IT- und Medienrecht

Bewerbung von Billigpreisen durch den Franchisegeber einer Restaurantkette

Aktenzeichen  29 U 4165/18 Kart

Datum:
7.11.2019
Rechtsgebiet:
Fundstelle:
WuW – 2020, 417
Gerichtsart:
OLG
Gerichtsort:
München
Rechtsweg:
Ordentliche Gerichtsbarkeit
Normen:
BGB § 280
GWB § 1, § 2
Vertikal-GVO Art 2
ZPO § 516

 

Leitsatz

Die Verwendung von Werbekostenzuschüssen der Franchisenehmer durch die Franchisegeberin zur Bewerbung von monatlichen Aktionsangeboten (hier: verbilligtes Monatsmenü von Hamburger-Restaurants) kann durch Art. 1, 2 Vertikal-GVO gerechtfertigt sein. (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

37 O 10335/15 2018-10-26 TeU LGMUENCHENI LG München I

Tenor

I. Die Klägerinnen zu 1) und zu 2) werden ihrer jeweiligen Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 26.10.2018, Az. 37 O 10335/15 für verlustig erklärt.
II. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 26.10.2018,
Az. 37 O 10335/15 abgeändert und die Klage der Klägerinnen per Endurteil abgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 1) zu 3/4, die Klägerin zu 2) zu 1/4, die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 1) zu 2/3, die Klägerin zu 2) zu 1/3.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen können die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung iHv 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit iHv 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

B.
Im Hinblick auf die Berufungen der Klägerinnen war gem. § 516 Abs. 3 ZPO zu entscheiden. Dies betrifft auch die Klägerin zu 2), denn entgegen der Auffassung der Klägervertreter hat auch die Klägerin zu 2) zunächst mit Schriftsatz vom 05.12.2018 (Bl. 511/512 d.A.) Berufung gegen das landgerichtliche Urteil eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 14.01.2019 zurückgenommen.
I.
An die eindeutige Bezeichnung des Rechtsmittelführers sind grds. strenge Anforderungen zu stellen sind. So ist nach ständiger Rechtsprechung der Formvorschrift des § 519 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nur entsprochen, wenn bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist zweifelsfrei angegeben wird, für wen und gegen wen das Rechtsmittel eingelegt werden soll (BGH, NJW-RR 2006, 284 Rn. 8 mit Verweis auf die weiteren Nachweise bei BGH, NJW-RR 2004, 572 [573]). Die erforderliche Klarheit über den Rechtsmittelführer ist dabei nicht allein aus dessen ausdrücklicher Bezeichnung zu erzielen. Sie kann vielmehr auch im Wege der Auslegung der Berufungsschrift und der etwa sonst im Zeitpunkt des Ablaufs der Berufungsfrist vorliegenden Unterlagen gewonnen werden (BGH, NJW-RR 2006, 284 Rn. 8).
II.
Nach diesen Maßstäben haben beide Klägerinnen gegen das ihnen über ihre Prozessbevollmächtigten am 08.11.2018 zugestellte landgerichtliche Urteil mit Schriftsatz vom 05.12.2018 Berufung eingelegt. Die Klägerinnen wurden im dortigen Rubrum beide aufgeführt und beide als „Klägerinnen und Berufungsklägerinnen“ bezeichnet. Des Weiteren wurde ausdrücklich „namens und in Vollmacht der Klägerinnen“ Berufung eingelegt. Da mit dem landgerichtlichen Urteil auch die Klage der Klägerin zu 2) teilweise abgewiesen wurde, war im Zeitpunkt der Berufungseinlegung nicht zu erkennen, dass durch die Berufung tatsächlich nur eine Beschwer der Klägerin zu 1) beseitigt werden sollte.
III.
Die Erklärung im Rahmen der Berufungsbegründung vom 14.01.2019 stellt mithin keine Konkretisierung dar, sondern eine Berufungsrücknahme (ungeachtet dessen, dass eine bloße Konkretisierung nach den Ausführungen unter Ziffer I zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich gewesen wäre), die die gesetzlichen Folgen des § 516 Abs. 3 ZPO nach sich zieht.
C.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet und führt zur Abänderung des Teilurteils und Abweisung der Klage per Endurteil.
I.
Soweit sich die Beklagte mit ihrer Berufung gegen die Verurteilung zur Unterlassung in Ziffer 1 des Tenors des landgerichtlichen Urteils wendet, hat sie Erfolg, da es für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch in Bezug auf die angegriffene Verwendung der Werbekostenbeiträge der Klägerin zu 1) bereits an einer Anspruchsgrundlage fehlt. Ungeachtet dessen sind die streitgegenständlichen Werbemaßnahmen nicht rechtswidrig.
