Europarecht

Aktenzeichen  17 HK O 14156/21

Leitsatz

1. Art. 13 Abs. 3 lit. a  VO (EG) Nr. 767/2009 ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG. (Rn. 43) (redaktioneller Leitsatz)
2. Ein Hundepulver, das zur Abwehr von Zecken beworben wird, unterfällt dem Regelungsgehalt von Art. 13 Abs. 3 lit. a VO (EG) Nr. 767/2009, weil es der Verhinderung einer Krankheit dienen soll. (Rn. 48 – 50) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Verfügungsbeklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an der Geschäftsführerin der Verfügungsbeklagten, untersagt, 
im geschäftlichen Verkehr für das Produkt „Paws & Patch Zistrosenkraut Pulver für Hunde“ zu werben:
1. „Zecken-Abwehr“,
2.„Zecken- und Mückenabwehrmittel“,
3.„Es wirkt außerdem unterstützend bei Magen-, Darm-, Haut- und Atemwegsproblemen.“,
4.„für Hunde in der Zeckenzeit“,
5.„Bei Atemwegserkrankungen“,
6.„Bei Flöhen und Zecken“,
7.„antivirale Wirkungsweise“,
sofern dies jeweils geschieht wie in Anlage A3 wiedergegeben,
8.„Unterstützung in und/oder während der Zeckenzeit und/oder Zeckensaison“,
9.„Laut der Zeitschrift für ganzheitliche Tiermedizin kann Zistrosenkraut außerdem dazu beitragen, dass Hunde und Menschen weniger von Zecken und Mücken befallen werden“,
sofern dies jeweils geschieht wie in Anlage A7 wiedergegeben.
2. Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Der Streitwert wird auf 20.000,00 € festgesetzt. 

Gründe

Die zulässige Verfügungsklage ist begründet.
A. Die Verfügungsklage ist zulässig.
I. Das Landgericht München I ist sachlich (§ 14 Abs. 1 UWG) und örtlich sowie die Kammer für Handelssachen funktional zuständig (§§ 95 Abs. 1 Nr. 1, 96 Abs. 1 GVG). Die Verfügungsbeklagte hat ihren Sitz in München.
II. Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten steht dem Antrag nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Der Verfügungskläger besitzt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
1. Das Rechtsschutzbedürfnis hat die Aufgabe, zu verhindern, dass Rechtsstreitigkeiten auf ihre Begründetheit geprüft werden, obwohl es eines Rechtsschutzes ersichtlich nicht bedarf. Das Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich grundsätzlich daraus, dass der Beklagte den behaupteten materiellrechtlichen Anspruch nicht erfüllt hat. Das Rechtsschutzbedürfnis darf nur im Ausnahmefall verneint werden. Der Rechtsuchende hat grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass die (staatlichen) Gerichte sein Anliegen sachlich prüfen und darüber entscheiden. Von einem Rechtsmissbrauch durch Erhebung einer Klage ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv sachfremde Ziele sind. Die Feststellung dessen erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls (vgl. Zigann/Werner in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., 2018, § 253 Rn. 31 f.).
2. Nach diesen Maßstäben begründen die Einwände der Verfügungsbeklagten keinen Entfall des grundsätzlich bestehenden Rechtsschutzbedürfnisses. Ein Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Es liegt insbesondere kein Rechtsmissbrauch des Verfügungsklägers vor.
a) Die Verfügungsbeklagte rügt insbesondere unter Verweis auf eine Rechtsprechung des Landgerichts Frankfurt am Main (Urteil vom 27. August 2021 – Aktenzeichen 10 O 123/19 = Anlage 4), dass der Verfügungskläger rechtsmissbräuchlich handele, weil drei Unternehmen mit vergleichbaren Produkten zur Zeckenabwehr Mitglieder des Verfügungsklägers seien und diese unbeanstandet vom Verfügungskläger ihre Produkte vertrieben, wodurch der Verfügungskläger diesen Unternehmen auf unlautere Weise einen Vorteil verschaffe. Überdies habe eines dieser drei Unternehmen die Verfügungsbeklagte bedroht und beleidigt.
b) Entgegen dem Fall des Landgerichts Frankfurt am Main in dem von der Verfügungsklägerin zitierten Urteil kann das Gericht hier nicht feststellen, dass der Verfügungskläger vorrangig gegen Nichtmitglieder vorgeht und dabei planmäßig gleichartige Wettbewerbsverstöße seiner Mitglieder duldet.
