Handels- und Gesellschaftsrecht

Aktenzeichen  B 1 K 18.325

Leitsatz

Tenor

1. Der Bescheid des … vom 16. Februar 2018 (Az.: …..) wird aufgehoben.
2. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

1. Die zulässige Klage ist begründet.
Der Bescheid vom 16. Februar 2018 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Voraussetzung der Kostenerhebung ist die Rechtmäßigkeit der Grundmaßnahme, Art. 16 Abs. 5 Bayerisches Kostengesetz (KG). Die Maßnahme am 29. Juni 2017 war jedoch sowohl hinsichtlich der Bergung (hierzu unter b.aa.) als auch hinsichtlich des Abtransports (hierzu unter b.bb.) rechtswidrig.
a. Gemäß Art. 11 Abs. 1 1. Hs., Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Bayerisches Polizeiaufgabengesetz (PAG) kann die Polizei die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren, insbesondere wenn Leben, Gesundheit oder die Freiheit der Person oder Sachen, deren Erhaltung im öffentlichen Interesse geboten erscheint, bedroht oder verletzt sind.
Ob eine solche Gefahr vorliegt, bestimmt sich danach, ob die verantwortlichen Polizeibeamten zum Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme („ex-ante-Betrachtung“) aufgrund der Aussagen der Beteiligten sowie anderer vorhandener oder zumutbar ohne wesentlichen zeitlichen Verzug zu beschaffender Erkenntnismittel zu der Einschätzung gelangen durften, es bestehe eine solche Gefahr. Diese im Zeitpunkt des Einschreitens zu treffende Prognoseentscheidung ist auf der Grundlage der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegenden Erkenntnisse in vollem Umfang einer nachträglichen gerichtlichen Überprüfung zugänglich (vgl. VG Gelsenkirchen, U.v. 19.9.2017 – 17 K 5544/15 – BeckRS 2017, 131547 Rn. 69-71).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze begegnet die hier in Rede stehende polizeiliche Prognoseentscheidung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die verantwortlichen Polizeibeamten durften aufgrund der ihnen im maßgeblichen Zeitpunkt zur Verfügung stehenden Erkenntnislage davon ausgehen, dass eine konkrete, mit hinreichender Wahrscheinlichkeit unmittelbar bevorstehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit bestand. Unstreitig verunfallte der LKW in einem Wasserschutzgebiet der Zone 2 auf der Seite des Dieseltanks. Durch die infolge des Aufschlagens auf den LKW wirkende Gewalt bestand die Möglichkeit, dass Betriebsstoffe aus der Zugmaschine auslaufen und die Versorgung mit Trinkwasser beeinträchtigen, da der LKW auf dem Dieseltank zum Liegen kam. Ob dies im Zeitpunkt als der Abschleppdienst angefordert wurde, tatsächlich der Fall war, kann dahinstehen, da auch eine sogenannte Anscheinsgefahr ausreicht. Für diese ist unerheblich, ob sich später – ex post betrachtet – die Lage als nicht wirklich gefährlich dargestellt hat, wenn beispielsweise erst durch das Aufrichten der Zugmaschine der Ölaustritt verursacht wurde (vgl. BayVGH, B.v. 4.5.2011 – 10 ZB 10.736 – BeckRS 2011, 30476).
b. Begegnet die Prognoseentscheidung in der Folge keinen Bedenken, so hat die Polizei von mehreren möglichen und geeigneten Maßnahmen diejenige zu treffen, die den Einzelnen und die Allgemeinheit am wenigsten beeinträchtigt, Art. 4 Abs. 1 PAG. Kommen zur Abwehr einer Gefahr mehrere Mittel in Betracht, so genügt es, wenn eines davon bestimmt wird, wobei den Betroffenen auf Antrag zu gestatten ist, ein anderes ebenso wirksames Mittel anzuwenden, sofern die Allgemeinheit dadurch nicht stärker beeinträchtigt wird, Art. 5 Abs. 2 PAG. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist wesentlicher Maßstab allen polizeilichen Handelns.
Welches das verhältnismäßige Mittel in der konkreten Situation darstellt, bestimmt sich entsprechend den oben genannten Grundsätzen nach den zum Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme aufgrund der Aussagen der Beteiligten sowie anderer vorhandener oder zumutbar – unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Effektivität der Gefahrenabwehr – ohne wesentlichen zeitlichen Verzug zu beschaffender Erkenntnismittel.
aa. Die Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung vom 29. September 2020 hat ergeben, dass am 29. Juni 2017 hinsichtlich der Bergung ein anderes, die Klägerin weniger beeinträchtigendes und zur Gefahrenabwehr geeignetes Mittel zur Verfügung stand, das die Polizei unter Berücksichtigung der Effektivität der Gefahrenabwehr und einer zeitnahen Gefahrenbeseitigung nicht hinreichend in ihre Entschlussfassung einbezogen hat.
