Aktenzeichen 21 O 22538/15
ZPO ZPO § 940
Leitsatz
Einstweilige Verfügungen können nicht nur auf Schutzrechte gestützt werden, die „durch’s Feuer gegangen“ sind. Ein Verfügungsgrund fehlt nicht, wenn ein Antragsgebrauchsmuster noch kein kontradiktorisches Bestandsverfahren durchlaufen hat; es steht dem Antragsgegner frei, die Löschungsreife im Verletzungsverfahren einzuwenden. (redaktioneller Leitsatz)
Ein durch Merkmale des Stammpatents modifizierter Gebrauchsmusterschutz kann zur Grundlage der Klageanträge gemacht werden, auch wenn entsprechende Schutzansprüche nicht zu den Unterlagen des Gebrauchsmusters eingereicht wurden. (redaktioneller Leitsatz)
Ein Vertrauensverhältnis, das sich aus einer geschützten Sphäre im Vertriebssystem ergibt und nicht aus Vorstellungen über gewerbliche Schutzrechte, ist bei der Interessenabwägung im Verfügungsverfahren nicht zu berücksichtigen. (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu zweihundertfünfzigtausend Euro oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ordnungshaft auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist, wegen jeder Zuwiderhandlung
untersagt,
innerhalb der Bundesrepublik Deutschland Stimulationsgeräte anzubieten, und/oder in den Verkehr zu bringen, oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen und/oder diese Handlungen durch Dritte ausführen zu lassen, wenn diese die folgenden Merkmale aufweisen:
1. Stimulationsvorrichtung für die Klitoris, aufweisend eine Druckfelderzeugungseinrichtung mit:
2. einer ersten Kammer im Inneren der Stimulationsvorrichtung mit einer Wand aus einem flexiblen Material und
3. einer zweiten Kammer mit einer Öffnung zum Aufsetzen auf ein Körperteil und
4. einem Verbindungselement mit nur einem geraden Kanal, der die erste Kammer mit der zweiten Kammer verbindet und
5. einer Antriebseinheit, welche derart eingerichtet ist, dass diese eine Auslenkung der Wand der ersten Kammer bewirken kann
6. so dass sich das Volumen der ersten Kammer derart vergrößern und verkleinern kann, dass über das Verbindungselement in der zweiten Kammer ein stimulierendes Druckfeld aus Unter- und Überdrücken in Bezug auf einen Referenzdruck erzeugt werden kann und
7. eine Steuereinrichtung, welche die Antriebseinheit ansteuern kann, wobei
8. die erste Kammer über den Kanal des Verbindungselements ausschließlich mit der zweiten Kammer verbunden ist, und wobei
8a. die Stimulationsvorrichtung ein batteriebetriebenes Handgerät ist, und wobei
9. die Stimulationsvorrichtung keine Ventile aufweist,
10. wobei das Verbindungselement starr ist, und als ein gerader Kanal mit Düsenwirkung ausgestaltet ist, dessen Öffnung in die erste Kammer und dessen Öffnung in die zweite Kammer zueinander ausgerichtet sind, so dass
11. eine Medienströmung bei Kompression der ersten Kammer durch die Ausrichtung der Öffnung und des Verbindungselements auf die Klitoris gerichtet ist,
12. wobei die Öffnung des Verbindungselements der Klitoris durch die zweite Kammer hindurch gegenüberliegt.
II.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Gründe
Die einstweilige Verfügung war entsprechend dem Hauptantrag zu erlassen, da die Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin einen Verfügungsanspruch im Sinne von §§ 936, 916 Abs. 1, 940 ZPO hat und ein Verfügungsgrund gemäß §§ 936, 917 Abs. 1 ZPO besteht.
I.
Das Landgericht München I ist nach §§ 943 Abs. 1, 32 ZPO; 27 Abs. 1, Abs. 2 GebrMG i. V. m. § 39 Nr. 1 GZVJu als Gericht der Hauptsache örtlich zuständig, da die Antragsgegnerin nach dem insoweit maßgeblichen Vortrag der Antragstellerin den streitgegenständlichen „…“ bundesweit und somit auch im Bezirk des Oberlandesgerichts München vertreibt.
II.
Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung des Anbietens und/oder Inverkehrbringens und/oder Besitzens der angegriffenen Ausführungsform zu diesen Zwecken und/oder des Ausführenlassens dieser Handlungen durch Dritte aus § 11 Abs. 1 Satz 2 Var. 2, 3 und 6 GebrMG zu. Der angegriffene „…“ verwirklicht die Merkmale des hauptsächlich geltend gemachten Anspruchs 1 des Gebrauchsmusters DE 20 2013 012 252 in der durch die Merkmale des Stammpatents DE 10 2013 110 501 B1 modifizierten Form wortsinngemäß.
