Handels- und Gesellschaftsrecht

Aktenzeichen  20 U 3536/17

Leitsatz

1. Schuldet eine Werbeagentur nur die Pflicht, fachgerechte Briefe zur Spendenwerbung abzuliefern und an den vereinbarten Adressatenkreis auszusenden, ohne dass sie eine Gewähr für einen bestimmten Erfolg übernommen hätte, dann sind Spendenbriefe, die Spenden in Höhe von zumindest 123 % der aufgewendeten Kosten generiert haben, als grundsätzlich zum Fundraising geeignet und damit als fachgerecht anzusehen. (redaktioneller Leitsatz)
2. Das Risiko, dass bei einem zu geringen Spendenaufkommen die Gemeinnützigkeit des Auftraggebers aufgrund der Kosten der Werbeagentur gefährdet ist, hat grundsätzlich der Auftraggeber zu tragen. (redaktioneller Leitsatz)
3. Der Auftraggeber hat bei der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs eine Kausalität zwischen etwaigen Fehlern der Spendenbriefe und dem hinter seinen Erwartungen zurück gebliebenen Spendenaufkommen nachzuweisen. (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

10 O 22138/15 2017-09-21 Urt LGMUENCHENI LG München I

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 21. September 2017, Az. 10 O 22138/15, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis 4. Mai 2018.