1. Die Klage ist zulässig.
a) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die als selbständige Prozessvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., Einl. Rn. 5.65), folgt jedenfalls aus Art. 24 S. 1 LugÜ aufgrund der rügelosen Einlassung der Beklagten.
b) Auch bestehen im Hinblick auf die Fassung des Hauptantrags keine Bestimmtheitsbedenken iSv § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wegen der dort enthaltenen Bezugnahme auf die als Anlagen K61 und K63 vorgelegten Datenträger.
aa) Zu beachten ist allerdings, dass grundsätzlich sichergestellt werden muss, dass ein Urteilsausspruch bei Erlass des Urteils inhaltlich bestimmt ist, weshalb der Urteilsausspruch in aller Regel aus sich heraus oder gegebenenfalls im Zusammenhang mit seiner Begründung bestimmbar sein muss und der Urteilsinhalt daher grundsätzlich in einer einheitlichen Urkunde festzulegen ist (BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 36 – Videospiel-Konsolen II). Dementsprechend muss ein Antrag, der dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen soll, grundsätzlich geeignet sein, eine den genannten Anforderungen entsprechende Verurteilung zu ermöglichen.
bb) Diese Eignung kommt dem vom Landgericht zugesprochenen Unterlassungsantrag zu. Dies ergibt sich bereits aus der vom BGH nicht beanstandeten Antragsfassung in der Entscheidung BGH GRUR 2019, 631 – Das beste Netz, der ebenfalls Anträge zugrunde lagen, die sich auf Datenträger bezogen. Ungeachtet dessen ist zu berücksichtigen, dass in besonders gelagerten Fällen bei der Bemessung der Anforderungen, die zur Sicherung der Bestimmtheit des Urteilsspruchs (und damit auch des Antrags) aufzustellen sind, die Erfordernisse der Gewährung eines wirksamen Rechtsschutzes oder der Vermeidung eines unangemessenen Aufwands mit abzuwägen sein können (vgl. BGH, GRUR 2015, 672 Rn. 36 – Videospiel-Konsolen II mit Verweis auf BGH, GRUR 2000, 228 – Musical-Gala).
cc) Ob vorliegend ein solcher Ausnahmefall anzunehmen ist oder aber eine körperliche Verbindung zwischen Urteil und den vom Antrag in Bezug genommenen Datenträgern herzustellen wäre, kann letztlich offenbleiben, da – wie unten ausgeführt wird – der Anspruch bereits nicht besteht.
2. Die Klage der Klägerin zu 1) ist in Bezug auf Klageantrag I unbegründet.
a) Es fehlt bereits an einer den Klageantrag stützenden Anspruchsgrundlage. Selbst wenn man die streitgegenständliche Verwendung der vertraglich von der Klägerin zu 1) zu erbringenden Werbekostenbeiträge als vertragswidrig ansehen wollte, stehen der Klägerin weder vertragliche noch gesetzliche Verbietungsrechte in Bezug auf das beanstandete Verhalten zu.
aa) Der Klageantrag I der Klägerin zu 1) ist darauf gerichtet, der Beklagten bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, Werbekostenbeiträge bzw. Mittel aus dem Werbefonds gem. Ziffer 9 des Franchisevertrags, soweit sie von den Beiträgen der Klägerin zu 1) gespeist wurden, für im Antrag, dort lit. a) und b) näher definierte Werbemaßnahmen zu verwenden. Ziel dieses Antrags ist daher nicht ein Verbot der Werbemaßnahmen „King des Monats“ bzw. „Probierwochen“ selbst, sondern ein Verbot der (unmittelbaren oder mittelbaren) Verwendung der von der Klägerin zu 1) geleisteten Werbekostenbeiträge für bestimmte Werbemaßnahmen.
bb) Grds. ist die Klägerin zu 1) aufgrund Ziffer 9 (2) des Franchisevertrages verpflichtet, einen prozentualen Anteil ihres Umsatzes monatlich als Werbekostenbeitrag an die Beklagte (oder an einen von dieser zu bestimmenden Dritten) zu bezahlen. Die Rechtswirksamkeit dieser vertraglichen Pflicht der Klägerin zu 1) wie auch die Höhe des von ihr grundsätzlich zu zahlenden Betrags ist nicht Gegenstand des Antrags, sondern allein die Rechtmäßigkeit der im Antrag näher umschriebenen Verwendung der Beiträge. Folglich kommt es für den Erfolg des Verbotsantrags nicht darauf an, ob – wie die Klägerin zu 1) geltend macht – einige der Franchisenehmer der Beklagten ggf. unrechtmäßig ganz oder teilweise von der Pflicht zur Entrichtung des Beitrags befreit sind, da eine etwaige unrechtmäßige Ungleichbehandlung insoweit allenfalls Bedeutung für die Frage haben kann, ob die Klägerin zu 1) überhaupt zur Zahlung des vertraglich geschuldeten Beitrags verpflichtet wäre, nicht aber, ob die konkrete Verwendung bereits gezahlter Beiträge durch die Beklagte rechtmäßig erfolgt.
cc) Selbst wenn man die hier konkret beanstandete Verwendung der Werbekostenbeiträge der Klägerin zu 1) als Verletzung der vertraglichen Pflichten der Beklagten ansehen wollte, scheitert der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bereits daran, dass weder der Vertrag selbst noch das Gesetz einen Unterlassungsanspruch gegen eine derartige Verwendung vorsieht.