1. Die durch das hauptsächlich geltend gemachte Antragsgebrauchsmuster (Anlage A1) unter Schutz gestellte technische Lehre ist aus der Sicht des angesprochenen Durchschnittsfachmanns aus den Merkmalen des hier maßgeblichen Anspruchs 1 im Einzelnen und in ihrer Gesamtheit unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnungen sowie unter Einbeziehung der aus dem Stammpatent entnommenen zusätzlichen Merkmale zu ermitteln.
2. Der Antragsgegnerin ist nicht darin zu folgen, dass ein durch Merkmale des Stammpatents modifizierter Gebrauchsmusterschutz nicht zur Grundlage der Klageanträge gemacht werden könne, weil entsprechende Schutzansprüche nicht zu den Unterlagen des Gebrauchsmusters eingereicht worden seien. Ein Rechtssatz des Inhalts, dass der Gebrauchsmusterinhaber im Verletzungsstreit nur dann einen eingeschränkten Schutz geltend machen könne, wenn eingeschränkte Schutzansprüche beim Patentamt eingereicht worden sind, besteht nämlich nicht.
Wer wegen Verletzung eines Gebrauchsmusters in Anspruch genommen wird, kann – wie hier – auch im Verletzungsstreit geltend machen, dass Gebrauchsmusterschutz durch die Eintragung nach § 13 Abs. 1 GebrMG nicht begründet worden ist. Diese Möglichkeit dient allein der Verteidigung im Verletzungsrechtsstreit, anders als das Löschungsverfahren aber nicht einer – im Umfang der Löschung – allgemeinverbindlichen Klärung der Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Gebrauchsmusterschutz besteht. Deshalb besteht kein Anlass und keine Notwendigkeit, die Prüfung des Gebrauchsmusters im Verletzungsstreit über das für die Sachentscheidung Erforderliche hinaus auszudehnen.
Es genügt deshalb zu prüfen, ob sich der Gebrauchsmusterinhaber auf eine durch die maßgebliche ursprüngliche Offenbarung gestützte und im Rahmen der der Gebrauchsmustereintragung zugrunde liegenden Schutzansprüche liegende Fassung des Schutzbegehrens zurückgezogen hat, die die angegriffene, Dritten nach § 11 Abs. 1 Satz 2 GebrMG verbotene Handlung erfasst. Dagegen besteht für die Entscheidung des Verletzungsstreits keine Notwendigkeit, den Gebrauchsmusterinhaber in Form einer wie auch immer gearteten, gegenüber der Allgemeinheit verbindlichen Erklärung darauf festzulegen, wieweit er das Gebrauchsmuster verteidigen will (BGH GRUR 2003, 867, 868 – Momentanpol).
Dies gilt gleichermaßen im Hauptsacheprozess wie im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung, weil die Schutzfähigkeit des Gebrauchsmusters in der eingeschränkten Fassung in beiden Verfahren zu prüfen ist.
3. Dem Begehren der Antragstellerin steht nicht entgegen, dass die Gebrauchsmusterschrift der DE 20 2013 012 252 noch nicht veröffentlicht wäre, zumal dies bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, genauer bereits am Heiligabend, dem 24.12.2015, geschehen war.
4. Maßgeblicher Durchschnittsfachmann ist nach den seitens der Antragsgegnerin unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der Antragstellerin ein Techniker mit Berufserfahrung in der Entwicklung von Sexspielzeug (Seite 1 des Schriftsatzes der Antragstellerin vom 4.1.2016, Bl. 39 d. A.)
5. Der Gegenstand der Erfindung des DE 20 2013 012 252 in der durch die Merkmale des Stammpatents DE 10 2013 110 501 B1 modifizierten Form betrifft eine Stimulationsvorrichtung für die weibliche Klitoris.
a) Im Stand der Technik waren direkte Stimulationsvorrichtungen wie beispielsweise Auflegevibratoren bekannt. Die direkte Stimulation der Klitoris ist jedoch problembehaftet. Wird mittels direkter Berührung ein Reiz ausgeübt, kann dies zu Irritationen oder Hautreizungen führen. Auch kann ein direkter Kontakt der Intimzone mit Hilfsmitteln aus individuellen Gründen wie der Hygiene oder wegen persönlichen Vorbehalten nicht gewünscht sein (Teilziffer [0002]).