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Geschäftsführer der Klägerin die Bergungsmaßnahme selbst durchführen hat wollen. Das war der Grund, weshalb der Zeuge … überhaupt zur Unfallstelle kam und ist so auch im Einsatzbericht vermerkt. Die Eignung und Durchführbarkeit dieser für die Klägerin wesentlich milderen Maßnahme wurde nicht ausreichend in Betracht gezogen.
(1) Der Geschäftsführer der Klägerin gab in der mündlichen Verhandlung an, dass sein Unternehmen seit … als Fuhrunternehmen mit LKW tätig sei und über eine große Erfahrung verfüge. Sie hätten in ähnlichen Situationen bereits Bergungen durchgeführt.
Schriftsätzlich trug er vor, dass er vorgehabt habe, die verunfallte Zugmaschine mithilfe eines Baggers, der auf der Straße stehen sollte sowie einem Bagger im Feld zunächst aufzurichten. Der für das Gelände geeignete Hydraulikbagger, hätte auf dem Acker stehen und die Zugmaschine sichern sollen, um ein abruptes Niederstürzen der Zugmaschine auf die Räder zu verhindern. Auf diese Weise hätte das Fahrzeug sanft aufgerichtet werden können. Anschließend hätte die Zugmaschine mit einem geeigneten Seil aus dem Feld gezogen werden können. Dies wiederholte er im Wesentlichen in der mündlichen Verhandlung und erklärt, dass dieses Vorgehen in der Vergangenheit schon erfolgreich praktiziert worden sei.
Das im Gutachten vom 12. März 2020 angegebene Hebekissen und die Radnabenhalter wären bei der von ihnen vorgesehenen Bergungsaktion aufgrund des Gegengewichts durch den zweiten Bagger nicht notwendig gewesen.
Der Zeuge … gab an, dass er am Anfang nach seinem Eintreffen mit dem Geschäftsführer der Klägerin gesprochen habe, wobei dieser ihm erklärt habe, dass er die Bergung der Zugmaschine mit einem bereits herbeigeschafften und einem noch angeforderten (oder ebenfalls schon vor Ort befindlichen) Bagger plane, die die Zugmaschine aufstellen sollten. Aber sowohl seiner Kollegin POMin …, als auch dem Feuerwehrkommandanten vor Ort, der ihn auf das Wasserschutzgebiet hingewiesen habe, sei die Vorgehensweise mit zwei Baggern kritisch vorgekommen und nicht so leicht möglich erschienen.
Bei dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin habe er diesen gefragt, ob er mit einer Bergung Erfahrung habe oder einen Fachmann zur Seite habe. Daraufhin habe ihn dieser an den Zeugen … als Fachmann für LKW-Bergungen verwiesen. Mit diesem habe er dann sprechen wollen, um sich dessen Qualifikation und Einschätzung zu vergewissern. Die Person, an die ihn der Geschäftsführer verwiesen habe, sei im Zeitpunkt, als er sie angesprochen habe, beschäftigt gewesen, wahrscheinlich an dem Tieflader. Ob es sich dabei um den Zeugen … gehandelt habe, könne er auf Nachfrage des Gerichts nicht mehr sagen, aber es sei die Person gewesen, an die ihn der Geschäftsführer verwiesen habe. Dabei soll derjenige gesagt haben, er habe jetzt keine Zeit zu sprechen und habe ihn ignoriert, obwohl der Zeuge … ihn darauf hingewiesen hätte, dass er eine Entscheidung darüber treffen möchte, ob die Bergung mit den Baggern der Klägerin oder nur durch eine Fachfirma erfolgen könne. In der Folge habe er sich von dessen Qualifikation kein Bild machen können. Die Reaktion sei völlig unverständlich gewesen, wenn er auf ihn zutrete, sich als Polizeibeamter vorstelle und etwas von ihm wissen wolle. Später ergänzte er auf Nachfrage des Gerichts, dass er bestimmt zwei- bis dreimal probiert habe mit ihm zu sprechen, aber als dieser abgeblockt habe, habe er dann irgendwann nicht weiter „nachgebohrt“. Ihm sei auch von einer der umstehenden Personen aus den Reihen der Klägerin – unter vorgehaltener Hand – gesagt worden, dass derjenige gar kein Experte sei, sondern lediglich in einer Firma beschäftigt sei, die einen Kran habe. Auf spätere Nachfrage des Klägerbevollmächtigten weshalb die Gefahr auslaufender Betriebsstoffe bei einer Durchführung durch die Klägerin höher eingestuft wurde, erklärte er, dass der Geschäftsführer der Klägerin und seine Mitarbeiter anscheinend keine Experten waren auf dem Gebiet.
Er habe dem Geschäftsführer der Klägerin angeboten, selbst eine Fachfirma zu beauftragen, wobei er mehrmals klargemacht habe, dass ihm eine bestimmte Firma nicht wichtig sei, solange es sich um eine Fachfirma handele. Dies habe der Geschäftsführer der Klägerin abgelehnt, sodass er es in der Folge als Polizeiauftrag behandelt habe.