(i) Da es der Beklagten nach dem Vertrag obliegt, die Werbekostenbeiträge ihrer Franchisenehmer für Werbemaßnahmen zu verwenden, stellte eine absprachewidrige Verwendung dieser Beiträge eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Entsprechendes würde gelten, wenn man die antragsgegenständlichen Werbeaktionen als kartellrechtswidrige Maßnahmen ansehen würde und die Werbekostenbeiträge der Klägerin für derartig rechtswidrige Werbeaktionen verwendet würden.
(ii) Entgegen der Auffassung des Landgerichts begründet ein solcher unterstellter Vertragsverstoß keinen Unterlassungsanspruch aus Ziffer 9 (2) Abs. 2 des Franchisevertrags, denn eine entsprechende Regelung findet sich dort gerade nicht.
(iii) Auch § 280 Abs. 1 S. 1 BGB verhilft der Klage nicht zum Erfolg, denn nach dem Wortlaut dieser Vorschrift steht dem von einer Verletzung schuldrechtlich begründeter Pflichten Betroffenen „nur“ ein Schadensersatzanspruch zu.
(iv) Zwar kann nach der Rechtsprechung aus § 280 Abs. 1 BGB in bestimmten Fällen auch ein Unterlassungsanspruch in Betracht kommen. Dies gilt jedoch nur in den Konstellationen, in denen eine Verletzungshandlung entweder innerhalb eines konkreten Vertragsverhältnisses noch andauert oder ein daraus resultierender Schaden noch nicht irreparabel ist, mithin durch ein gerichtliches Verbot abgewendet werden kann (vgl. BGH, NZBau 2012, 652 Rn.15 – Güteschutzgemeinschaft Verkehrszeichen; BGH, GRUR 2009, 173 Rn. 17 – bundesligakarten.de; BGH NJW 1995, 1284, 1285; Schaffert, in: MüKoUWG, 3. Aufl. 2020, § 3a Rn. 61).
(v) Eine diese Voraussetzungen erfüllende Konstellation ist hier jedoch nicht gegeben. Denn der angegriffene vermeintliche Vertragsverstoß, der durch den Unterlassungsanspruch unterbunden werden soll, dauert nicht mehr an, und aus diesem unterstellt resultierende Schadensersatzansprüche können auch nicht mehr abgewendet werden. Denn die Verwendung von Werbekostenbeiträgen durch die Beklagte ist jeweils auf eine ganz konkrete Werbemaßnahme bezogen, hier die streitgegenständlichen einzelnen Werbefilme. Da diese auch nach dem Vortrag der Klägerin schon lange nicht mehr gesendet werden, kann eine andauernde Verletzungshandlung nicht angenommen werden. Dies gilt selbst dann, wenn man zugunsten der Klägerin nicht auf die einzelnen Werbebeiträge abstellen wollte (was indes erforderlich erscheint, da für jedes Produkt innerhalb der Kampagnen neue produktbezogene Werbefilme in Auftrag gegeben, abgedreht und gesendet werden müssen), sondern auf die Kampagnen „K. des Monats“ bzw. „Probierwochen“ insgesamt, denn auch diese werden – jedenfalls in der hier angegriffenen Form unter Verwendung der streitgegenständlichen Werbefilme – nicht mehr durchgeführt.
(vi) Dass die Klägerin zu 1) gleichwohl auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch angewiesen wäre, um das Entstehen weiterer Schäden aufgrund der bereits beendeten Verwendung von Werbebeiträgen abzuwenden, ist nicht ersichtlich.
(vii) Hinsichtlich zukünftiger – auch ähnlich gelagerter – unterstellt vertragswidriger Verwendungen der Werbekostenbeiträge der Klägerin durch die Beklagte steht der Klägerin zu 1) indes kein Unterlassungsanspruch zu (BGH GRUR 2009, 175 Rn. 17 – bundesligakarten.de; BGH NZBau 2012, 652 Rn. 15 – Güteschutzgemeinschaft Verkehrszeichen).
b) Ungeachtet dessen scheitert der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch daran, dass die hier beanstandete Verwendung der Werbekostenbeiträge der Klägerin zu 1) nicht vertragswidrig war.
aa) So ist die hier zu beurteilende Verwendung von Werbekostenbeiträgen der Klägerin für die Aktionen „K. des Monats“ und „Probierwochen“ vom Wortlaut des Franchisevertrags gedeckt, denn dieser sieht gerade nicht vor, dass sich die Beklagte als Franchisegeber vor jeder einzelnen Werbeaktion mit jedem einzelnen ihrer Franchisenehmer über deren konkrete Durchführung und Ausgestaltung einigen müsste, und erst recht nicht, dass die Beklagte nur dazu berechtigt wäre, die Gelder derjenigen Franchisenehmer, die mit einer konkreten Werbemaßnahme einverstanden sind, für eben solche Werbeaktionen zu verwenden. Aus Ziffer 9 (2) 2. Absatz des Vertrags ergibt sich lediglich die allgemeine Pflicht der Beklagten, den Werbekostenbeitrag „zum allgemeinen Nutzen des Franchise-Restaurants für Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit“ zu verwenden. Dass dies nicht der Fall gewesen wäre, kann angesichts der vom Landgericht getroffenen Feststellung, dass sich durch die Teilnahme an den Werbeaktionen der Umsatz der Franchisenehmer erhöht hat (S. 6 des landgerichtlichen Urteils), nicht erkannt werden. Auch wenn dies zwangsläufig zu einer höheren, weil umsatzabhängigen Franchisegebühr geführt hat, und die Gewinne – wie die Klägerinnen geltend gemacht haben – nicht gesteigert hätten werden können, sich ihr Ertrag insgesamt rückläufig entwickelt haben sollte, begründet dies nicht zwangsläufig den Vorwurf, die streitgegenständlichen Werbemaßnahmen hätten nicht dem allgemeinen Nutzen der Betriebe der Klägerinnen gedient, denn letztlich tragen diese die unternehmerische Verantwortung für den Erfolg bzw. Misserfolg der von ihnen betriebenen Lokale.
