Aktenzeichen 26 O 9152/15
Leitsatz
1. Für die Abgrenzung, ob es sich bei einem eingetretenen Schaden um einen in der Bauwesenversicherung gedeckten Schaden an der Bauleistung oder um einen ausgeschlossenen Mangel der Bauleistung selber (reiner Baumangel) handelt, ist maßgebend, ob sich die Beeinträchtigung in dem Leistungsmangel erschöpft und einen integralen Bestandteil dieser Leistung darstellt oder ob sie darüber hinausgeht (Rn. 25)(Anschluss an BGH NJW 1979, 2404; BGH NJW 1979, 2406). (redaktioneller Leitsatz)
2. Bei komplexeren Bauleistungen (hier: Erstellen von Primärstützen in Form von Bohren, Einbringen des Bohrrohrs, des Betonierens und anschließendem Ziehen der Bohrrohre) erfolgt die Abgrenzung zwischen einheitlicher Leistung und selbständiger Teilleistung danach, ob sich die Leistung nach den technischen Gegebenheiten und der natürlichen Lebensauffassung als einheitliche Leistung oder als mehrere Leistungen darstellt. Ein Kriterium ist die Frage, ob die in Rede stehenden Leistung(en) typischerweise durchgehend von einem oder von mehreren Unternehmen erbracht werden (Rn. 25). (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 187.488,99 € festgesetzt.
Gründe
Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.
A.
I.
Der Klägerin steht aus dem gegenständlichen Versicherungsvertrag zwischen der B. H. I. GmbH & Co. KG und der Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von 187.488,99 € oder eines niedrigeren Betrags zu.
Nach Teil A § 2 Nr. 1 ABN 2008 hat der Versicherer Entschädigung zu leisten für unvorhergesehen eintretende Schäden an Bauleistungen oder versicherten Sachen. Hinsichtlich des Streits der Parteien um die zutreffenden Versicherungsbedingungen (ABN in der Fassung 1986 oder ABN 2008) ist durch das Gericht darauf hinzuweisen, dass die Klägerin einen Anspruch aus einem Versicherungsvertrag geltend macht. Die Klägerin hat daher vorzutragen und im Bestreitensfall auch zu beweisen, welche Versicherungsbedingungen vereinbart sind, weil es sich um anspruchsbegründende Tatsachen handelt. Die Klägerin legt die von ihr als zutreffend erachteten ABN in der Fassung 1986 jedoch nicht vor. Ihr Bestreiten des Vorbringens der Beklagten, es seien die ABN 2008 anwendbar, ist insofern rechtlich unbeachtlich, da es – jedenfalls soweit es nicht um Ausschlüsse geht – nicht die Beklagte ist, welche beweisen muss, welche Versicherungsbedingungen auf den Vertrag Anwendung finden, sondern die Klägerin, wofür ein Bestreiten nicht ausreichend ist. Soweit die Klägerin auf die Anlage K14 verweist, ergibt sich aus dieser nicht, welche Versicherungsbedingungen Anwendung finden. Bei einem im Jahre 2010 abgeschlossenen Bauleistungsversicherungsvertrag ist die Anwendung der ABN 2008 allerdings wesentlich wahrscheinlicher als die der ABN in der Fassung 1986. Insoweit scheint die Klägerin in Unkenntnis zu den genauen Umständen des Abschlusses des Versicherungsvertrags zu sein. Obwohl ihr ohne weiteres die Vorlage des Versicherungsscheins möglich sein müsste (auch wenn sie nicht Versicherungsnehmerin ist: jedenfalls hätte sie einen Vorlageanspruch gegen ihre Vertragspartnerin, die Versicherungsnehmerin), legte sie diesen nicht vor. Es blieb für das Gericht auch unklar, ob der Versicherungsvertrag zwischen der Fa. B. H. I. GmbH & Co. KG und der Beklagten speziell für das gegenständliche Bauprojekt erfolgte oder ob es sich um eine Rahmenversicherung handelt, deren Umfang durch die Anlage 499 für das gegenständliche Bauprojekt konkretisiert wurde. Die Versäumnisse im Sachvortrag zum Zustandekommen des Versicherungsvertrags sowie der anwendbaren Versicherungsbedingungen gehen zu Lasten der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin, Die Klägerin ist auf diese Verteilung der Beweislast auch hingewiesen worden (Beweisbeschluss vom 10.11.2015 S. 3 = Bl. 53 d.A.).