Zudem ist die Klitoris die empfindlichste erogene Zone der Frau. Sie ist stark mit Nervenendungen ausgestattet, womit sie besonders berührungsempfindlich und empfänglich für sexuelle Reize ist. Dies gilt in besonderem Maße für die sogenannte Klitoriseichel. Die Klitoris besitzt bis zu 8000 Nerven und Sinneszellen, etwa die Mechanorezeptoren der Vater-Pacini-Körperchen für das Vibrationsempfinden oder die Meissner-Körperchen für die Berührungsempfindung. Bei häufiger Anwendung eines Auflegevibrators zur direkten Stimulation kommt es hierbei zu Gewöhnungseffekten bzw. zur Konditionierung der stimulierten Zone. Umgekehrt erfordert die erstmalige Anwendung eines derartigen Geräts eine gewisse Einübung bzw. Eingewöhnung (Teilziffer [0003]).
Hinzu kommt, dass die Empfindlichkeit der Klitoris individuell sehr unterschiedlich ausgeprägt sein kann und eine direkte Stimulation erst nach längerem Vorspiel, nur sehr zart oder überhaupt nicht zulässt, wobei eine starke Variabilität der Empfindlichkeit von Situation zu Situation vorkommen kann (Teilziffer [0003]).
Auch die im Stand der Technik zur Vermeidung einer direkten Beaufschlagung der Klitoris eingesetzten Vorrichtungen wie beispielsweise Saugglocken mit einer Handpumpe können aufgrund ihrer manuellen Betätigung lästig oder störend sein. Zudem kann es bei den erzeugten Unterdrücken zu Gewöhnungseffekten kommen oder der durch eine sogenannte klitorale vaskuläre Blutwallung entstehende erhöhte Blutfluss kann nicht ausreichen, um zum Klimax zu gelangen (Teilziffer [0007]). Bei den ebenfalls eingesetzten elektrischen Vakuumpumpen kommt es zu einem andauernden Luftaustausch im Bereich der Klitoris, so dass nachteilhaft die durch den Unterdruck verstärkt auftretende Scheidenfeuchtigkeit abgesaugt wird und ein unerwünschter Trocknungseffekt der stimulierten Partien eintritt (Teilziffer [0008]).
Ebenfalls führt die angesaugte feuchte Luft zu einer Verschmutzung der nachfolgend angeordneten Vakuumanordnung, zumal die zugehörigen Ventile und lufttechnischen Bauteile oftmals Toträume oder tote Winkel, gleichsam Schmutzecken, aufweisen, die schwer zugänglich und schwer zu reinigen sind. (Teilziffer [0008]). Hinzu kommt, dass Ventileinrichtungen drucktechnisch zum Teil komplex sind (Teilziffer [0009]). Sind Steuerventile oder Modulatoren vorhanden, können diese die Aufmerksamkeit des Benutzers erfordern und vom Hauptgeschehen ablenken (Teilziffer [0010]). Wird die Klitoris mit einem pulsierenden Überdruck beaufschlagt, besteht üblicherweise ein Temperaturunterschied zwischen der Temperatur der zugeführten Luft und der Temperatur der zu stimulierenden Hautpartie, was als störend empfunden werden kann. Zudem können durch den Überdruck unerwünschte Keime, Erreger oder Verschmutzungen zum Benutzer transportiert werden (Teilziffer [0013]). Werden dagegen nur Unterdrücke erzeugt und ein Freigabeventil weist nach einem Ansaugvorgang einen Defekt auf, kann die zugehörige Saugglocke möglicherweise nur mit erheblicher Verletzungsgefahr von der erogenen Zone wieder abgelöst werden (Teilziffer [0016]).
b) Davon ausgehend sieht es das im Hauptantrag geltend gemachte Verfügungsgebrauchsmuster DE ‘252 als Aufgabe der Erfindung an, eine Stimulationsvorrichtung zur Verfügung zu stellen, die einen einfachen Aufbau aufweist, in der Verwendung einfach und sicher ist, eine effektive stimulationsauslösende Wirkung hat, hygienisch ist und sowohl ein Austrocknen als auch Gewöhnungseffekte vermeidet (Teilziffern [0017] bis [0019]).
c) Gegenstand der Erfindung ist daher eine Stimulationsvorrichtung mit einer Druckfelderzeugungseinrichtung mit einer ersten Kammer und einer zweiten Kammer mit einer Öffnung zum Aufsetzen auf die Klitoris und einer Verbindungseinrichtung, die die erste Kammer mit der zweiten Kammer verbindet. Durch die über ein Verbindungselement miteinander kommunizierenden Kammern wird durch die Änderung des Volumens der ersten Kammer ein Druckfeld in der zweiten Kammer erzeugt, das auf die zu stimulierende Klitoris gerichtet ist. Dieses Druckfeld ist ein zeitlich veränderliches Feld von Mediendrücken in Form von Über- oder Unterdrücken gegenüber einem Referenzdruck. Das Medium ist in der Regel Luft, kann aber auch alternativ oder kumulativ flüssig, beispielsweise Wasser in der Badewanne oder ein handelsübliches Gleitmittel, sein. Der Referenzdruck ist üblicherweise der vorherrschende Umgebungsdruck (Teilziffern [0021] bis [0025]).