bb) Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung hat die hier beanstandete Verwendung auch nicht zu einer Finanzierung einer kartellrechtswidrigen Maßnahme geführt, da die antragsgegenständlichen Werbemaßnahmen nicht gegen § 1, § 2 GWB verstoßen haben.
(i) Die streitgegenständlichen Werbeaktionen „K. des Monats“ und „Probierwochen“ wurden zwischen August 2010 bzw. 2012 bis Dezember 2015 durchgeführt, die konkret angegriffenen Werbespots stammen nach den Feststellungen des Landgerichts (S. 5 des erstinstanzlichen Urteils) aus 2011, April 2012, Juni/Juli 2014, April 2015 und September 2015. Sie wurden mithin sämtlich in einem Zeitraum ausgestrahlt, der in den Anwendungsbereich der VO (EU) 330/2010 (im Folgenden Vertikal-GVO) fällt, die gemäß ihrem Art. 10 Abs. 1 seit 01.06.2010 in Kraft ist.
(ii) Der seitens der Klägerin zu 1) geltend gemachte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungs anspruch setzt voraus, dass die beanstandete Verwendung von Werbekostenbeiträgen zum einen während der Handlungsvornahme eine Rechtsverletzung darstellte und zum anderen auch im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung als solche anzusehen ist (vgl. BGH, GRUR 2018, 832 Rn. 45 – Ballerinaschuh). Da sich jedoch durch die mit Wirkung zum 30.06.2013 erfolgten Änderungen des GWB, dort der hier maßgeblichen Vorschriften der § 1, § 2 GWB keine für den hier zu entscheidenden Fall maßgeblichen Veränderungen ergeben haben, muss für die Prüfung der kartellrechtlichen Zulässigkeit keine Abgrenzung zwischen den anzuwendenden Vorschriften erfolgen und wird im Folgenden zugunsten einer besseren Lesbarkeit davon abgesehen, zwischen § 1, § 2 GWB aF und nF zu differenzieren. Da – wie noch im Einzelnen ausgeführt wird – in der beanstandeten Verwendung keine Vertragspflichtverletzung zu sehen ist, wird ferner davon abgesehen, zwischen dem Zeitraum vor Inkrafttreten des Franchisevertrags gem. Anlage K81 und demjenigen während dessen Laufzeit zu unterscheiden.
(iii) Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die antragsgegenständlichen Werbemaßnahmen allerdings abgestimmte Verhaltensweisen iSv § 1 GWB.
(1) Dem steht nicht entgegen, dass es vorliegend auch nach dem Vorbringen der Klägerin keine Abstimmung auf horizontaler Ebene gab, denn in den Anwendungsbereich von § 1 GWB fallen auch entsprechende Verhaltensweisen im Vertikalverhältnis, etwa zwischen Lieferanten und Abnehmern (vgl. Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 1 GWB Rn. 96). Auch ist die Form der Abstimmung unerheblich (Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 1 GWB Rn. 96).
(2) Zu berücksichtigen ist ferner, dass das Verbot aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen eine Ergänzungsfunktion zu den stärker auf Erklärungen abhebenden Tatbestandsalternativen der Vereinbarungen und Beschlüsse hat (Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 1 GWB Rn. 91). Ziel dieser ist die aktive Ausräumung von mit unkoordiniertem Marktverhalten verbundenen Risiken (Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 1 GWB Rn. 91).
(3) Daher ist vorliegend mit dem Landgericht in den streitgegenständlichen Werbemaßnahmen ein abgestimmtes Verhalten iSv § 1 GWB zwischen der Beklagten und ihren Franchisenehmern zu sehen: Nach dem Verständnis der Beklagten hat diese die Entscheidungsbefugnis über die Verwendung der Werbebeiträge deshalb, weil sich die Franchisenehmer vertraglich hierzu verpflichtet haben. Gleichwohl finden regelmäßige Abstimmungen mit den Franchise-Vertretungen statt, die nach dem Vortrag der Beklagten insbesondere auch die hier streitgegenständlichen Maßnahmen ausdrücklich gelobt haben sollen. Hieraus ist zu folgern, dass die Maßnahmen zwischen Franchisegeberin und Franchisenehmern als abgestimmt iSv § 1 GWB anzusehen sind, um einen weitgehend einheitlichen Werbeauftritt der B. K. Restaurants zu gewährleisten und Risiken von Werbeaktionen einzelner für das Image von Burger King insgesamt abzuwenden.