Die Verfügungsbeklagte hat bereits eine solche Planmäßigkeit nicht hinreichend substantiiert dargetan, sondern lediglich den entsprechenden Vorwurf auf Basis von Annahmen erhoben. Dem ist der Verfügungskläger entgegengetreten und hat zum einen vorgebracht, dass 8,3% seiner Abmahnungen gegen eigene Mitglieder gerichtet seien und zum anderen betreffe dieses Vorgehen auch die von der Verfügungsbeklagten benannten Produkte. In diesem Zusammenhang habe der Antragsteller zahlreiche strafbewehrte Unterlassungserklärungen erwirkt sowie das Verbot diverser Bezeichnungen und Produkte. In einem Fall sei gegen eines dieser drei genannten Unternehmen mittlerweile Klage erhoben.
Unabhängig davon hat der Verfügungskläger in der mündlichen Verhandlung am 1. Dezember 2021 erklärt, er nehme die Hinweise der Verfügungsbeklagten als Prüfauftrag auf.
c) Gleichfalls ergibt sich aus der geltend gemachten Beleidigung und Bedrohung der Verfügungsbeklagten durch ein Mitglied des Verfügungsklägers kein Rechtsmissbrauch.
Die Handlungen der eigenen Mitglieder sind dem Verfügungskläger nicht anzulasten. Hierfür haftet er mangels Zurechnung nicht.
d) Schließlich begründen die übrigen Vorwürfe der Verfügungsbeklagten gegen das Handeln des Verfügungsklägers ebenfalls keinen Rechtsmissbrauch.
Dies wird durch die Eintragung des Verfügungsklägers in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände gemäß § 8b UWG belegt. Hierfür hat eine Prüfung stattgefunden, ob der Verfügungskläger als Wettbewerbsverband rechtsmissbräuchlich gehandelt habe. Dass die gegen die Eintragung des Verfügungsklägers vorgebrachten Vorwürfe nicht durchgegriffen haben, zeigt die aktuelle Listung.
B. Der Verfügungsantrag ist begründet. Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind gegeben.
I. Da der von dem Verfügungskläger geltend gemachte Wettbewerbsverstoß der Verfügungsbeklagten gegeben ist, steht ihm gegen die Verfügungsbeklagte der erhobene Unterlassungsanspruch zu.
1. Der Verfügungskläger ist aktivlegitimiert. Die Aktivlegitimation ergibt sich gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (neue Fassung). Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten sind im vorliegenden Fall sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen dieser Norm erfüllt.
a) Als eingetragener Verein ist der Verfügungskläger ein rechtsfähiger Verband und in die Liste gemäß § 8b Abs. 1 UWG eingetragen.
b) Der Verfügungskläger dient der Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen. Zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben gehört die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbes eingehalten werden.
c) Dem Verfügungskläger gehört eine erhebliche Zahl von Unternehmern an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.
aa) Der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmens durch das angegriffene wettbewerbswidrige Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Insofern reicht es aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potenzielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Auf Seiten des Beklagten ist auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Handlung zuzurechnen ist.
bb) Nach diesen Maßstäben ist das Teilmerkmal erfüllt. Die Mitglieder des Verfügungsklägers sind in der Liste gemäß Anlage A1 aufgeführt, deren Inhalt durch die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers des Verfügungsklägers hinreichend glaubhaft gemacht ist (Anlage A2). Hieraus ergibt sich, dass es sich um eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden handelt, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf dem (weit zu ziehenden) Markt für Tierbedarf (insbesondere Futtermittel) vertreiben.
Der Verfügungskläger macht geltend (vgl. Anlage A1), dass es sich hierbei insbesondere um folgende Mitglieder handele:
– 22 Anbieter von Tierbedarf,
– 27 Händler, die Handel mit Waren aller Art betreiben, insbesondere sind die umsatzstarken Versandhandelsunternehmen, O. GmbH & Co. KG, K-Mail-Order, Tchibo, QVC und Home S2. E. GmbH zu berücksichtigen, zu deren regelmäßigem Angebot auch Futtermittel gehören.
– drei bekannte Lebensmittel- und Einzelhandelsfilialbetriebe, welche in ihrem ständigen Sortiment Futtermittel anbieten.
– EDEKA Verband kaufmänn. Genossenschaften e.V. – Zentralverband der Deutschen Geflügelwirtschaft e.V.