Die zweite Kammer erstreckt sich ausweislich der zur Auslegung heranzuziehenden Figuren 2 und 3 bis über den Rand der sonstigen Gehäuseoberfläche hinaus (dort mit der Bezugsziffer 4 bezeichnet), da sie die Aufgabe hat, auf die zu stimulierende Klitoris einfach aufgesetzt zu werden. Dabei geht das Gebrauchsmuster in Teilziffer [0030] davon aus, dass das zur Trocknungsvermeidung und Temperaturführung in sich geschlossene System der Medienströmung ein Aufsetzen der halbseitig bzw. teilweise geöffneten Kammer erfordert, wodurch klargestellt wird, dass der aufzusetzende über den Rest des Gehäuses ragende Teil zur zweiten Kammer gehört und nicht etwa ein eigenes Element darstellt.
Durch das erfindungsgemäße Druckfeld wird einerseits die Durchblutung angeregt und andererseits die Klitoris indirekt massiert, ohne dass es zu einer direkten Berührung kommt. Durch das Druckfeld wird eine lebensnahe Imitation des natürlichen Kohabitationsaktes erreicht, die weder zu Gewöhnungseffekten noch zur Suchterzeugung führt (Teilziffern [0026] und [0027]). Durch die permanente Kombination von Über- und Unterdrücken kann der Arbeitsbereich des Drucks in beiden Bereichen bis zum Maximum ausgereizt werden (Teilziffer [0028]). Dabei passt sich die Temperatur schnell der Hauttemperatur an, weil die aufgesetzte zweite Kammer nur mit der ersten Kammer verbunden ist und eine störende Luftzufuhr von außerhalb des Systems vermieden wird, was auch der Austrocknung vorbeugt (Teilziffer [0013]). Aufgrund des Aufbaus und des Fehlens von Ventilen werden Toträume und Schmutzecken vermieden (Teilziffer [0032]). Durch die Begrenzung des bewegten Volumens auf das Volumen der ersten Kammer wird eine Verletzungsgefahr durch ein übermäßiges Ansaugen ausgeschlossen und die Notwendigkeit eines Notfallventils beseitigt (Teilziffer [0036]).
Die erfindungsgemäße Vorrichtung weist in der geltend gemachten durch Merkmale des Stammpatents beschränkten Form des Gebrauchsmusters DE ‘252 als Verbindungselement zwischen den beiden Kammern einen starren Kanal mit Düsenwirkung auf, wobei dessen Öffnungen in die beiden Kammern zueinander ausgerichtet sind. Die bei der Kompression der Medienströmung der ersten Kammer entstehende Medienströmung ist dabei durch die Ausrichtung der Öffnung und des Verbindungselements auf die Klitoris gerichtet, wobei die Öffnung des Verbindungselements der Klitoris durch die zweite Kammer hindurch gegenüber liegt. Der Düseneffekt tritt – wie aus den zur Auslegung heranzuziehenden Figuren 5 und 6 und den dort im Verbindungselement eingezeichneten Pfeilen ersichtlich – dadurch ein, dass der Querschnitt des Verbindungselements gegenüber dem Querschnitt der ersten und der zweiten Kammer deutlich verkleinert ist.
Die Ausrichtung der Öffnung des Verbindungselements dient hierbei dazu, das Druckfeld direkt auf den zu stimulierenden Hautbereich wirken zu lassen, wobei das Druckfeld beeinflusst wird (Teilziffer [0029] des Stammpatents), so dass die Düsenwirkung genau auf die Klitoriseichel gerichtet sein kann. Hierbei ist ein Gegenüberliegen der Öffnung maßgeblich, da es die gezielte Ausrichtung des Druckfeldes ermöglicht.