(iv) Ob durch die Werbeaktionen eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung von Wettbewerb iSv § 1 GWB bezweckt oder zumindest spürbar bewirkt wurde, kann im Ergebnis offen bleiben.
(1) Dies könnte dann zu bejahen sein, wenn man die in den streitgegenständlichen Werbespots genannten Preise als für die B.-K.-Restaurants bindend ansieht, denn dann könnten die an sich unabhängigen Franchisenehmer nicht mehr uneingeschränkt untereinander über den Preis um B.- King-Kunden werben.
(2) Dafür spricht, dass es aufgrund der Feststellungen des Landgerichts im angegriffenen Urteil in Bezug auf die konkrete Ausgestaltung der streitgegenständlichen Werbespots zweifelhaft erscheint, dass es sich bei den dort jeweils beworbenen Preisen lediglich um unverbindliche Preisempfehlungen gehandelt haben soll und die dort beworbenen Produkte nur in teilnehmenden Restaurants erhältlich waren. Denn dem Landgericht ist darin zuzustimmen, dass in den konkret angegriffenen Werbefilmen der Hinweis auf die Unverbindlichkeit derart klein und unscheinbar ist, dass er dem angesprochenen Verkehr schlicht nicht auffallen dürfte.
(3) Folglich liegt es nahe anzunehmen, dass der Verkehr aufgrund der streitgegenständlichen Werbefilme erwartete, bei allen Burger King Restaurants die so beworbenen Aktionsprodukte zu den in der Werbung genannten Preisen erwerben zu können. Dieser daraufhin auf dem jeweiligen Franchisenehmer lastende Druck, während der jeweiligen Aktionszeiträume in Bezug auf die beworbenen Produkte nicht über diesen Preis hinaus zu gehen, dürfte über den jedem Wettbewerb immanenten „normalen“ Wettbewerbsdruck hinausgehen, so dass die sich für den Franchisenehmer der Beklagten ergebende Situation grds. mit derjenigen vergleichbar sein dürfte, wie sie Gegenstand des Sixt-Urteil des BGH war (GRUR 1999, 1025, 1027).
(4) Dass Kunden unter Umständen auch dann von einem Besuch der Restaurants der Klägerin zu 1) abgesehen hätten, wenn bereits aufgrund der Werbung klar gewesen wäre, dass sich diese nicht an Werbeaktionen beteiligt, ändert an der Annahme einer wettbewerbsbeschränkenden Maßnahme iSv § 1 GWB grds. nichts: hat ein Kunde aufgrund der Werbung keine Veranlassung anzunehmen, ein bestimmtes Burger King Restaurant nehme an der Aktion nicht teil, ist seine Enttäuschung bei einer tatsächlichen Nichtteilnahme naturgemäß größer (und der damit einhergehende Ärger über das konkret aufgesuchte Lokal) als wenn er von Anfang an aufgrund der Werbung damit rechnen muss, dass er unter Umständen die Aktionspreise in dem von ihm aufgesuchten Lokal nicht erhalten wird. Folglich geht von einer faktischen Preisbindung ein größerer Druck auf den Franchisenehmer aus, sich an die Preisvorgabe zu halten.
(v) Unabhängig davon und vom etwaigen Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 1 GWB ist jedoch eine mit der streitgegenständlichen Bewerbung einhergehende Preisbindung jedenfalls über Art. 4 Vertikal-GVO iVm § 2 Abs. 2 GWB freigestellt.
(1) Wie oben dargestellt, fallen die hier streitgegenständlichen Handlungen der Beklagten in den zeitlichen Anwendungsbereich der Vertikal-GVO.
(2) Diese ist auch inhaltlich anwendbar auf die hier zu beurteilende abgestimmte Verhaltensweise in Form einer Preisbindung.
(a) Gem. Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO iVm § 2 Abs. 2 GWB sind vertikale Vereinbarungen vom Verbot des § 1 GWB grundsätzlich freigestellt.
(b) Eine vertikale Vereinbarung ist nach der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 1 lit. a) Vertikal-GVO eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise, die zwischen zwei oder mehr Unternehmen, von denen jedes für die Zwecke der Vereinbarung oder der abgestimmten Verhaltensweise auf einer anderen Ebene der Produktions- oder Vertriebskette tätig ist, geschlossen wird und die die Bedingungen betrifft, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen dürfen.
(c) Diese Voraussetzungen erfüllt die als solche unterstellte Preisbindung innerhalb der streitgegenständlichen Werbespots. Wie oben bereits dargestellt, handelt es sich insoweit um eine abgestimmte Verhaltensweise zwischen der Beklagten als Franchisegeberin und ihren Franchisenehmern, mithin Unternehmen auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen, welche den Preis (und damit eine Bedingung) betrifft, zu dem die Franchisenehmer die so beworbenen Waren verkaufen dürfen.
(3) Die zu beurteilende Preisbindung ist daher grds. der Freistellung nach Art. 2 Abs. 1 VertikalGVO zugänglich. Dass dem Umstände entgegenstünden, die nach Art. 2 Abs. 2 mit 5 oder Art. 3 Vertikal-GVO eine Freistellung ausschließen, ist nicht ersichtlich und wird von den Klägerinnen auch nicht geltend gemacht. Sie halten der von der Beklagten für sich jedenfalls in Anspruch genommenen Freistellung lediglich entgegen, dass es sich bei den streitgegenständlichen Werbemaßnahmen nicht um kurzfristige Sonderangebote und auch nicht um eine zulässige Höchstpreisvorgabe gehandelt habe.