Als dann später die Firma … erschienen sei, habe der Geschäftsführer der Klägerin die Mitarbeiter angeschrien, dass er sie nicht beauftragt hätte und er das nicht bezahlen und die Bergung selbst übernehmen wolle. Daraufhin habe die Firma … sogar abrücken wollen, da sie so nicht arbeiten könne. Er habe der Firma … dann aber erklärt, dass der Geschäftsführer der Klägerin nicht die Handhabe habe, sie wegzuschicken.
Der Zeuge … begründete die Zweifel an der gefahrlosen Bergung durch die Klägerin damit, dass kein fester Untergrund vorhanden gewesen sei und die Bagger durch das Ziehen der Zugmaschine umkippen hätten können, wobei derjenige, der den Bagger bedient, verletzt werden hätte können. Auf Nachfrage des Gerichts ergab sich, dass die Befürchtung eines Stabilitätsverlusts vor allem daher rühre, dass der beabsichtigte Standort des Baggers auf der Straße sein sollte und er in ein tieferliegendes Feld vorgreifen hätte sollen. Auch die Funktion eines Baggers liege seiner Einschätzung nach nicht darin, LKWs aufzurichten. Eine unsachgemäße Aufrichtung hätte die Gefahr eines Öl-/ Dieselverlustes bedeuten können. Auf Nachfrage des Gerichts erklärte er, dass man aber noch kein Öl austreten habe sehen als die Zugmaschine noch im Feld lag, erst nach dem Aufrichten habe es im Feld geschillert.
Auf die Frage, ob er solche Situationen in seiner Laufbahn bereits zu entscheiden hatte, erklärte er „soweit ich weiß, nicht“. Zu welchem Zeitpunkt es an diesem Nachmittag geregnet habe, konnte er nicht mehr angeben.
Der Zeuge … gab auch an, die Firma … beim Bergungsvorgang angesprochen zu haben, ob es sich bei ihrem Vorgehen um die beste Möglichkeit handele, nachdem der Geschäftsführer der Klägerin gesagt habe, dass die Firma … unprofessionell vorgehe. Die Firma … habe ihm versichert, dass diese Vorgehensweise ganz normal sei und es so professionell gemacht werde.
Der Zeuge … gab an, dass er bei der Firma … tätig sei, welche seit 1970 bergeberechtigt sei, auch Schwertransporte ausführe und einige Bergungsarbeiten mache (wobei er später auf Nachfrage des Beklagten angab, dass unter Schwerlast auch die Zugmaschine des Herrn … fallen würde). Eine spezielle Ausbildung brauche man nicht. Er habe weltweit Kräne bedient und mit über 100 Tonnen zu tun gehabt. Er habe schon mehrere verunfallte Schwerlastfahrzeuge geborgen. Auf Nachfrage des Beklagten gab er an, dass die Firma … zwar Bergungen nicht wie vor 10- 20 Jahren oder wie die Firma … mache, es gehe eher um Schwerlast mit der sie zutun haben, aber beispielsweise für andere Firmen, die sie kennen würden, mache sie dies. Das könne mal ein-, zwei-, dreimal im Jahr sein. Auf Nachfrage welche Qualifikation er habe und ob es Lehrgänge für Bergungen gäbe, gab er an, dass „man halt die üblichen Lehrgänge habe“.
Zum Vorfall schilderte er, dass er infolge eines Anrufs des Geschäftsführers der Klägerin an der Unfallstelle eingetroffen sei, nachdem er bereits zuvor im Rahmen des Gesprächs darauf hingewiesen habe, dass in jedem Fall ein Tieflader sowie zwei Bagger und geprüfte Ketten/ Gurte beschafft werden sollten. Im Zeitpunkt seines Eintreffens sei der Zeuge … bereits vor Ort gewesen, da er den Geschäftsführer der Klägerin mit diesem beisammenstehen gesehen habe. Der Zeuge habe sich ein Bild von der Situation verschafft, die er unter technischen Gesichtspunkten als nicht problematisch eingestuft habe. Der Zeuge habe sich an die Arbeit gemacht und der Anhänger habe ohne großen zeitlichen Aufwand aufgestellt, auf die Straße verbracht und gesichert werden können. Auch an der Zugmaschine seien bereits der Gurt und ein Fangseil für die Bergung angebracht und die Bagger in Position gebracht gewesen. Als sich der Zeuge … oben auf der Straße befand, nachdem der Anhänger aufgestellt war, habe er Kontakt mit dem Zeugen … aufgenommen, weil er mit dessen Einverständnis vorgehen habe wollen, wobei es aber nicht zu einem vernünftigen Plan bzw. Gespräch gekommen sei und dieser ein weiteres Vorgehen durch den Geschäftsführer der Klägerin und den Zeugen S. abgelehnt habe. Er habe zweimal versucht mit dem Zeugen … zu sprechen, wobei nur wenige Minuten (ca. 5 – 10) dazwischen gelegen hätten. Er habe den Polizisten persönlich darauf hingewiesen, dass die Firma … (bei der er im Hauptberuf beschäftigt sei und deren Arbeitskleidung er getragen habe), bergeberechtigt sei und die an der Unfallstelle vorhandenen Gerätschaften für die Bergung vollkommen ausreichend seien. Er habe dem Polizisten die beabsichtigte Vorgehensweise betreffend die Bergung der Zugmaschine erklärt, der Zeuge … habe dies aber in keinster Weise angenommen. Er habe darauf beharrt, einen Kran zu bestellen. Die Straße sei aber für einen Kran zu schmal gewesen.