d) Der geltend gemachte Anspruch 1 des Antragsgebrauchsmusters DE 20 2013 012 252 lässt sich in der durch die Merkmale des Stammpatents modifizierten Form im Sinne einer Merkmalsanalyse wie folgt aufgliedern (Anlage A 13):
A1 Stimulationsvorrichtung (1) für die Klitoris (12), aufweisend:
B1 eine Druckfelderzeugungseinrichtung (2) mit:
C1 einer ersten Kammer (3) im Inneren der Stimulationsvorrichtung (1) mit einer Wand (31) aus einem flexiblen Material; und
D1 einer zweiten Kammer (4) mit einer Öffnung (42) zum Aufsetzen auf ein Körperteil (11); und
E1 einem Verbindungselement (5) mit nur einem geraden Kanal, der die erste Kammer (3) mit der zweiten Kammer (4) verbindet; und
F1 einer Antriebseinheit (6), welche derart eingerichtet ist, dass diese eine Auslenkung der Wand (31) der ersten Kammer (3) bewirken kann,
G1 so dass sich das Volumen der ersten Kammer (3) derart vergrößern und verkleinern kann, dass über das Verbindungselement (5) in der zweiten Kammer (4) ein stimulierendes Druckfeld aus Unter- und Überdrücken in Bezug auf einen Referenzdruck erzeugt werden kann; und
H1 eine Steuereinrichtung (7), welche die Antriebseinheit (6) ansteuern kann, wobei
I1 die erste Kammer (3) über den Kanal des Verbindungselements (5) ausschließlich mit der zweiten Kammer (4) verbunden ist, und wobei
J1 die Stimulationsvorrichtung (1) ein batteriebetriebenes Handgerät ist, und wobei
K1 die Stimulationsvorrichtung (1) keine Ventile aufweist,
PAT1 wobei das Verbindungselement (5) starr ist, und als ein gerader Kanal mit Düsenwirkung ausgestaltet ist, dessen Öffnung in die erste Kammer (3) und dessen Öffnung (51) in die zweite Kammer (4) zueinander ausgerichtet sind, so dass
PAT2 eine Medienströmung bei Kompression der ersten Kammer (3) durch die Ausrichtung der Öffnung (51) und des Verbindungselements (5) auf die Klitoris (12) gerichtet ist,
PAT3 wobei die Öffnung (51) des Verbindungselements (5) der Klitoris (21) durch die zweite Kammer (4) hindurch gegenüberliegt.
6. Die Merkmale des modifiziert geltend gemachten Anspruchs 1 des Antragsgebrauchsmusters DE ‘252, insbesondere die Merkmale D1, G1, PAT1 und PAT2 werden durch die angegriffene Ausführungsform, den „…“ der Antragsgegnerin, wortsinngemäß verwirklicht.
a) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin wird die Stimulation der Klitoris beim angegriffenen „…“ im Sinne der Merkmale G1 und PAT2 durch ein Druckfeld aus Über- und Unterdrücken und eine korrespondierende Medienströmung erzeugt. Bei dem üblicherweise verwendeten Medium Luft (vgl. Teilziffer [0024]) lässt sich durch Inbetriebnahme des als Anlage A 16 vorgelegten Asservats durch Beaufschlagung der eigenen Handfläche ohne weiteres feststellen, dass ein Medienstrom erzeugt wird und Luft ein- und ausströmt. Dies geschieht spürbar bei einem Aufsetzen auf die Hand durch ein Druckfeld, das zunächst Unter- und anschließend Überdruck aufweist. Eine vollständige Abdichtung der zu stimulierenden Partie gegenüber dem Umgebungsmedium verlangt das Antragsgebrauchsmuster und das Stammpatent weder in den Merkmalen G1 und PAT 2 noch in irgendeiner Passage der Beschreibung oder den Zeichnungen.
b) Die Verwirklichung des Merkmals D1 wird bei der angegriffenen Ausführungsform nicht etwa dadurch vermieden, dass die zweite Kammer nicht auf die Klitoris aufgesetzt wird. Die von der Antragsgegnerin behauptete räumlichkörperliche Beschränkung des Begriffs der zweiten Kammer auf die innenliegende ca. 1 cm tiefe Öffnung der Druckerzeugungseinrichtung lässt sich dem Gebrauchsmuster nicht entnehmen, der über die Gehäuseoberfläche hinauskragende Teil gehört mustergemäß zur zweiten Kammer.
c) Das Merkmal G1 wird vom „…“ insofern verwirklicht, als ein Druckfeld aus Unter- und Überdrücken in Bezug auf einen Referenzdruck erzeugt wird, der gebrauchsmustergemäß im Umgebungsdruck, also bei Verwendung von Luft, im äußeren Luftdruck besteht. Eine gleichzeitige Erzeugung sowohl eines Über- als auch eines Unterdrucks wird vom Gebrauchsmuster nicht gefordert, da vielmehr gerade die Abwechslung der Druckverhältnisse die störende Luftzufuhr von außen mit ihrem Trocknungseffekt und das pümpelartige Festsaugen vermeidet, das für entsprechend verletzungsträchtige Notfallsituationen ein zusätzliches Auslassventil erforderlich machen würde.