(4) Letzteres trifft indes entgegen der Auffassung der Klägerinnen und derjenigen des Landgerichts nicht zu. Geht man vorliegend zugunsten der Klägerin zu 1) von einer Preisbindung aus, die grds. eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellen kann, stellt sich diese vorliegend lediglich als Höchstpreisbindung dar, die – anders als das Landgericht angenommen hat – nicht als Kernbeschränkung iSv Art. 4 a) Vertikal-GVO anzusehen ist. Denn die streitgegenständliche Werbung hinderte die Klägerin zu 1) grds. nicht daran, einen niedrigeren Preis als den beworbenen zu verlangen.
(a) Höchstpreisbindungen sind im Grundsatz keine Kernbeschränkungen, zumal von ihnen vielfach Vorteile für die Verbraucher ausgehen, da solche Preisbindungen zu günstigeren Preisen führen können (Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl, Art. 4 VertikalGVO Rn. 19).
(b) Zwar kommt eine Freistellung für Höchstpreisbindungen nicht in Betracht, wenn sich die Preisvorgabe infolge von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich als Vorgabe von Fest- oder Mindestverkaufspreisen auswirkt (Ellger, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl, Art. 4 Vertikal-GVO Rn. 20). Das ist aber vorliegend nicht der Fall, denn jeglicher aufgrund des Sachvortrags der Klägerinnen unterstellter Druck hat jedenfalls nicht dazu geführt, dass die Klägerin daran gehindert gewesen wäre, jeweils niedrigere Preise als die beworbenen zu verlangen.
(c) Soweit die Klägerin zu 1) behauptet, dass sie unter den beworbenen Preisen nur defizitär habe anbieten können, was wohl bedeuten soll, dass es ihr rein faktisch nicht möglich gewesen sein soll, den Preis zu unterbieten, greift dies nicht. Bereits die Berechnungen, die die Klägerin zu 1) zur Stützung ihrer Argumentation anstellt, sind nicht stimmig, da Kosten des Personals falsch angesetzt werden und eine günstigere Kostenquote bei gestiegenem Umsatz nicht berücksichtigt wird. Ungeachtet dessen kann auch ein hinsichtlich eines Produkts defizitäres Anbieten nicht isoliert betrachtet werden, sondern kann unter Berücksichtigung der Gesamtumstände (Anwerben gänzlich neuer Kundenkreise auch für zukünftig andere Produkte) durchaus positive Effekte auf den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens insgesamt haben. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Klägerin zu 1) als Franchisenehmerin grds. selbst das wirtschaftliche Risiko für einen erfolgreichen Betrieb ihres Lokals trägt. Die Notwendigkeit, in die Kalkulation auch die Werbekostenbeiträge mit einzubeziehen und natürlich auch die von ihr zu entrichtende umsatzabhängige Franchisegebühr, ergibt sich bereits aus dem Vertrag selbst. Die damit verbundene Pflicht der Beklagten, zentralisierte Werbung zu schalten, beinhaltet von vornherein und vertragsimmanent nicht nur die Chance auf Erweiterung des Kundenstamms, sondern birgt auch das wirtschaftliche Risiko eines jeden Franchisenehmers, bei einer erfolgreichen Werbeaktion der Beklagten und damit einhergehender steigender Umsätze höhere Franchisegebühren abführen zu müssen, und zwar unabhängig davon, ob die Werbeaktion – wie hier – versucht, Kunden über den Preis anzusprechen oder auf andere Art und Weise. Es ist angesichts dessen ureigenste Aufgabe eines jeden Franchisenehmers, seine Kalkulation den jeweiligen Umsatzveränderungen anzupassen, etwa durch Senkung der Personalkosten. Um die Höhe der umsatzabhängigen Franchisegebühr zu reduzieren, bliebe ferner auch die Möglichkeit einer Preissenkung besonders nachgefragter Produkte (die der Klägerin auch durch die hier streitgegenständliche Werbung gerade nicht untersagt war). Dass sich diese dem Vertrag ohnehin immanenten wirtschaftlichen Risiken bei der Klägerin zu 1) realisiert haben mögen, ist mithin keine besondere Folge der hier inmitten stehenden Preisvorgabe und kann daher der anzunehmenden Freistellung nicht entgegengehalten werden.