Auf Nachfrage des Gerichts erklärte er, dass er gegen 17:45 Uhr an der Unfallstelle eingetroffen sein müsste, wobei er es später auch für möglich hielt, dass es schon 18 Uhr gewesen sei. Er gab an, dass er bereits einige Zeit beschäftigt gewesen sei, als das Gespräch mit dem Zeugen … stattgefunden habe und dass er nicht mit POMin … über die Vorgehensweise gesprochen habe, sondern von ihr direkt an den Zeugen … verwiesen worden sei. Der Zeuge … hätte die Firma … erwähnt, insbesondere dass diese beauftragt worden sei und kommen würde. Er denke aber, dass dies erst beim zweiten Gesprächsversuch erwähnt worden sei, aber er nicht sicher wisse, ob sie zu dem Zeitpunkt bereits beauftragt gewesen sei.
(2) Das Gericht hält beide Schilderungen der Zeugen für glaubhaft, da sie detailliert und unter Einräumung von Erinnerungslücken vorgetragen wurden. Die Zeugen sind glaubwürdig und haben keinen Be- oder Entlastungseifer.
Vor allem die Schilderung durch den Zeugen … vermittelte dem Gericht den Eindruck, dass er von der Richtigkeit seiner vorgeschlagenen Vorgehensweise überzeugt war und diese seinem jeweiligen Gegenüber auch entsprechend deutlich machen will und würde. Er hat mit einer Selbstverständlichkeit von den technischen Feinheiten eines Bergungsvorgangs gesprochen, die darauf schließen lässt, dass er dieses Wissen einem ihm weniger fachkundig erscheinenden Gesprächspartner zukommen lassen würde. Dass der Zeuge … im Nebenberuf bei der Klägerin beschäftigt ist und damit teilweise „im Lager“ der Klägerin steht, begründete für die Kammer ebenfalls keine Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit, insbesondere handelte es sich lediglich um eine 450 €- Beschäftigung.
Für das Gericht stellt sich der Sachverhalt daher so dar, dass der Zeuge … zur Erfüllung seiner Sachaufklärungspflicht mit dem Geschäftsführer der Klägerin gesprochen hat. Insoweit besteht kein Anlass, sein Vorgehen zu beanstanden. Auch die geschilderten Bedenken des Zeugen … berechtigen zu einer kritischen Haltung. Als „kritisch“ ist eine Situation einzustufen, wenn Anlass besteht, an der Vorgehensweise zu zweifeln.
Ob diese Zweifel – unter Beachtung der Effektivität der Gefahrenabwehr – ausgeräumt werden können, ist aber Voraussetzung für verhältnismäßiges Handeln.
Das Gericht hält es für wahrscheinlich, dass der Zeuge … in einem frühen Moment nach seinem Eintreffen und seinem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin auf den Zeugen … zugegangen ist, als dieser noch beschäftigt war. An dieser Stelle aber wäre es geboten gewesen, den Zeugen … aufzufordern seine Tätigkeit zu unterbrechen, ihn zu sich zu rufen und den Kenntnisstand abzufragen, der dem Zeugen … durch den Geschäftsführer der Klägerin zugeschrieben wurde. Dies wäre zu diesem Zeitpunkt mangels sichtbaren Ölverlustes und den wiederholten Aufforderungen des Geschäftsführers der Klägerin, die Bergung selbst durchführen zu dürfen, ohne wesentlichen zeitlichen Verzug möglich gewesen.
Gerade wenn die Situation so gewesen sein mag, dass der Zeuge … völlig unverständlich gesagt hat, er habe keine Zeit, darf sich damit nicht zufriedengegeben werden.
Eine andere Sicht gebietet sich auch nicht für den Fall, dass man die Aussage des Zeugen … als wahr unterstellt, wonach ihm einer der umstehenden Personen aus den Reihen der Klägerin gesagt habe, dass der Zeuge … gar kein Experte sei, sondern lediglich in einer Firma beschäftigt sei, die einen Kran habe. Die Zweifel an der Expertise des Zeugen … hätten sich durch ein – notfalls erzwungenes – Gespräch ausräumen lassen. Letztlich hat der Zeuge … lediglich den Eindruck gehabt, als würde es sich bei den Personen aus den Reihen der Klägerin nicht um Fachleute handeln. Die Einholung aller zumutbaren Erkenntnismittel gehört zur Sachaufklärungspflicht der Polizei. Selbst wenn – wie so oft – einzelne Personen hieran nicht wirken wollen (würden), ist die Polizei im Rahmen des Möglichen gehalten, dies zu versuchen. Es ging schließlich nicht darum, dass der (möglicherweise nicht mitwirkende) Zeuge … durch eine Fremdausführung der Bergung benachteiligt würde, sondern die fehlende Sachaufklärung ging zulasten der Klägerin.