Zwar hat die Verfügungsbeklagte bestritten, dass die in Anlage A1 angeführten 22 Unternehmen tatsächlich Mitglied beim Verfügungskläger seien und ausgeführt, die eidesstattliche Versicherung sei zur Glaubhaftmachung nicht geeignet. Der Verfügungskläger müsse vielmehr aktuelle Zahlungsbelege von Mitgliedschaftsbeiträgen für das laufende Jahr vorlegen sowie nachweisen, dass die Unternehmen derzeit aktiv am Handel mit vergleichbaren Produkten teilnehmen, was nicht gelingen könne, weil keines dieser Unternehmen Einzelfutter für Hunde anbiete.
Dieses Vorbringen genügt aber nicht, um die Darlegungen des Verfügungsklägers zur Aktivlegitimation zu entkräften. Denn nach Überzeugung des Gerichts ergibt sich die hinreichend erhebliche Zahl von Unternehmern, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, selbst wenn man statt der 22 Unternehmen – wie die Verfügungsbeklagte von drei Unternehmen ausgeht – aus den übrigen Unternehmen gemäß der Auflistung in Anlage A1. Denn auch der Handel mit Waren des Tierbedarfs betrifft mittelbar denselben Markt, auf dem auch die Verfügungsbeklagte ihr Produkt anbietet und es steht zu vermuten, dass die Verfügungsbeklagte keine Einwände hätte, wenn zum Beispiel Otto, Edeka oder Tchibo ihr Produkt listen und vertreiben würden.
d) Der Verfügungskläger ist nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Dass diese Voraussetzung beim Verfügungskläger erfüllt ist, ist zum einen gerichtsbekannt und zum anderen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt.
e) Die vom Verfügungskläger geltend gemachte Zuwiderhandlung berührt (zumindest potenziell) die Interessen seiner Mitglieder.
2. Die angegriffenen Handlungen der Verfügungsbeklagten sind geschäftliche Handlungen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Hierüber streiten die Parteien zu Recht nicht.
3. Der geltend gemachte Wettbewerbsverstoß der Verfügungsbeklagten liegt vor. Die Unlauterkeit ergibt sich aus §§ 3, 3a UWG i.V. mit Art. 13 Abs. 3 lit. a) der Verordnung EG 767/2009. Damit kann offenbleiben, ob die streitbefangene Bewerbung irreführend gemäß § 3a UWG i.V. mit Art. 11 Abs. 1 lit. b) dieser Verordnung, §§ 19, 20 LFGB sowie §§ 3, 5 UWG ist, wie der Verfügungskläger geltend macht.
Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, sofern der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Hieran fehlt es, wenn eine Vorschrift lediglich bestimmte Unternehmen von bestimmten Märkten fernhalten oder die Rahmenbedingungen des Wettbewerbs festlegen soll (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2020, 755 Rn. 76 mwN – WarnWetter-App).
a) Art. 13 Abs. 3 lit. a) der Verordnung EG 767/2009 ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG.
aa) Eine gesetzliche Vorschrift regelt das Marktverhalten, wenn sie die genannten Verhaltensweisen Handlungs- oder Unterlassungspflichten unterwirft (Ohly in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Auflage 2016, § 3a Rn. 15). Dabei muss es sich nicht um den einzigen oder primären Zweck handeln, eine sekundäre Schutzfunktion genügt. Informationspflichten ermöglichen eine rationale, „informierte“ Verbraucherentscheidung und entlasten den Abnehmer von den Kosten der eigenen Informationsbeschaffung, es handelt sich daher um typische Marktverhaltensregeln (Ohly, aaO, § 3a Rn. 75).
bb) Nach diesen Maßstäben regelt Art. 13 Abs. 3 lit. a) der Verordnung EG 767/2009 das Marktverhalten und legt nicht nur die Rahmenbedingungen des Wettbewerbs fest. Sie ist eine gesetzliche Vorschrift und hat als Schutzzweck, dass die Kennzeichnung und Aufmachung von Einzelfuttermitteln und Mischfuttermitteln keine krankheitsbezogene Werbung enthalten darf und betrifft mit der Bestimmung, welche Angaben nicht erfolgen dürfen, eine Regelung des Marktverhaltens. Sie dient insofern dem Verbraucherinteresse.
b) Die Verfügungsbeklagte hat dem Regelungsgehalt von Art. 13 Abs. 3 lit. a) der Verordnung EG 767/2009 zuwidergehandelt.
aa) Das angegriffene Produkt wird vom Regelungsgehalt der Norm erfasst (Art. 13 Abs. 3 lit. a) i.V. mit Art. 3 Abs. 2 lit. g) der Verordnung EG 767/2009). Nach eigenen Angaben der Verfügungsbeklagten besteht es zu 100% aus Zistrosenpulver und wird als Einzelfuttermittel geführt (Schriftsatz vom 4. November 2021, Seite 3 = Blatt 22 der Akte).
bb) Dieses Produkt soll nach seiner Aufmachung eine Krankheit verhindern.