Für die Entscheidung des Rechtsstreits werden daher die ABN 2008 zu Grunde gelegt. Es ist allerdings noch nicht einmal klar, ob zwischen den ABN 2008 und den ABN Fassung 1986 in den hier relevanten Bestimmungen überhaupt Unterschiede bestehen.
Die grundsätzliche Ersatzpflicht des Versicherers für unvorhergesehen eintretende Schäden an den versicherten Bauleistungen wird jedoch durch Teil A § 2 Nr. 3 lit. a) ABN 2008 dahingehend eingeschränkt, dass keine Entschädigung geleistet wird für Mängel der versicherten Bauleistung.
Für die Abgrenzung, ob es sich bei einem eingetretenen Schaden um einen Schaden an der Bauleistung handelt oder um einen Schaden der Bauleistung selber (sog. reiner Baumangel) handelt, ist maßgebend, ob sich die Beeinträchtigung in dem Leistungsmangel erschöpft und einen integralen Bestandteil dieser Leistung darstellt oder ob sie darüber hinausgeht (Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, 640 § 3 ABU Rn. 1). Relevant ist, ob eine bereits abgeschlossene Bauleistung beschädigt wurde oder ob es sich um eine einheitliche Bauleistung handelt, die mangelhaft erbracht wurde, da nur die Teilleistung, die unter einem Herstellungsmangel leidet, vom Versicherungsschütz ausgenommen ist (a.a.O. Rn. 3). Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung erfolgt die Abgrenzung zwischen einheitlicher Leistung und selbstständigen Teilleistungen danach, ob sich die Leistung nach den technischen Gegebenheiten und der natürlichen Lebensauffassung als einheitliche Leistung oder als mehrere Leistungen darstellt. Hierbei ist eine wertende Betrachtung vorzunehmen. Ein Kriterium ist die Frage, ob die in Rede stehenden Leistung(en) typischerweise durchgehend von einem oder von mehreren Unternehmen erbracht werden.
Der Sachverständige Prof. Z. gab insoweit in seinem schriftlichen Sachverständigengutachten die Einschätzung ab, beim Erstellen der Primärstützen in Form des Bohrens, Einbringens der Bohrrohre und des Betonierens sowie dem anschließenden Ziehen der Bohrrohre handele es sich um einen Vorgang, der zwar theoretisch durch verschiedene Unternehmen ausgeführt werden könnte, verfahrenstechnisch und betriebswirtschaftlich sinnvoll sei dies aber nicht. Die theoretisch mögliche Abtrennung des Ziehvorganges der Rohre müsse als praktisch realitätsfern beurteilt werden. Auch das Kriterium der Abnahmefähigkeit spreche für eine Einheitlichkeit der Leistungen, weil die ordnungsgemäße Erstellung der Primärstützen erst nach dem erfolgten Aushub kontrolliert werden könne.