Aus den Angaben des Zeugen … ergab sich auch, dass die Entscheidung über die beabsichtigte Vorgehensweise von ihm erst vor Ort getroffen wurde; vorab hat er dem Geschäftsführer der Klägerin lediglich Anweisungen hinsichtlich der benötigten Gerätschaften gegeben. Es war also der Zeuge …, den der Zeuge … befragen hätte müssen, nicht nur der Geschäftsführer der Klägerin. In der Folge war das Gespräch des Zeugen … mit dem Geschäftsführer der Klägerin über die beabsichtigte Vorgehensweise nicht ausreichend, da sich der Geschäftsführer der Klägerin selbst nicht als Bergungsfachmann vorstellte.
Des Weiteren wurde die gebotene Sachaufklärung auch dann nicht hinreichend betrieben, wenn unterstellt wird, dass dem Geschäftsführer der Klägerin „quasi als Kompromiss“ angeboten wurde, selbst eine Fachfirma zu beauftragen. Dies ist ein weiteres milderes Mittel, das aber das versäumte Erforschen des „mildesten“ Mittels nicht aufwiegt.
Des Weiteren geht die Kammer davon aus, dass der Zeuge … sodann zu einem späteren Zeitpunkt seine beabsichtigte Vorgehensweise geschildert hat, als der polizeiliche Auftrag an das Abschleppunternehmen bereits ausgesprochen war.
Laut Einsatzliste begab sich der Dienstgruppenleiter um 17:31 Uhr an die Unfallstelle. Um 18:07 Uhr traf er an der Unfallstelle ein. Bereits um 18:37 Uhr wurde gemeldet, dass der Anhänger geborgen wurde und ein Abschlepper (ohne Bezeichnung einer bestimmten Firma) für die Zugmaschine benötigt wird. Um 18:49 Uhr wurde von der Einsatzzentrale die Beauftragung der Firma … durchgegeben. Um 20:41 Uhr traf diese erst ein.
Es verstrich also wesentlich mehr Zeit zwischen der Anforderung eines Abschleppunternehmens und dessen tatsächlichem Eintreffen im Gegensatz zur kurzen Zeitspanne, in der der Zeuge … zur Unfallstelle kam, sich ein Bild von der örtlichen Lage verschaffte, sich mit dem Geschäftsführer der Klägerin, dem Feuerwehrkommandanten und seinen eigenen Kollegen besprach und den Zeugen … aufsuchte.
Dafür, dass der Zeuge … auf den Zeugen … in dieser langen Zeitspanne zuging, als die Bergungsanordnung bereits ausgesprochen war, spricht, dass der Zeuge … den Kontakt zum Zeugen … schildert, als bereits der Anhänger auf der Straße gesichert, der Gurt und das Fangseil angebracht und die Bagger positioniert waren. Der Anhänger wurde ausweislich der Einsatzliste nämlich erst um 18:37 Uhr als geborgen gemeldet, sodass der Zeuge … in der vorherigen Zeit seit seinem Eintreffen damit beschäftigt gewesen sein dürfte, die Unfallstelle zu begutachten, einen Plan zu erstellen und diesen auszuführen. In der selben Minute als der Anhänger als geborgen gemeldet wurde, wurde der Abschleppdienst angefordert, sodass dazwischen kein Gespräch mehr stattgefunden haben dürfte. Auch der Umstand, dass der Zeuge … anders als der Zeuge … ausgesagt hat, er sei auf den Polizisten zugegangen, deutet darauf hin, dass der Gesprächsversuch des Zeugen … bereits vorher war. Die Versuche des Zeugen … mit dem Zeugen … zu sprechen, erfolgten nach eigenen Angaben auch in kurzem zeitlichen Abstand von 5 – 10 Minuten, sodass es unwahrscheinlich ist, dass der erste Versuch vor und der zweite Versuch nach der polizeilichen Bergungsanordnung erfolgte.
Vor allem hat der Zeuge … wiederholt angegeben, dass der Zeuge … die Firma … erwähnt habe, insbesondere diese beauftragt worden sei und kommen würde. Da diese spezielle Firma ausweislich des Einsatzberichts von der Einsatzzentrale (nicht vom Zeugen …) angefordert wurde, kann ihr Name dem Zeugen … erst zeitlich nach der Beauftragung bekannt geworden sein. Zwar schilderte der Zeuge …, dass er denke, erst beim zweiten Gesprächsversuch müsste der Zeuge … die Firma … bereits erwähnt haben, aber er räumte auch ein, dass er nicht sicher wisse, ob sie zu dem Zeitpunkt bereits beauftragt war. Angesichts der zurückliegenden Zeit ist aber anzunehmen, dass die genauen Zeitangaben nicht verlässlich festgestellt werden können.