(d) Der von der Klägerin zu 1) behauptete „Kannibalismus-Effekt“ (nämlich dass durch die streitgegenständliche Preiswerbung die so beworbenen Produkte höherpreise Konkurrenzprodukte aus dem Angebot der Klägerin zu 1) verdrängt haben sollen) führt ebenfalls nicht zur Versagung der Freistellung der streitgegenständlichen Werbemaßnahme. Denn dieser behauptete Effekt führt jedenfalls nicht dazu, dass sich die Preisvorgabe wie eine derartige von Fest- oder Mindestverkaufspreisen auswirken würde. Vielmehr ist nicht ersichtlich, dass sich der gleiche Effekt nicht auch dann eingestellt haben würde, wenn die Beklagte in ihrer Werbung deutlicher als geschehen darauf hingewiesen hätte, dass die beworbenen Preise unverbindliche Preisempfehlungen sind und nur von teilnehmenden Restaurants angeboten würden. Denn auch in diesem Fall würden nach der Argumentation der Klägerinnen Kunden bevorzugt auf die so beworbenen Produkte zugreifen, und – da sie von diesen „pappsatt“ wären (vgl. Bl. 599 d.A.) – vom Kauf anderer Produkte absehen (bzw. die Klägerin zu 1), sofern sie an der Aktion nicht teilnimmt, meiden).
cc) Es fehlt mithin auch an einer vertragswidrigen Verwendung der Werbekostenbeiträge, so dass auch aus diesem Grund der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ausscheidet.
c) Da die mit dem Antrag allein angegriffene Verwendung von Werbekostenbeiträgen durch die Beklagten per se keine kartellrechtswidrige Maßnahme ist, scheiden Ansprüche aus § 33 Abs. 1 GWB aF / nF ebenfalls aus.
II.
Aus den dargestellten Gründen hat die Berufung der Beklagten auch insoweit Erfolg, als sie sich mit dieser gegen die Feststellung des Landgerichts richtet, dass sich die Hauptsache des Antrags zu I. der Klägerin zu 2) erledigt habe. Denn auch dieser stand aus den oben dargestellten Gründen zu keinem Zeitpunkt der ursprünglich geltend gemachten Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu. Erledigung ist mithin nicht eingetreten, der auf deren Feststellung gerichtete Antrag daher in Abänderung des landgerichtlichen Urteils ebenfalls abzuweisen.
III.
Da die Klägerinnen mit ihren vom Landgericht zugesprochenen Hauptanträgen scheitern, war in der Berufungsinstanz nunmehr erstmals über die seitens der Klägerinnen gestellten Hilfsanträge zu entscheiden, denn es ist allgemein anerkannt, dass, wenn ein Kläger einen Haupt- und einen Hilfsantrag gestellt hat und in erster Instanz dem Hauptantrag stattgegeben worden ist, durch die Berufung des Beklagten der Hilfsantrag ohne weiteres dem Berufungsrechtszug anfällt, ohne dass es einer Anschlussberufung des Klägers bedarf. Das Berufungsgericht hat deshalb, wenn es den Hauptantrag abweisen will, auch über die Hilfsanträge zu befinden (BGHZ 41, 38 Rn. 35, juris). Auch mit diesen haben die Klägerinnen jedoch keinen Erfolg.
1. Zum einen ist bereits fraglich, ob die Beklagte die im Antrag im insbesondere-Teil jeweils beschriebenen Maßnahmen „angedroht“ hat, um die Klägerinnen einer Preisbindung zu unterwerfen, oder hierfür eine konkrete Erstbegehungsgefahr bestehen würde. So behaupten die Klägerinnen, dass bereits durchgeführte REV-Kontrollen negative Bewertungen für die Restaurants der Klägerinnen zur Folge gehabt hätten, dass eine Weigerung, mit Herrn A. Gespräche zu führen, bereits erfolgt sei und ein Verbot des Drucks von eigenen Preislisten bereits ausgesprochen worden sei. Damit umschreiben die Klägerinnen indes allenfalls Sanktionen für ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten, jedoch nicht zwingend eine Androhung von Maßnahmen für zukünftiges Verhalten.
2. Ungeachtet dessen liegen auch die weiteren Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 GWB aF /nF nicht vor, denn wie dargestellt, sind die seitens der Klägerinnen beanstandeten Werbemaßnahmen gerade nicht kartellrechtswidrig gewesen. Die seitens der Klägerinnen behaupteten (und unterstellt verhängten) Sanktionen dienten mithin jedenfalls nicht dazu, eine rechtswidrige Preisbindung durchzusetzen. Unterlassungsansprüche sind mithin nicht ersichtlich.
IV.
Die Klage ist ferner auf die Berufung der Beklagten in Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen, soweit die Schadensersatz-Verpflichtung hinsichtlich Schäden der beiden Klägerinnen begehrt wurde, die diesen durch die streitgegenständlichen Werbemaßnahmen und (kumulativ) den anschließenden Verkauf der Produkte zum Sonderpreis entstanden sein sollen.
1. Dieser Antrag bezieht sich – anders als der Unterlassungsantrag – nicht auf die Verwendung der Werbekostenbeiträge und der Klägerin dadurch entstehende Schäden, sondern auf die Werbemaßnahme selbst.
2. Auch Schadensersatzansprüche der Klägerinnen insoweit bestehen aus den oben dargestellten Gründen nicht.
a) Ansprüche aus § 33a GWB scheitern ungeachtet dessen bereits daran, dass die Vorschrift gem. § 186 Abs. 3 GWB nur auf solche Schadensersatzansprüche anwendbar ist, die nach dem 26.12.2016 entstanden sind. Da die fraglichen Werbemaßnahmen lange vor diesem Stichtag unstreitig beendet waren, ist nicht ersichtlich, welche Schäden im zeitlichen Anwendungszeitraum der Vorschrift entstanden sein könnten.
b) Da die Werbemaßnahmen – wie oben dargestellt – nicht kartellrechtswidrig waren, kommen auch Ansprüche nach § 33 Abs. 3 GWB aF nicht in Betracht.
c) Schließlich stehen den Klägerinnen auch keine Ansprüche gem. § 280 Abs. 1 BGB mangels Vertragsverletzung zu, zumal solchen von vornherein auch die im Antrag vorgesehene kumulative Verknüpfung der Werbemaßnahme mit einem Verhalten der Klägerinnen selbst entgegensteht.