Gründe

Das Landgericht hat die Beklagte ohne Rechtsfehler antragsgemäß verurteilt. Zu den Berufungsangriffen im Einzelnen:
1. Die Ungenauigkeiten bei der Nummerierung der Gliederungspunkte im landgerichtlichen Urteil begründen offensichtlich keinen mit der Berufung angreifbaren Rechtsfehler. Dass das Urteil inhaltliche Auslassungen enthielte, trägt die Berufung schon nicht vor; solche sind auch nicht ersichtlich.
2. Dass das Landgericht die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht hat, begegnet entgegen der Ansicht der Berufung keinen Bedenken. Vielmehr erweist sich der klägerische Vortrag, dass die Klägerin bereits seit dem Jahr 2003 innerhalb einer ständigen Geschäftsbeziehung bis Mitte 2015 und insbesondere auch hinsichtlich der streitgegenständlichen Aufträge für die Beklagte tätig war, bei Würdigung der vorgelegten Unterlagen und der Zeugenaussagen auch nach Überzeugung des Senats als zutreffend.
So wurden nicht nur die streitgegenständlichen Rechnungen vom 28. August 2012 (K 1), vom 25. Oktober 2012 (K 3), vom 30. November 2012 (K 5) und vom 13. Februar 2013 (K 7) und die Mahnung vom 2. Juni 2015 (K 10) sämtlich von der Klägerin, die bis 11. Juni 2013 als S… firmierte, ausgestellt. Vielmehr wurden auch die Verhandlungen über den Umgang mit diesen „offenen Posten“ entweder direkt zwischen den Parteien geführt (vgl. K 14, K 15, K 35 „Herr R. und ich haben uns so verständigt“) oder andernfalls ausdrücklich klargestellt, dass Vertragspartner der Beklagten und damit letztlich entscheidende Stimme in den Verhandlungen die Klägerin ist (vgl. Mail vom 20. Dezember 2013, K 11 unter Ziffer 3; Mail vom 30. April 2014, 2. Absatz a.E., K 16). Hiergegen hat die Beklagte während dieser Verhandlungen an keiner Stelle Einwände erhoben. Aber auch sonstige Gespräche über den Umfang und die Kosten der beauftragten Tätigkeit als solche haben zwischen der Klägerin und der Beklagten stattgefunden (vgl. K 45, K 37). Zudem war auch der ursprüngliche Rahmenvertrag vom 1. März 2001, der die Erbringung der nach der Kündigung vom 28. Juni 2004 (K 12) einzeln beauftragten Dienstleistungen zum Gegenstand hatte, zwischen den hiesigen Parteien abgeschlossen worden.
Dass die Aufträge der Beklagten tatsächlich von der S… GmbH bearbeitet wurden und auch die Abstimmung hinsichtlich des konkreten Inhalts der einzelnen Mailings mit dieser erfolgte, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn die S… GmbH wurde – wie sich insbesondere auch aus der Mail vom 3. Februar 2015 (10:48 Uhr, K 15) ergibt – jeweils aufgrund ausdrücklicher Beauftragung durch die Klägerin tätig.
Das Vorbringen der Berufung, dass für die Entscheidung über die Aktivlegitimation einzig aussagekräftig vorvertragliche Dokumente sein könnten, sich aus diesen allerdings nur Verhandlungen der Beklagten mit der S… GmbH und nicht mit der Klägerin ergäben, trifft schon im Ausgangspunkt nicht zu. Vielmehr geben ersichtlich auch die Rechnungsstellung, die bei den Verhandlungen über die Stundung der offenen Forderungen beteiligten Personen und die sonstigen Umstände der Geschäftsbeziehung Aufschluss über die wahren Vertragspartner. Vorliegend aber ist abgesehen von einer Stellung als Vertragspartnerin ein Grund, weshalb die Klägerin die genannten Rechnungen ausgestellt und die Parteien über die Forderungen verhandelt haben sollten, nicht ersichtlich.
Hinzu kommt, dass ausweislich der Aussage der Zeugin S… (Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 2017, S. 3, Bl. 153 ff., 155) sich die streitgegenständlichen Aufträge in nichts von den Aufträgen unterscheiden, die innerhalb dieser Vertragsbeziehung vor, zwischen oder nach den streitgegenständlichen Aufträgen für die Beklagte abgewickelt wurden (vgl. die im Termin übergebene Aufstellung der zwischen 2005 und 2015 bearbeiteten Aufträge und gestellten Rechnungen). Bezüglich dieser ca. 280 anderen Aufträge und Rechnungen aber hat die Beklagte unstreitig die Stellung der Klägerin als Vertragspartnerin nicht nur nicht bestritten, sondern hinsichtlich der mit den Rechnungen für den Zeitraum Dezember 2013 bis Anfang Juli 2014 abgerechneten acht Mailings auch Mängelansprüche gegen die Klägerin geltend gemacht. Insoweit geht sie also selbst davon aus, dass die Klägerin ihre Vertragspartnerin ist.
Weshalb und worin sich die vier streitgegenständlichen Rechnungen von den übrigen ca. 280 Rechnungen oder auch nur von den acht (von der Beklagten an die Klägerin bezahlten) Rechnungen für die behauptet mangelhaften Mailings unterscheiden sollen und weshalb die Klägerin in diesen vier Fällen nicht Vertragspartnerin geworden sein soll, trägt die Beklagte schon nicht vor. Solches ist auch nicht ersichtlich.
3. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht auch einen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch der Beklagten verneint.