In seiner Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20.10.2017 hat der Sachverständige zur Frage der Einheitlichkeit / Teilbarkeit der Leistungen weiter ausgeführt, ihm sei nicht bekannt, dass in der Praxis diese Teilleistungen durch unterschiedliche Unternehmen ausgeführt würden. Der im Privatgutachten der Klägerin angeführte Vergleich mit Spundwänden sei nicht zutreffend, weil diese erst wieder zu einem späteren Zeitpunkt entfernt werden sollten. Hingegen seien die Bohrrohre, welche bei der Herstellung der Primärstützen Anwendung finden, alsbald weiterzuverwenden bei der Herstellung der folgenden Stützen. Schon wegen der Enge einer entsprechenden innerstädtischen Baustelle sei es baubetrieblich unsinnvoll, die Bohrrohre erst zu einem späteren Zeitpunkt wieder zu entfernen. Wenn auf einer Baustelle ein Drehbohrgerät zum Setzen der Rohre verwendet werde, sei es unwirtschaftlich, für das Ziehen der Rohre dann ein völlig anderes Gerät zu verwenden. Auch aus Gründen der Haftung für aufgetretene Beschädigungen sei eine Aufteilung der Arbeiten auf ein Unternehmen, was die Bohrrohre setze und die eigentlichen Stützen erstelle und ein anderes Unternehmen, welches die Rohre ziehe, in der Praxis nicht vorkommend.
Das Gericht schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Z. in seinem schriftlichen Sachverständigengutachten und den hierzu gegebenen mündlichen Erläuterungen nach eigener Sachprüfung an. Das Gericht ist von der Sachkunde des Sachverständigen überzeugt. Dieser ist langjähriger Universitätsprofessor an einer angesehen technischen Universität. Er verfügt zudem über eigene langjährige baupraktische Erfahrungen in einem großen Bauunternehmen. Die zu begutachtende Frage insoweit fällt in sein Sachgebiet. Für das Gericht ist überzeugend, dass zwar in der Theorie eine Aufteilung der Arbeiten bei der Herstellung der Primärstützen (Bohrung, Einbringen Verrohrung, Einbringen Bohrpfähle, Betonieren) und das anschließende Ziehen der Verrohrungen möglich wäre, dies praktisch jedoch nicht vorkommt. Soweit die Klägerin auf die Ausführung durch verschiedene Baukolonnen verweist, zeigt diese Tatsache aus Sicht des Gerichts gerade, dass die Durchführung durch ein und dasselbe Unternehmen normal ist. Die Klägerin bringt gerade nicht vor, dass es sich um Kolonnen verschiedener Bauunternehmungen gehandelt hätte. Dies wäre auch unter dem Gesichtspunkt der Haftung für eingetretene Schäden sowie der Gewährleistung problematisch: Schäden an den Primärstützen werden sich regelmäßig erst beim Ziehen der Rohre bzw. sogar noch später beim Erdabtrag zeigen. Das Risiko eines Unternehmens, was nur die Verrohrung zieht, wäre daher im Falle von Beschädigungen hoch, wenn nicht die Ursache eindeutig bei der Erstellung der Stützen liegt. Auch macht eine Aufteilung der Leistungen unter dem Gesichtspunkt der Abnahme Schwierigkeiten: Ob die Primärstütze ordnungsgemäß erstellt wurde, insbesondere vollständig lagegerecht ist, kann erst nach Entfernung des Erdreichs beurteilt werden. Vorher ist nur eine näherungsweise Beurteilung möglich durch optische Kontrolle durch den Bohrschacht, aber keine detaillierte Ausmessung der Lagegerechtigkeit. Die Leistung des Unternehmens, was (hypothetisch) nur die eigentliche Herstellung der Primärstütze übernommen hätte, könnte daher unter Umständen für einen längeren Zeitraum gar nicht abgenommen werden, obwohl die betreffende Teilleistung schon lange fertiggestellt wäre.
Aus den genannten Gründen ist davon auszugehen, dass das Bohren, Setzen der Rohre, Herstellen der eigentlichen Primärstützen und anschließende Ziehen der Bohrrohre eine einheitliche Bauleistung ist. Es ist damit vorliegend kein Schaden an einer (bereits abgeschlossenen) Bauleistung entstanden, sondern die eigentliche Bauleistung selber weist einen Mangel auf.