V.
Die Verurteilung durch das Landgericht zur Auskunftserteilung über die in dem Werbefonds zusammengefassten Werbekostenbeiträge schließlich kann ebenfalls keinen Bestand haben, denn für den geltend gemachten Auskunftsanspruch fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Soweit das Landgericht wie auch die Klägerinnen ua unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (U (Kart) 20/10) die Auffassung vertreten, es handele sich bei den hiesigen Werbebeiträgen um treuhänderisch gebundenes Vermögen, folgt der Senat dem nicht, insbesondere kann die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf nicht auf den hiesigen Fall übertragen werden. Während im dortigen Franchisevertrag ausdrücklich geregelt war, dass der Franchisegeber Werbung „für das Franchisesystem durchführt“ und Aufträge an Dritte dabei „stellvertretend und im Auftrag für die Systempartner“ erteilt, finden sich solche Regeln in den hier maßgeblichen Verträgen gerade nicht. Nach den hiesigen Vertragsbestimmungen hat die Beklagte letztlich die Entscheidungshoheit über die Verwendung der Werbegelder. Sie hat zwar die Verpflichtung übernommen, Werbung „zum allgemeinen Nutzen des Franchiserestaurants“ zu betreiben. Mehr als eine vertragliche Verpflichtung kann hieraus aber nicht abgeleitet werden, insbesondere keine treuhänderische Bindung: denn letztlich steht die Art der Verwendung der Mittel im Ermessen der Beklagten, einschließlich der ausdrücklich vereinbarten Berechtigung, die Gelder mit anderen Beiträgen zu „vermischen“.
Auskunftsansprüche aus einer vorangegangenen Verletzung vertraglicher Pflichten bestehen ebenfalls nicht. Dass die Beklagte Werbung im maßgeblichen Zeitraum und in einem unstreitig nicht unerheblichen Umfang getätigt hat, tragen die Klägerinnen selbst vor. Dass diese Werbung nicht vertragswidrig war, wurde bereits oben ausgeführt. Und schließlich zielt der antragsgegenständliche Auskunftsanspruch nicht auf eine Auskunftserteilung aufgrund Vertragsverletzung ab, denn weder unterscheidet er zwischen Beiträgen der Klägerinnen und denen Dritter, noch differenziert er zwischen ordnungsgemäßer und vertragswidriger Verwendung. Ein derartiger Auskunftsanspruch geht daher von vornherein zu weit.
D.
Dem Antrag der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 07.11.2019, zu dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung schriftsätzlich Stellung nehmen zu können, war nicht zu entsprechen. Ungeachtet dessen, dass der Senat weder Hinweise erteilt hat, noch neuer Sachvortrag der Gegenseite Gegenstand der mündlichen Verhandlung oder gar erheblich für die Entscheidung war, haben die Klägerinnen bereits nicht dargelegt, zu welchen konkreten Aspekten sie hätten ausführen wollen und dass hierfür der Nachlass einer Schriftsatzfrist notwendig gewesen wäre, weil sich die Klägerinnen hierzu im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht hätten äußeren können. Schließlich haben die Klägerinnen selbst in ihrem Schriftsatz vom 30.10.2019, dort S. 7 (Bl. 635 d.A.) ihrer Auffassung Ausdruck verliehen, dass der Rechtsstreit nun ausgeschrieben sein dürfte.
Die Entscheidung über die Kosten beruht hinsichtlich der Berufungsrücknahme der Klägerinnen auf § 516 Abs. 3 ZPO, im Übrigen auf § 91, § 92, § 91a ZPO. Sie war zu treffen, da die zweite Stufe (eidesstattliche Versicherung) wegen der Abweisung des auf Auskunft gerichteten Antrags obsolet geworden ist und der Rechtsstreit nunmehr insgesamt durch Endurteil zu entscheiden war. Im Rahmen dieser nunmehr zu treffenden Kostenentscheidung war mithin auch über die Kosten erster Instanz als auch über die Kosten für den übereinstimmend erledigt erklärten Antrag zu entscheiden. Letztere hat ebenfalls die Klagepartei zu tragen: Da der ursprünglich gegen das Cash-Pooling gestellte Antrag nur dann Erfolg gehabt hätte, wenn man bei den Werbekostenbeiträgen von treuhänderisch gebundenem Vermögen ausginge, dies aber aus den oben dargestellten Gründen gerade nicht der Fall ist, bestand in Bezug auf das Cash-Pooling kein Unterlassungsanspruch der Klägerinnen, so dass diese insoweit die Kosten gem. § 91a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu tragen haben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert, wie die obigen Ausführungen zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.

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