a) Grundsätzlich ist – wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat – vorliegend gemäß Art. 4 Abs. 1 b) Rom I-VO, die die deutschen Gerichte im hiesigen Fall anzuwenden haben, da er hinsichtlich eines vertraglichen Schuldverhältnisses eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweist (Art. 1 Rom I-VO), von der Geltung Schweizer Rechts auszugehen. Denn der gewöhnliche Aufenthalt der Klägerin als Dienstleisterin ist die Schweiz; eine eindeutige oder ausdrückliche Rechtswahl haben die Parteien nicht getroffen (Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO).
b) Ob die behaupteten Mängelrechte der Beklagten nach Art. 370 OR wegen der rügelosen Abnahme bzw. der auch im Fortgang unterlassenen Mängelrüge verwirkt sind oder aber wegen Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO und einer „offensichtlich engeren Verbindung“ zu Deutschland doch die Anwendbarkeit deutschen Rechts zu bejahen wäre, kann dahinstehen, denn weder nach Art. 367, 368 OR, noch nach § 633 BGB liegt ein Sachmangel vor.
aa) Dieser wird in beiden Rechtsordnungen ausdrücklich als Abweichung der Istbeschaffenheit des Werks von seiner vertraglich vereinbarten oder nach der gewöhnlichen Verwendung zu bestimmenden Sollbeschaffenheit definiert (§ 633 BGB, Art. 367, 368 OR).
Vorliegend traf die Klägerin nach dem Vertrag unstreitig lediglich die Pflicht, fachgerechte Mailings abzuliefern und an den vereinbarten Adressatenkreis auszusenden. Dass sie eine Gewähr für einen bestimmten Erfolg übernommen hätte, trägt auch die Beklagte nicht vor.
bb) Die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels trifft – ebenfalls nach beiden Rechtsordnungen – im hiesigen Fall die Beklagte, die die beauftragten Leistungen unstreitig jeweils abgenommen und bezahlt hat.
cc) Entgegen dem Dafürhalten der Beklagten ergibt sich bereits aus der ebenfalls unstreitigen Tatsache, dass sämtliche von ihr beanstandeten Mailings Spenden generiert haben, die bei zwischen 123 % und 366 % der aufgewendeten Kosten lagen, dass diese Mailings grundsätzlich zum Fundraising geeignet und damit „fachgerecht“ waren.
(1) Dies wird bestätigt durch die von der Beklagten selbst vorgelegten Zahlen (Anlage B 11), aus denen sich ergibt, dass die Spender aufgrund der beanstandeten Mailings (10/13 bis 6/14) durchschnittlich € 35,34 gespendet haben, was den durchschnittlichen Spendenbetrag von € 35,18 aus den von der Beklagten ausdrücklich als mangelfrei dargestellten Maillings aus dem Vorjahreszeitraum (10/12 bis 7/13) sogar leicht übertrifft.
(2) Die Behauptung der Beklagten, dass ein ROI unter 3 bzw. unter 2,5 die Mangelhaftigkeit eines Mailings indiziere, trifft schon deshalb nicht zu, weil auch in der Zeit vor dem krankheitsbedingten Ausscheiden der ursprünglichen Sachbearbeiterin, deren Mailings die Beklagte durchweg als mustergültig und mangelfrei bezeichnet, ROI von unter 3 bzw. unter 2,5 durchaus vorkamen (vgl. nur Anlage B 11: HM 1/13 ROI 2,79; HM 2/13 ROI 1,42; HM 3/13 ROI 2,24; HM 4/13 ROI 2,30; HM 6/13 ROI 2,23; HM 9/13 ROI 2,56). Dass bei einem zu geringen ROI die Gemeinnützigkeit der Beklagten auf dem Spiel steht, ist ein Risiko, das die Beklagte sehenden Auges aufgrund der Einschaltung eines kostenintensiven externen Dienstleisters in Kauf genommen und das sie selbst und nicht die Klägerin zu tragen hat.
(3) Dass die Terminierung der einzelnen Mailings fehlerhaft gewesen wäre, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Das Mailing 1/14 musste wegen der SEPA-Umstellung noch im Januar 2014 erfolgen, um Lastschriften zum 1. Februar 2014 einziehen zu können (vgl. auch Mail vom 22. November 2013, K 43). Dass – wie die Beklagte meint – ein späterer Termin im Januar gewählt hätte werden müssen, trifft schon deshalb nicht zu, weil ein späterer Aussendetermin als der 17. Januar 2014 (Freitag) den reibungslosen Lastschrifteinzug hätte gefährden können.
Im Übrigen sind, wie sich aus der Anlage B 11 ergibt, auch die als vorbildlich bezeichneten Mailings aus der Zeit vor Dezember 2013 oder nach Juli 2014 mitunter dicht aufeinander gefolgt (so z.B. HM 8/2014 (25.09.2012), 9/2012 (25.10.2012) und 10/2012 (27.11.2012) sowie HM 8/2014 (9.09.2014), HM 9/2014 (10.10.2014), HM-Report 2014 (22.10.2014), HM 10/2014 (11.11.2014) und HM 11/14 (5.12.2014)).
Auch bestand für das Mailing 1/2014 (SEPA-Umstellung) und das Mailing 3/2014 (10. Todestag) konkreter, außergewöhnlicher Anlass; letzteres war im Übrigen von der Beklagten ausdrücklich für diesen Termin gewünscht (K 44, K 46).
Darüberhinaus war es, wie sich aus der Mail der Beklagten vom 2. August 2013 (K 14) ergibt, der ausdrückliche Wunsch der Beklagten, auch eine kurze Taktung der Mailings zu versuchen und deren Einfluss auf das Spenderverhalten zu erfahren.