d) Im Hinblick auf das Merkmal PAT1 wird die Düsenwirkung beim „… „ gerade durch den geringeren Raumquerschnitt des Verbindungselements gegenüber den Kammern erzeugt, ohne dass sich im Stammpatent oder im Antragsgebrauchsmuster Anhaltspunkte für die von der Antragsgegnerin vertretene Lesart finden lassen, dass bereits ein vorhandenes Gitternetz diesen Querschnittseffekt verhindern würde. Dass die Luftverdrängung durch den gegenüber dem Kanal zu geringen Exzenterhub so gering sein soll, dass eine Ausrichtung des Medienstroms auf einen bestimmten Punkt nicht möglich sei, lässt sich durch einen Selbstversuch mit dem „…“ – selbstverständlich an der Handfläche – mühelos widerlegen.
e) Für die Verwirklichung des Merkmals PAT2 kann insofern auf das oben unter a) und d) Gesagte verwiesen werden, als sehr wohl ein Medienstrom bei der angegriffenen Ausführungsform festzustellen ist. Insofern verfängt das Argument nicht, dass schon mangels Medienstrom eine Ausrichtung nicht möglich sei. Im Hinblick auf die Ansicht der Antragsgegnerin, dass keine Ausrichtung auf die Klitoris, sondern nur eine solche auf die Klitoriseichel möglich sei, weil die Klitoris größer sei als die Auflagefläche des Geräts, gibt die Kammer zu bedenken, dass die anatomischen Gegebenheiten von Nutzerin zu Nutzerin variieren können und sich allgemeingültige Aussagen zur Dimensionierung verbieten dürften.
7. Das Antragsgebrauchsmuster DE 20 2013 012 252 ist weder mangels unzureichender Offenbarung, noch mangels Neuheit oder erfinderischer Tätigkeit löschungsreif im Sinne von §§ 13 Abs. 1, 15 Abs. 1 Nr. 1, 1 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Abs. 5 Satz 2 GebrMG.
a) Grundsätzlich liegt es innerhalb der Prüfungskompetenz der Verletzungsgerichte zu prüfen, ob der Gegenstand des Gebrauchsmusters den ursprünglichen Anmeldeunterlagen im Sinne von § 4 Abs. 5 Satz 2 als zur beanspruchten Lehre gehörend offenbart entnommen werden kann (vgl. Loth, GebrMG, § 15, Rn. 55). Im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin monierten Merkmale E1 und PAT1 ist dies auch der Fall. Auf Seite 22, Absatz drei, der Anmeldeunterlagen des DE ‘252 (Anlage A1) ist offenbart, dass das Verbindungselement aus Merkmal E1 im Sinne von Merkmal PAT1 auch starr sein kann, da dort von einem starren Rohr die Rede ist. Warum hierdurch nicht offenbart sein soll, dass eine Wandung, die allein aus einem starren Formteil besteht, ein Verbindungselement im Sinne der Erfindung ist, erschließt sich nicht. Soweit die Antragsgegnerin auf die Seite 18, zweiter Absatz, der Anmeldeunterlagen verweist, wo von flexiblem Material die Rede ist, bezieht sich diese Passage auf die zweite Kammer und nicht auf den Kanal bzw. das Verbindungselement. Selbst wenn man mit der Antragsgegnerin annehmen möchte, dass auf der Figur 4 der Abschnitt des Kanals, der vom flexiblen Material mit der Bezugsziffer 41 gebildet wird, nicht der zweiten Kammer zugehörig ist, wird der Fachmann diesbezüglich eine funktionale Auslegung des Begriffs „starr“ wählen und all diejenigen Ausgestaltungen des Kanals noch als starr ansehen, die dem Druck des Mediums und dem Düseneffekt standhalten, ohne sich auszubeulen. Das ist bei der offenbarten Gestaltung ohne weiteres der Fall.
b) Soweit die Antragsgegnerin in Bezug auf das Merkmal PAT1 nicht als offenbart ansieht, dass die Öffnung des geraden Kanals in die erste Kammer und dessen Öffnung in die zweite Kammer zueinander ausgerichtet sind, vermag die Kammer dieser etwas feinsinnigen Argumentation ebenfalls nicht zu folgen. Schon aus den Figuren 4, 5 und 6 von Anlage A1 lässt sich ersehen, dass zwischen der Öffnung in die erste Kammer und der Öffnung in die zweite Kammer keinerlei Stufung oder Versatz vorhanden ist, so dass die Begrenzungen der Öffnungen in die erste und zweite Kammer auf gleicher Höhe liegen und folglich im Sinne des Merkmals PAT1 zueinander ausgerichtet sind.