Die ausgelobte Abwehr von Zecken und Flöhen betrifft eine Krankheit. Denn ein Parasitenbefall eines (Haus-)Tieres stellt grundsätzlich eine Krankheit dar. Vor allem Zecken- und Flohbisse sind eine Krankheit, weil sie eine behandlungsbedürftige Abweichung vom gesunden Körperzustand sind. Sie können zu Rötungen und Hautschwellungen bei dem gebissenen Tier führen und Infektionen oder allergische Reaktionen auslösen. Dass Zecken darüber hinaus selbst weitere Krankheitserreger wie Borrelien oder das FSME-Virus sowie Flöhe Würmer auf das gebissene Tier übertragen können, steht dieser Einordnung nicht entgegen, sondern belegt vielmehr die Annahme des Gerichts, dass es eine Krankheit ist.
Aus diesen Gründen folgt das Gericht auch der Begründung des Oberlandesgerichts Stuttgart (Entscheidung vom 6. Juni 2019 – 2 U 144/18) nicht, dass Zeckenbisse vor allem Mückenstichen vergleichbar seien und es sich deswegen nicht um eine Krankheit handele.
cc) Die in Art. 13 Abs. 3 lit. a) Halbsatz 2 der Verordnung EG 767/2009 geregelte Ausnahme liegt hier nicht vor.
4. Da Informationen über die Schutzwirkung gegen Zecken und Flöhe bei Tieren das wirtschaftliche Verhalten der Futtermittelkäufer beeinflussen können, ist die erforderliche wettbewerbsrechtliche Spürbarkeit des geltend gemachten Verstoßes gegeben.
5. Es greifen keine Einwendungen und Einreden durch.
6. Die Verfügungsbeklagte ist passivlegitimiert. Sie muss sich das Handeln ihres Organs zurechnen lassen.
7. Es besteht auch Wiederholungsgefahr, was zwischen den Parteien zu Recht nicht umstritten ist. Durch die Änderung der ursprünglichen Bewerbung gemäß Anlage A3 auf die Bewerbung gemäß Anlage A7 ergibt sich kein Entfall der Wiederholungsgefahr für die Aussagen gemäß Anlage A3. Denn es fehlt an einer strafbewehrten Unterlassungserklärung.
II. Der Verfügungsgrund ergibt sich aus § 12 Abs. 1 UWG.
1. Das Verhalten des Verfügungsklägers widerlegt die Dringlichkeitsvermutung in § 12 Abs. 1 UWG nicht.
Jedenfalls hat die Verfügungsbeklagte hierzu nichts Konkretes vorgebracht. Der Verfügungskläger hatte am 27. September 2021 vollumfängliche Kenntnis vom streitgegenständlichen Sachverhalt und mahnte am 1. Oktober 2021 die Verfügungsbeklagte ab (vgl. Anlage A4). Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wurde am 25. Oktober 2021 und damit innerhalb der Monatsfrist gestellt.
2. Gleichfalls lässt das Verhalten der Verfügungsbeklagten den Verfügungsgrund nicht entfallen.
Obwohl die Verfügungsbeklagte ihre Bewerbung gemäß Anlage A3 geändert hat und sie das streitgegenständliche Produkt nunmehr mit den Angaben gemäß Anlage A7 bewirbt, folgt daraus kein Entfallen des Verfügungsgrunds insoweit. Denn dem Verfügungskläger ist das Abwarten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht zuzumuten. Insbesondere können diese Angaben von der Verfügungsbeklagten leicht wieder (in Richtung des Kerngehalts gemäß Anlage A3) zurückgeändert werden.
C. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Als einstweilige Verfügung ist das Endurteil vorläufig vollstreckbar.
D. Der Streitwert beträgt 20.000 €. Aufgrund der Angaben der Parteien in der mündlichen Verhandlung entspricht dieser Wert dem Interesse des Verfügungsklägers und dieses ist maßgeblich die Festsetzung des Streitwerts.