Darüber hinaus wäre bei Annahme einer unter den Versicherungsschutz fallenden Beschädigung die Entschädigungsleistung auch zu kürzen, weil der Klägerin hinsichtlich der Schadensentstehung grobe Fahrlässigkeit anzulasten ist (vgl. zur Kürzung Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl. 2015, 640 ABU § 2 Rn. 1).
Der Sachverständige Prof. Z. hat in seinem schriftlichen Sachverständigengutachten ausgeführt, aus den von beiden Parteien vorgelegten Lichtbildern könne nicht angegeben werden, welches Füllmaterial konkret zum Befüllen der Bohrrohre vor deren Ziehen verwandt worden sei. Bei dem in Abbildung 8 seines schriftlichen Gutachtens (= Bl. 130) auf dem Baggerlöffel befindlichen Material könne es sich um im Zuge der Bohrarbeiten hoch befördertes Material handeln. Das Material, welches auf Abbildung 9 seines Gutachtens rot markiert sei (= Bl. 131 d.A.) könne Material mit geringem Feinkornanteil sein, wie dies für Kiesmaterial üblich sei. Ob eines der beiden Materialien (und ggf. welches) zum Verfüllen zum Einsatz gekommen sei, lasse sich aus den Fotos nicht beurteilen. Liefernachweise und Laboruntersuchungen zum Material seien trotz Aufforderung nicht zur Verfügung gestellt worden. Eine nachträgliche Ermittlung des verwandten Füllmaterials sei auch sonst, etwa durch Bauteilöffnung, nicht mehr möglich, weil das Füllmaterial im Zuge der Aushubarbeiten bereits vollständig entfernt worden sei.
Der Sachverständige Prof. Z. gab weiter an, M. Isarkies mit den vom Privatsachverständigen Mo. angegebenen Eigenschaften sei nicht geeignet, beim Ziehen der Bohrrohre eine derartige Reibung zu erzeugen, dass sich die aufgetretenen Beschädigungen erklären ließen. Hingegen sei das auf den Abbildungen 8 und 10 sichtbare Material mit einem nicht vernachlässigbaren Feinkornanteil ggf. in der Lage, die durch das Drehen der Verohrrung einwirkende Scherkraftbeanspruchung auf das Stützenprofil zu übertragen. Allerdings könne gemischt-körniges Material alleine die starken Beschädigungen der Stütze P30 nicht erklären. Werte in der erforderlichen Kohäsions-Größenordnung seien etwa für ausgeprägt plastische Tone ein realistischer Ansatz, nicht jedoch für kieshaltige Korngemische. Reibungserhöhende Effekte infolge Dilatanz seien vorliegend als sehr unwahrscheinlich anzusehen, weil das Füllmaterial relativ locker in die Verrohrung eingebracht worden sei. Die wahrscheinlichste Ursache für den eingetretenen Schaden an den drei Primärstützen sei, dass in das Füllmaterial größere Brocken oder Bruchstücke (Ziegel- oder Bautschuttreste) gelangt seien, die sich beim Ziehen der Verrohrung verkeilt hätten und so zur Beschädigung der Stahlprofile geführt hätten.
Nach diesen überzeugenden Angaben des Sachverständigen Prof. Z. ist das Gericht davon überzeugt, dass bei Verfüllen der Bohrrohre vor deren Ziehen eingebrachte größere Brocken ursächlich waren für die dann beim Ziehen der Rohre eingetretenen Beschädigungen an den drei Primärstützen. Der Sachverständige hat insoweit unter detaillierten Berechnungen zum Torsionsmoment erläutert, warum bei bloßer Verwendung von Flusskies oder Wandkies die Beschädigungen nicht hätten eintreten können. Ferner hat der Sachverständige überzeugend dargelegt, dass auf Grund der korkenzieherförmigen Verdrehung der Primärstützen davon ausgegangen werden kann, dass der Schaden an den Primärstützen erst beim Ziehen der Rohre und nicht schon bei der eigentlichen Herstellung der Primärstützen entstanden sein kann. Durch das Gericht wird davon ausgegangen, dass einzelne Teile von herumliegenden Bauschutt beim Verfüllen der Bohrrohre in diese gelangten und dann zu Beschädigung der Stützen führten.