Vor diesem Hintergrund ist auch die Angabe des Zeugen … zu sehen, dass er gegen 17:45 Uhr an der Unfallstelle eingetroffen sein müsste, aber der Zeuge … bereits vor Ort gewesen sei. Es kann also erst nach 18 Uhr gewesen sein – was der Zeuge … auch für möglich hielt – und das Entladen des Schotters, die Trennung der Fahrzeuge, die Bergung des Anhängers und die Positionierung der Bagger für die Bergung der Zugmaschine bedarf nach Einschätzung der Kammer einiger Zeit, sodass das Gespräch aller Wahrscheinlichkeit nach erst nach 18:37 Uhr stattgefunden hat, als der Zeuge … die Einsatzzentrale schon um die Abschleppfirma gebeten hatte. Hierfür spricht auch, dass der Zeuge … angab, dass er bereits einige Zeit beschäftigt war, als das Gespräch stattgefunden habe und er nicht mit POMin … über die Vorgehensweise gesprochen habe, weil er von ihr direkt an den Zeugen … verwiesen worden sei. Dann muss er aber erst nach 18 Uhr eingetroffen sein, da sie ihn sonst nicht verweisen hätte können.
Aus alledem hat sich für die Kammer ergeben, dass die Polizeibeamten die ihnen zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel nicht ausreichend ausgeschöpft haben, selbst wenn die Situation vor Ort durch das Verhalten Beteiligter angespannt gewesen sein mag.
Nicht vorgeworfen werden kann den Polizeibeamten jedoch, dass sie während der Bergungsmaßnahme der Firma … diese nicht gestoppt haben, nachdem der Zeuge … und der Geschäftsführer der Klägerin versucht hatten, „gröbste Schäden“ durch Vorschläge gegenüber der Firma … (dazu näher unten) zu verhindern. Der Zeuge … hat glaubhaft vorgetragen, die Firma … angesprochen zu haben, ob sie fachgerecht vorgehe und dies wurde ihm versichert. In der Folge darf sich der Polizeibeamte auf die Kompetenz einer beauftragten Fachfirma verlassen.
(3) Die beabsichtigte Bergungsmaßnahme hätte nach Auffassung der Kammer nach dem Vortrag der Klägerin und der oben geschilderten Aussage des Zeugen … in der mündlichen Verhandlung vom 29. September 2020 auch von der Klägerin in gleich geeigneter Weise durchgeführt werden können.
Der Geschäftsführer der Klägerin hat nach telefonischer Rücksprache mit dem Zeugen … zwei Bagger sowie einen Tieflader beigebracht. Auch ist davon auszugehen, dass die Klägerin Ketten- und Gurtmaterial beigeschafft hat, nachdem der Zeuge … dies vorgetragen hat. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung nicht bestritten, dass an der Zugmaschine bereits Ketten bzw. Gurte angebracht waren, als die anwesenden Polizeibeamten sich für eine Fremdbergung entschieden.
Es erscheint sachgemäß, – entsprechend dem Vortrag der Klägerin – die verunfallte Zugmaschine mithilfe eines Baggers, der auf der befestigten S. straße stehen sollte sowie einem Bagger im Feld zunächst aufzurichten. Der für das Gelände geeignete Hydraulikbagger, hätte auf dem Acker stehen und die Zugmaschine sichern sollen, um ein abruptes Niederstürzen der Zugmaschine auf die Räder zu verhindern. Auf diese Weise hätte das Fahrzeug sanft aufgerichtet werden können. Anschließend hätte die Zugmaschine mit einem geeigneten Seil aus dem Feld gezogen werden können. Auch lieferte der Geschäftsführer der Klägerin eine plausible Erklärung dafür, dass er selbst kein Hebekissen und Radnabenhalter benötigt hätte.
Ein stichhaltiges Argument des Beklagten, weshalb die beabsichtigte Maßnahme nicht nur kritisch, sondern nicht geeignet war, fehlt jedoch.
Das vom … eingewandte Stabilitätsrisiko wegen aufgeweichtem Boden konnte in der mündlichen Verhandlung nicht zur ausreichenden Überzeugung des Gerichts bestätigt werden. Zum Einen konnte sich der einsatzleitende Polizeibeamte … an den Zeitpunkt des einsetzenden Regens nicht mehr erinnern, sodass dieser auch erst zu einem Zeitpunkt nach der Abschleppanordnung begonnen haben könnte. Zum Anderen begründete er die Stabilitätsbedenken vielmehr mit dem erforderlichen Vorgreifen des auf der Straße stehenden Baggers in ein tieferliegendes Feld und dem Fehlen eines festen Untergrundes hinsichtlich des zweiten Baggers im Feld.
Es wurde weder vorgetragen, dass auf Seiten der Polizei bereits Erfahrung mit Stabilitätsverlusten von Baggern beim Bergen existiert, noch dass dies in vergleichbaren Fällen auf etwaigen aufgeweichten Boden zurückzuführen war.