c) In Bezug auf das vermeintlich nicht offenbarte Merkmal PAT3 ergibt sich erneut aus den Zeichnungen der Figuren 4, 5 und 6, dass die dort mit der Bezugsziffer 12 gekennzeichnete Klitoris der mit 51 bezifferten Öffnung des Verbindungskanals durch die zweite Kammer hindurch gegenüberliegt, also eine gedachte Verlängerung des Verbindungskanals durch die zweite Kammer zur Klitoris hinführt. Da die gesamte Offenbarung der Anmeldeunterlagen zu berücksichtigen ist (BGH GRUR 2007, 578 -Rückspülbare Filterkerze), bilden die Zeichnungen als relevante Teile der Anmeldeunterlagen ein gegenüber den Ansprüchen und der Beschreibung gleichwertiges Offenbarungsmittel, so dass es nicht darauf ankommt, dass sich der Begriff „durch … hindurch“ sonst nirgends in den Anmeldeunterlagen finden lassen soll.
d) Im Hinblick auf die für Merkmal PAT1 vermeintlich nicht offenbarte Düsenwirkung kann auf das zur Verletzung unter 6. d) Gesagte verwiesen werden, da der erforderliche Querschnittseffekt wiederum aus den Figuren 4 bis 6 ohne weiteres ersichtlich ist. Zudem beschreiben die Anmeldeunterlagen auf Seite 19, zweiter Absatz, die Düsenwirkung präzise, indem sie die Dimensionierung der Öffnung (Bezugsziffer 51) so vorgeben, dass diese im Verhältnis zu dem in der ersten Kammer verdrängten Volumen klein genug ist, um das Medium für eine spürbare Massagewirkung ausreichend zu beschleunigen.
e) Für eine vermeintlich fehlende Neuheit oder erfinderische Tätigkeit im Sinne von §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 1 Abs. 1 GebrMG lassen die Ausführungen der Antragsgegnerin im Hinblick auf den nicht druckschriftlichen Stand der Technik in Form der Modelle „…“, „…“ und „…“ eine detaillierte technische Darstellung von deren Funktionsweise vermissen.
f) Auch genügt die „exemplarische“ Verweisung der Antragsgegnerin auf die im Anlagenkonvolut AG 14 aufgeführten Druckschriften nicht den Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag. Soweit dies für eine fehlende erfinderische Tätigkeit in Kombination mit der Entgegenhaltung US 5,377,701 (Anlage AG 17) geschieht, mag die dort beschriebene Vorrichtung zwar insofern über ein Zweikammersystem verfügen, als dort zwei Sauglippen vorhanden sind, die sowohl eine Kammer zwischen den Lippen als auch eine solche zwischen der unteren Lippe und der Hautoberfläche bilden. Allerdings verfügt das Gerät entgegen dem Merkmal K1 des Antragsmusters über ein Ventil, da in Spalte 4, Zeilen 34 bis 38, der Beschreibung ausgeführt ist, dass bei einer Abwärtsbewegung des Zugelements (dortige Bezugsziffer 4) sich der Kopf des Zugelements von der mittigen Öffnung der oberen Lippe (dortige Bezugsziffer 3) löst und Luft in die Kammer einströmt, wodurch die Haut wegen des Verschwindens des Unterdrucks losgelassen wird („When the drawing member 4 moves downwardly, the head of the drawing member 4 disconnects with the center hole portion of the diaphragm 3 and air enter the chamber, whereby the skin is released because of the vanish of the negative pressure.“).
g) Die Entgegenhaltung US 1,882,040 (Anlage AG 16) lässt ebenfalls nicht auf eine fehlende erfinderische Tätigkeit schließen. Die dort genannte Vorrichtung enthält wiederum ein Ventil in Form eines sogenannten Tellerventils (dortige Bezugsziffer 37). Insoweit genügt die Behauptung der Antragsgegnerin nicht, die Beibehaltung des Ventils erscheine dem Fachmann vor dem Hintergrund einer Vielzahl von Geräten ohne Ventile nicht als Notwendigkeit, da sie nicht ausführt, welchen Anlass der Fachmann gehabt hat, die Lösung mit Tellerventil als Ausgangspunkt seiner Überlegungen zu wählen und eine Lösung in Richtung einer Ausführung ohne Ventile zu suchen (vgl. BGH GRUR 2009, 1039 – Fischbissanzeiger). Dies gilt insbesondere deshalb, weil sich die vom Antragsmuster beschriebenen Probleme mit vorhandenen Schmutzecken mangels angesaugter Vaginalflüssigkeit sowie das Problem des besonderen Kälteempfindens bei den mit der dortigen Vorrichtung beaufschlagten Hautpartien außerhalb des Intimbereichs nicht stellen und der Fachmann daher keinen Anlass gehabt hat, auf ein Ventil zu verzichten.