Dem steht nicht entgegen, dass nach Angaben der Klägerin beim späteren Erdaushub keine größeren Brocken gefunden wurden. Es ist aus Sicht des Gerichts nicht überzeugend, wenn die Klägerin angibt, die Baggerfahrer hätten beim späteren Erdaushub keine entsprechenden Stücke gefunden. Da nach Angabe des Sachverständigen Prof. Z. schon einzelne Brocken zu derart hohen Belastungen führen können, dass es zu Schäden an den Stützen kommen kann, brauchte es nicht viele Brocken für eine Beschädigung der Stützen. Angesichts der Menge an Boden, welcher später abzutragen war, kann selbst bei vorsichtigem Abtragen durch das Gericht ausgeschlossen werden, dass der Baggerführer nicht entsprechende Brocken übersehen könnte. Unstreitig hat die Klägerin nicht alles entfernte Erdreich noch einmal durchgesehen oder gesiebt, um nach entsprechenden Brocken zu schauen.
In subjektiver Hinsicht ist der Klägerin hinsichtlich dieser Schadensentstehung der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen. Gerade wenn – wie von der Klägerin angegeben – ihre Mitarbeiter besonders vorsichtig beim Befüllen der Stützen vorgegangen sein sollten, dann war den verantwortlichen Repräsentanten der Klägerin offensichtlich bewusst, welch große Bedeutung der Verwendung ausschließlich geeigneten Füllmaterials zu kam. Der Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass in die Rohre nur geeignetes Füllmaterial eingebracht wird, ist die Klägerin aber in zweierlei Hinsicht nicht nachgekommen. Zum einen konnte auch die Klägerin nicht ausschließen, dass beim Verfüllen der Rohre im oberen Bereich nicht nur Wandkies / Flusskies zur Anwendung kam. Dafür, dass tatsächlich nicht nur derartiges Füllmaterial zur Anwendung kam, spricht im Übrigen auch die Abbildung 8 aus dem Gutachten des Prof. Z. Zum anderen aber hätte die Verantwortlichen der Klägerin angesichts der von ihnen erkannten Bedeutung, nur geeignetes Füllmaterial zu verwenden, auch die Verpflichtung getroffen, dies durch geeignete technische Vorkehrungen sicherzustellen. Ein Sieb, welches dies sichergestellt hätte, wurde von der Klägerin schon nach ihren eigenen Angaben nicht verwendet. Zwar hat der Sachverständige Prof. Z. die Verwendung eines solchen auch nicht für zwingend erachtet, jedoch auf die konkreten Umstände der Baustelle abgestellt. Den vorgelegten Lichtbildern ist jedoch zu entnehmen, dass das abgeladene Füllmaterial teilweise erheblich entfernt lag von den einzelnen Rohren. Schon auf Grund der Lagerung des Füllmaterials auf dem Boden offenbar ohne Schutzunterlage und des Weges konnte die Klägerin bei der von ihr konkret gewählten Art und Weise der Verfüllung nicht sicherstellen, dass nur geeignetes Füllmaterial eingefüllt wurde. Dieses organisatorische Versäumnis ist als grobe Fahrlässigkeit der Repräsentanten der Klägerin anzusehen.
II.
Anspruch auf Zinsen aus der Hauptforderung hat die Klägerin mangels Anspruches in der Hauptsache nicht.
B.
Die Entscheidung über die Kosten erfolgte nach § 91 ZPO. Über die vorläufige Vollstreckbarkeit wurde nach § 709 ZPO entschieden.