Dafür, dass die Klägerin die Bergung vornehmen hätte können, spricht auch, dass der Anhänger bereits erfolgreich durch einen Bagger geborgen worden war, obwohl es sich auch dabei um einen Kippanhänger mit Hydraulik, bei dem Betriebsmittel auslaufen hätten können, handelt. Dass gerade dies nicht geschehen ist (was auch der Beklagte hinsichtlich des Anhängers nicht bestreitet), ist ein starkes Indiz dafür, dass die Klägerin fachgerecht vorging. Auch ist der Bagger, obwohl er auf nicht festem Untergrund stand, beim Aufrichten des Anhängers nicht umgekippt, sodass unter Zuhilfenahme eines weiteren Baggers davon auszugehen war, dass diese beiden das Gewicht der schwereren Zugmaschine stemmen und halten können. In der Betriebsanleitung heißt es, dass die verwendeten Bagger zum Bewegen von Erdreich, Gesteinen und anderen Materialien und zum Bewegen von Lasten mit einem Lasthaken dienen. Jede andere Verwendung ist unzulässig. Jedoch subsumiert das Gericht die Bergung der Zugmaschine unter die Verwendung „Bewegen von Lasten“. Darüber hinaus hat eine Bedienungsanleitung bestimmungsgemäß eine andere Zielrichtung, namentlich eventuelle Haftungsfälle des Herstellers auszuschließen, zumal den Polizeibeamten im Zeitpunkt der Bergung der Inhalt der Betriebsanleitung wohl nicht bekannt gewesen sein dürfte.
Auch Ölverlust war, im Zeitpunkt als der LKW noch auf der Seite lag, nach Aussage des Zeugen … noch nicht sichtbar. Die befürchteten – durch eine möglicherweise unsachgemäße Bergung ausgelösten – Gefahren waren zu diesem Zeitpunkt daher (noch) nicht durch Tatsachen gestützt.
Zuletzt bestätigt das Gutachten des … vom 12. März 2020 als qualifizierter Klägervortrag auf Seite 5, dass der LKW mit den beiden Baggern aufgestellt werden hätte können, da diese eine sehr hohe Standsicherheit und Hubkraft haben.
Die Firma …, bei der der operierende Zeuge … angestellt ist, verfügt über eine Bergungslizenz. Zwar führt sie Bergungen nicht mehr „in größerem gewerbsmäßigem Stil“ aus, dennoch verfügt sie bzw. der Zeuge … über das Wissen, was sie durch erfolgreiche Bergungen in der Vergangenheit unter Beweis gestellt hat.
Ob das Öl schon durch den gewaltsamen Aufprall des LKWs auf das Feld oder erst durch ein unsachgemäßes Aufrichten der Zugmaschine durch die Firma … ausgetreten ist, kann dahinstehen, da es für die Frage, ob die Klägerin die Zugmaschine hätte bergen können, keinen Unterschied macht.
bb. Hinsichtlich des nach der Bergung der Zugmaschine anstehenden Abtransports stand ebenfalls ein anderes, die Klägerin weniger beeinträchtigendes und geeignetes Mittel zur Verfügung.
(1) Die Klägerin hatte unstreitig einen Tieflader zur Unfallstelle geschafft. Diesen erwähnte sowohl der Zeuge … als auch der Zeuge … Der Geschäftsführer der Klägerin gab an, dass er und der Zeuge … bei der Vorbereitung der Bergung durch die Firma … auf die Probleme hingewiesen hätten, die entstehen würden, wenn sie wie geplant vorgehen würde.
Nach der Bergung habe er seinen LKW zurückhaben wollen, um ihn selbst mittels eines Tiefladers abzuschleppen. Dies sei ihm verweigert worden. Er habe die Zustimmung zum Abtransport nach … zur Firma … verweigert. Später ergänzte er auf Nachfrage des Gerichts, dass der Zeuge … ihn gefragt habe, wohin der LKW zu transportieren sei. Als er ihn selbst transportieren wollte, habe der Zeuge … geantwortet, dass der Transport durch die Firma … durchgeführt werde. Nach der Einschätzung des Geschäftsführers der Klägerin ging es nicht darum, wohin der LKW geschleppt werde, sondern nur darum, dass dies durch die Firma … erfolge.
Der Zeuge … trug ebenfalls vor, dass er gegenüber den Leuten, die die Zugmaschine geborgen haben, erwähnt habe, dass sie durch ihr Vorgehen mehr Schaden verursachen und grobfahrlässig vorgehen würden. Bezüglich des Abtransports gab er an, dass dieser durch die Firma … erfolgt sei und das Fahrzeug eigentlich gar nicht mehr abgeschleppt werden hätte dürfen, weil die Achsaufhängung beschädigt worden sei und es daher eigentlich auf einen Tieflader gehört hätte. Er habe das Fahrzeug ein paar Tage später mit dem Tieflader abgeholt, weil man es nicht mit einem Bergungs-LKW auf eigener Achse transportieren hätte können. Der Tieflader der Klägerin hätte die Last der Zugmaschine auch tragen können. Die Firma … … habe keinen Tieflader gehabt, sondern einen Bergungs-LKW, der keine eigene Ladefläche habe und es nur auf die eigenen Achsen aufnehmen könne.