h) Gleiches gilt für die Behauptung der Antragsgegnerin zur Entgegenhaltung US 2008/0304984 (Anlage AG 18), deren Gegenstand eine Vorrichtung mit einem Einkammersystem ist und von der ausgehend der Fachmann Anlass gehabt haben soll, das Einkammersystem auf ein Zweikammersystem umzurüsten. Die dortige Vorrichtung soll durch die Haut hindurch auf „underlying fat“ einwirken (dortige Teilziffer [0017]), wofür eine zweite Kammer keinerlei Vorteil bietet. Sie vorzusehen hätte der Fachmann von dieser Druckschrift ausgehend nicht in Betracht gezogen, weil die zweite Kammer nichts dazu beiträgt, im Rahmen einer „suction action“ durch die Haut hindurch das darunterliegende Fett anzusaugen. Der dortigen Erfindung geht es um einen zu erzielenden Schlankheitseffekt („slimming effect“), nicht um die Stimulation der weiblichen Klitoris unter hygienischen, unfallfreien und thermisch angenehmen Bedingungen.
i) Bezüglich der angeführten US 2013/0012769 (Anlage AG 15), die den Weg zu einem pulsierenden Druckfeld weisen soll, ist wiederum nicht ausgeführt, welchen Ausgangspunkt der Fachmann weshalb wählen solle, um diesen Weg zu beschreiten. Hierzu ohne Bezug zur technischen Lehre auf die sonst aus Druckschriften bekann- ten Geräte zu verweisen, ist nicht ausreichend.
III.
Der Verfügungsgrund fehlt nicht etwa deshalb, weil das Antragsgebrauchsmuster DE ‘252 noch kein kontradiktorisches Bestandsverfahren durchlaufen hätte. Zum einen steht es der Antragsgegnerin frei, beim Gebrauchsmuster die Löschungsreife – wie geschehen – im Verletzungsverfahren einzuwenden. Zum anderen folgen – wie bekannt sein dürfte – die Münchener Patentstreitkammern nicht der Auffassung, dass einstweilige Verfügungen nur auf Schutzrechte gestützt werden können, die „durch’s Feuer gegangen“ sind. Anderenfalls erschiene zweifelhaft, ob den Vorgaben der Durchsetzungsrichtlinie (RL 2004/48/EG, ABl. L 157 vom 30.4.2004, S. 45 ff.) genügt ist, da deren Art. 3 Abs. 2 und Art. 9 wirksame und abschreckende einstweilige Maßnahmen zur Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums verlangen. Je neuer ein Schutzrecht – und möglicherweise je innovativer dementsprechend die zugrundeliegende Erfindung – ist, desto geringer wären nach der Gegenauffassung die Rechtsschutzmöglichkeiten.
IV.
Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung – die deshalb zugunsten der Antragstellerin ausfällt – ist die von der Antragsgegnerin behauptete Härte nicht berücksichtigungsfähig, die sich aus dem Vertriebssystem der Antragsgegnerin ergeben soll, das auf besonderem Vertrauen beruhe. Zwar mag dem Vertrieb über sogenannte Dildoparties ein solches Vertrauensverhältnis zwischen den Erwerberinnen und den Mitarbeiterinnen der Antragsgegnerin zugrunde liegen, dieses beruht aber nach Auffassung der Kammer auf möglichen Hemmungen gegenüber einem Kauf und Probebetrieb außerhalb einer geschützten Sphäre sowie auf dem Wunsch nach Hygiene und Anwendungssicherheit, jedoch gewiss nicht auf Vorstellungen über gewerbliche Schutzrechte bei den Feen, den Erwerberinnen oder deren Prinzen.
V.
Die Anordnung einer Sicherheitsleistung im Rahmen von § 938 ZPO war nicht angezeigt, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein etwaiger Schadensersatzanspruch der unterlegenen Antragsgegnerin nach § 945 ZPO gegenüber der Antragstellerin nicht realisiert werden könnte (OLG München vom 28.6.2012, Az. 6 U 1560/12).
VI.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.