Im Übrigen hat auch das von der Beklagten als vorbildlich terminiert bezeichnete Mailing 2/2013 von Frau … am 12. Februar 2013 nur einen ROI von 1,42 erzielt, so dass die von der Beklagten als entscheidend für ein hohes Spendenaufkommen dargestellte Terminierung eines Mailings – abgesehen möglicherweise vom Weihnachtsgeschäft – sich in der Praxis offensichtlich als nicht ausschlaggebend darstellt.
(4) Ein Zusammenhang zwischen einem fehlenden Kampagnenplan und dem Spendenaufkommen besteht ersichtlich nicht. Überdies hat die Klägerin die Erstellung eines derartigen Plans ausdrücklich angeboten (vgl. K 44), die Beklagte dieses Angebot offensichtlich allerdings nicht angenommen.
(5) Dass die Klägerin die Spenderdatenbank nicht ausgewertet hätte, trifft ausweislich des Schriftverkehrs (K 46, K 47) nicht zu. Dass sie dies nach den Vorgaben der Beklagten getan hat, lässt Fehler nicht erkennen, zumal die damals vorhandene Datenbank, wie beiden Parteien bekannt war (B 23), „geschrumpft“ war und seitens der Beklagten seit Monaten daran gearbeitet wurde, sie zu optimieren und neue Spender zu gewinnen (vgl. Mail der Beklagten vom 2. August 2013, K 14 „Wir haben unsere Datenbank nochmals genauer analysiert“ und Mail an die Beklagte vom 8. Mai 2014, K 18 f „wir sind aber nicht sicher, wie die Houselist performen wird“).
dd) Aber selbst wenn ein Sachverständiger im Einzelfall in den Mailings handwerkliche Fehler oder Abweichungen von der „best practice“ feststellen sollte, würde der von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch weiter voraussetzen, dass sie auch eine Kausalität zwischen diesem Fehler und dem hinter ihren Erwartungen zurückgebliebenen Spendenaufkommen nachweisen könnte, d.h. dass ein grundsätzlich spendenbereiter Adressat aufgrund der fehlerhaften Aufmachung, textlichen Darstellung oder Terminierung des Mailings im konkreten Fall doch nicht gespendet hat.
Hierfür hat die Beklagte bereits keinen Beweis angeboten; ein derartiger Zusammenhang ist nach vorstehenden Ausführungen aber auch nicht ersichtlich. Denn die durch die beanstandeten Mailings generierten Einzelspenden lagen sogar leicht über dem Einzelbetrag des entsprechenden Vorjahreszeitraums.
Auch geht aus den vorgelegten Unterlagen (K 26, K 31) hervor, dass die Spenden bereits seit dem Jahr 2010 rückläufig waren und dass nach damaligem Dafürhalten der Beklagten selbst interne Umstrukturierungen in Personal und Organisation und eine strategische Neuausrichtung die Qualität der Mailings beeinträchtigt hätten. Auch die „geschrumpfte“ Adressdatenbank (B 23) wurde verantwortlich gemacht, ihre Optimierung war bereits seit Monaten Thema zwischen den Parteien (K 14, K 18 f, K 18 g, K 27, K 31).
Darüber hinaus hat die Beklagte, wie sich aus ihrer Mail vom 24. Januar 2014 ergibt (K 27: „Bitte lassen Sie die Texte in dieser Form und bauen Sie sie nicht wieder komplett um, wie in den letzten Mailings. … Frau … hat dieses Handwerk ebenfalls von der Pike auf gelernt und wir sind sehr glücklich mit dem Ergebnis wie es ist.“), erheblichen Einfluss auf die nunmehr von ihr beanstandete Arbeit genommen mit dem Ziel, Kosten zu sparen (vgl. K 27). Nach dem kündigungsbedingten Ausscheiden der Texterin der Beklagten, Frau …, wurde dann auch ausdrücklich vereinbart „S… darf ab sofort wieder alle Stilmöglichkeiten in den Mailings nutzen, die früher schon zum Standardrepertoire gehörten“ (K 31 vom 29. April 2014). Hieraus erhellt, dass dies in den vorhergehenden vier Mailings, die in der Anlage K 31 Frau … als Texterin zugeschrieben werden, gerade nicht der Fall war.
ee) Soweit die Beklagte beanstandet, dass die Auflage des Mailings 10/13 von der Klägerin eigenmächtig um die Hälfte reduziert worden sei, weshalb ihr jedenfalls insoweit ein Schadensersatz von € 35.423,00 zuzusprechen sei, geht dies schon deshalb fehl, weil ausweislich der Mail der Beklagten vom 2. August 2013 (K 14) allgemein die Reduzierung der Auflage eines Mailings auf 18.000 bis 20.000 Adressaten gewünscht wurde. Diesen Wunsch räumt die Beklagte auch für die Mailings der Folgemonate ein. Soweit sie behauptet, gerade für das Weihnachtsmailing 2013 hätte dies aber nicht gegolten, sei darauf hingewiesen, dass das Weihnachtsmailing 2014, das die Beklagte nach ihren eigenen Angaben völlig eigenständig verantwortet hat, in einer Auflage von nur 18.014 versendet wurde. Dies spricht eher dafür, dass die Reduzierung allgemein gelten sollte und wohl der „geschrumpften“ Datenbank geschuldet war; ein Nachweis oder auch „Anbeweis“ dieser Behauptung, der die von der Beklagten angebotene Parteivernehmung rechtfertigen würde (§ 448 ZPO), gelingt deshalb nicht.
Auch besteht für die Behauptung der Beklagten, dass ein größerer Adressatenkreis des Mailings 10/2013 auch ein höheres Spendenaufkommen bedeutet hätte, angesichts der schlechten Ergebnisse der mit höheren Auflagen versandten Mailings der darauffolgenden Monate keinerlei Anhaltspunkt.
Der Senat regt an, die Berufung zurückzunehmen. Auf Ziffer 1222 des Kostenverzeichnisses wird hingewiesen.