Der Zeuge … gab insoweit an, dass POMin … während bzw. nach der Bergung den Abschleppbericht ausgefüllt habe, aber der Geschäftsführer der Klägerin Fragen nicht beantwortet habe. Letztendlich hätten die Polizeibeamten auch nicht gewusst, wohin der LKW geschleppt werden sollte. Ein Unternehmer aus … habe angeboten, den LKW auf seinen Hof zu stellen. Sie hätten der Firma … gesagt, der Geschäftsführer der Klägerin solle selbst entscheiden, wohin der LKW verbracht werde. Die Polizei habe den LKW nicht sichergestellt, sondern er sollte lediglich aus dem Wasserschutzgebiet entfernt werden. Der LKW sei in Richtung.. … abgeschleppt worden, aber wohin der LKW dann letztlich kam, wisse er nicht mehr. Es könnte auch sein, dass er auf einen Tieflader geladen worden sei. Für ihn sei die Hauptsache gewesen, dass der LKW geborgen und abtransportiert werde…Der Zeuge … ging auf Nachfrage des Geschäftsführers nicht davon aus, dass dieser wegen einer Zustimmung zum Abtransport nach …f mit ihm gesprochen habe, sondern zu diesem Zeitpunkt nur noch herumgeschrien habe.
Insbesondere führte der Zeuge … auch aus (siehe unter b.aa.(1)), dass die Firma … sich aufgrund der vorherigen Intervention durch den Geschäftsführer der Klägerin betreffend dem Vorgehen im Rahmen der Bergung anfangs von dem Auftrag zurückziehen wollte, weil sie so nicht arbeiten könne. Der Geschäftsführer der Klägerin habe erwähnt, dass die Firma … Schäden durch ihr Vorgehen verursachen würden.
(2) Das Gericht hält die Aussagen der beiden Zeugen und die Angaben des Geschäftsführers insoweit für glaubhaft, da sie im Wesentlichen sogar übereinstimmen und insgesamt einen lückenlosen Geschehensablauf belegen.
Daraus ergibt sich, dass zum Zeitpunkt des Abtransports keine Gefahr mehr durch möglicherweise auslaufende Betriebsstoffe im Wasserschutzgebiet oder Stabilitätsverluste der Bagger bestand, da die Arbeiten beendet waren. Eine erneute Sachprüfung durch die Polizeibeamten war daher angezeigt und hat sich auch aufgedrängt, da die Polizeibeamten nicht wussten, wohin der LKW geschleppt werden sollte. An dieser Stelle hätten die Polizeibeamten erkennen können und müssen, dass die Abschleppung durch die Klägerin möglich war, da sie bereits einen Tieflader vor Ort hatte, der die Zugmaschine hätte aufnehmen können und dass es sich dabei um ein für die Klägerin milderes Mittel handelte, da sie somit auf ihrem Betriebsgelände wieder unmittelbar Zugriff auf ihren LKW gehabt hätte.
Insbesondere handelte es sich um ein beschädigtes Fahrzeug, bei dem – aus welchen Gründen auch immer – Öl ausgetreten war, sodass eine Aufnahme auf einen Tieflader offensichtlich die geeignetere Maßnahme war, als die Zugmaschine ins nächste Dorf auf eigener Achse zu schleppen, da der Bergungs-LKW der Firma … nach Darlegung des Zeugen … keine eigene Ladefläche hatte.
Die Polizeibeamten haben es aber letztlich der Abschleppfirma … überlassen, wohin und wie die defekte Zugmaschine abgeschleppt wird, ohne erneut die Lage im Einzelfall einer Prüfung zu unterziehen. Die Polizei darf es aber nicht der Firma … und der Klägerin überlassen auszuhandeln wohin das Fahrzeug verbracht wird, wenn es hierbei augenscheinlich zu keiner Einigung kommt. Insbesondere war ein Konflikt nach den „Verbesserungsvorschlägen“ und Vorwürfen zur Vorgehensweise durch den Geschäftsführer der Klägerin bereits ersichtlich. Dass der Geschäftsführer der Klägerin mit einem Transport an einen anderen Ort als dem eigenen Betriebsgelände nicht einverstanden war, zeigte sich auch darin, dass er die Fragen der POMin … bezüglich des Abschleppberichts nicht beantwortete.
c. Selbst wenn man die Ausführungen unter b.aa. anders sehen wollte, ist der Kostenbescheid rechtswidrig, da jedenfalls die Teilmaßnahme Abtransport rechtswidrig war. Die Maßnahmen wurden jedoch einheitlich abgerechnet, sodass mangels Trennbarkeit der gesamte Bescheid rechtswidrig ist.
Die Rechtsfrage, ob die GDVVermittlungsgebühr bei einem Polizeiauftrag mitabgerechnet werden darf, kann daher dahinstehen.
2. Die Kostentragungspflicht folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. VwGO.