktes auf dem Markt liegen. Den weiteren Zielen dürfte hier auch bereits durch das selektive Vertriebssystem der Verfügungsbeklagten als solchem Rechnung getragen sein.
3. Für die Freistellung nach § 2 Abs. 1 GWB ist ferner eine angemessene Beteiligung der Verbraucher am Gewinn erforderlich.
Als Verbrauchervorteil haben die Verfügungsbeklagten die Einführung eines neuen Produkts angeführt. Da Produktneuheiten grundsätzlich eine Belebung des Wettbewerbs bewirken, stellt dies, wie dargelegt, jedenfalls langfristig einen Vorteil für den – kurzfristig möglicherweise durch einen höheren Preis belasteten – Endkunden dar.
4. Eine Ausschaltung des Wettbewerbs auf dem relevanten Mark macht die Verfügungsklägerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Insbesondere gibt es keinen Anhaltspunkt für eine Marktbeherrschung der Verfügungsbeklagten zu 1), welche dazu führen könnte, dass die Beschränkung des Intrabrand-Wettbewerbs auf den gesamten Markt durchschlägt. Auch ist – abgesehen von vagen Vermutungen auf Seiten der Verfügungsklägerin – nicht erkennbar, dass etwa aufgrund einer Aneinanderreihung vieler kurzfristiger Preisbindungen oder einer Vielzahl vergleichbarer Abreden Besonderheiten auf dem konkreten Markt bestehen, welche die hier zur Diskussion stehende Preisbindung aufgrund des Gesamtkontextes besonders schädlich machen könnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gern.§§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.
Verkündet am 23 .04.2021

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