Aktenzeichen M 16 K 12.1915
Leitsatz
1 Der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV begegnet keinen durchgreifenden verfassungs- oder unionsrechtlichen Bedenken. (Rn. 20) (redaktioneller Leitsatz)
2 Wegen der Werbepraxis der Landeslotteriegesellschaften dürfte das Lotteriemonopol wegen Verstoßes gegen Unionsrecht zumindest für grenzüberschreitende Sachverhalte unanwendbar und zudem vermutlich verfassungswidrig sein. (Rn. 27) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I. Nr. 3 des Bescheids vom 22. März 2012 wird aufgehoben.
II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
III. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
IV. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Gründe
Die Klage ist zulässig und teilweise begründet. Der Haupantrag, mit dem die Klägerin die Feststellung begehrt, dass sie für die Veranstaltung und Vermittlung des öffentlichen Glücksspiels Champion Tipp keiner glücksspielrechtlichen Erlaubnis bedürfe, ist nicht begründet. Der hilfsweise gestellte Antrag ist teilweise begründet, da die Kostenentscheidung des streitgegenständlichen Bescheids rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt.
A.
Der Hauptantrag der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet. Die Klage ist als Feststellungsklage im Sinne des § 43 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft.
Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann die Feststellung begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.
Die Klägerin möchte das streitgegenständliche Glücksspiel ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis in Bayern veranstalten und vermitteln. Die Klägerin hat gemäß § 43 Abs. 1 2. Halbsatz VwGO ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines entsprechenden Rechtsverhältnisses. Als berechtigtes Interesse ist jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art anzusehen. Zu bejahen ist ein solches Interesse, wenn zwischen der Klägerin und dem Beklagten Meinungsverschiedenheiten über Rechte und Pflichten bestehen und die Klägerin bevorstehende oder angedrohte nachteilige Maßnahmen der Behörde oder Sanktionen vermeiden will oder wenn von der Streitfrage bereits jetzt Dispositionen der Klägerin abhängen. Würde die Klägerin ohne eine glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV tätig werden, würde ihr neben einer eventuellen Untersagung dieser Tätigkeit ein Bußgeld in Höhe von bis zu EUR 500.000,00 drohen, Art. 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGGlüStV. Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin zu Veranstaltung und Vermittlung der geplanten Zahlenlotterie einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV bedürfe – auch wenn das Lotteriemonopol des § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV aufgrund unionsrechtlicher Grundfreiheiten unanwendbar wäre.
Der Statthaftigkeit der Klage steht auch nicht der Grundsatz der Subsidiarität aus § 43 Abs. 2 VwGO entgegen. Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies ist hier nicht der Fall. Der Klägerin steht für ihre Rechtsverfolgung – bezogen auf die von ihr angenommene glücksspielrechtliche Erlaubnisfreiheit der Veranstaltung und Vermittlung der streitgegenständlichen Lotterie – kein unmittelbareres, sachnäheres und wirksameres Verfahren zur Verfügung.
Die Feststellungsklage ist nicht begründet. Die Klägerin kann die begehrte Feststellung, dass sie das streitgegenständliche öffentliche Glücksspiel ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis veranstalten und vermitteln darf, nicht verlangen.
Weder der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV noch Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 AGGlüStV i.V.m. § 28 Abs. 2 GlüStV sind aus Sicht des Gerichts wegen etwaiger verfassungs- und/oder unionsrechtlicher Bedenken gegen die Ausgestaltung des Lotteriemonopols in § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV unwirksam bzw. unanwendbar.
Der Erlaubnisvorbehalt dient unabhängig von einer möglichen Verfassungsbzw. Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols legitimen Zielen. Er soll zunächst gewährleisten, dass Veranstalter und Vermittler von Glücksspielen zuverlässig sind. Insbesondere dient er dem Jugend- und Spielerschutz sowie der Bekämpfung der Kriminalität im Wege einer präventiven Überprüfung der Voraussetzungen der Erlaubnis (ständige Rechtsprechung, hierzu zuletzt BayVGH, B.v. 2.3.2017 – 10 CS 16.2149 – juris Rn. 7; vgl. auch BVerwG, U.v. 16.5.2013 – 8 C 14/12 – juris Rn. 53; BVerwG, U.v. 24.11.2010 – 8 C 13/09 – juris Rn. 77; BayVGH, U.v. 24.1.2012 – 10 BV 10.2665, juris Rn. 34 ff.; im Ergebnis zustimmend Pagenkopf, NVwZ 2011, 513, 520 f.).
Sofern die Klägerin unter Verweis auf aktuelle Rechtsprechung (EuGH, U.v. 4.2.2016 – C 336/14 – juris und HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris) zum gestoppten Konzessionsvergabeverfahren im Bereich der Sportwetten meint, ohne eine glücksspielrechtliche Erlaubnis tätig werden zu dürfen, ist diese Rechtsprechung nicht auf den vorliegenden Fall im Bereich der Zahlenlotterien zu übertragen.
Vor dem Hintergrund der Unionsrechtswidrigkeit des derzeit auf gesetzlicher Grundlage, § 10a i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV, eingeleiteten, aber gestoppten Konzessionsvergabeverfahrens im Bereich der Sportwetten und der Unionsrechtswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols besteht nach Ansicht des Hessischen Verwaltunsgerichtshofs (HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris Rn. 33 ff.) im Bereich der Sportwetten im Bundesland Hessen kein unionsrechtskonformes Verfahren bis zur Schaffung eines mit Unionsrecht vereinbaren Glücksspielregulierungssystems den Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV 2012 für einen Übergangszeitraum weiter anzuwenden. Das Land Hessen wollte auf Antrag Duldungen der Veranstaltung und/oder Vermittlung von Sportwetten im Internet gegenüber bestimmten Anbietern aussprechen (vgl. HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris Rn. 2 ff.).
Selbst bei unterstellter Unionsrechtswidrigkeit des Lotteriemonopols, § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV, gilt auch nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris Rn. 34 ff.), dass aus unionsrechtlicher Sicht zunächst ein Übergangsregime geschaffen werden kann, nach dem bis zur Schaffung einer mit Unionsrecht vereinbaren Rechtslage eine zumindest temporäre Zulassung privater Anbieter zum Lotteriemarkt ermöglicht wird. Offensichtlich erlaubt ist auch die Anwendung des allgemeinen Erlaubnisvorbehalts des § 4 Abs. 1 GlüStV, sofern bestimmte Voraussetzungen – die unionsrechtlichen Gebote der Rechtssicherheit und der Transparenz – eingehalten werden (so die Ausführungen des HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris Rn. 33, 35). Die vom Land Hessen gewählte Vorgehensweise des Ausspruchs von Duldungen genügte diesen Anforderungen nicht.
Der Beklagte hat schriftsätzlich mehrfach ausgeführt, dass das Lotteriemonopol nach wie vor gelte. Die Rechtsprechung hat zur Anwendbarkeit des staatlichen Monopols im Bereich der Zahlenlotterien noch keine Stellung genommen (die Entscheidung des HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris bezieht sich nur auf das Monopol im Bereich der Sportwetten). Sobald eine Unionsrechtswidrigkeit des Lotteriemonopols feststehen sollte, muss den Parteien des Glücksspielstaatsvertrags und den entsprechenden Landesgesetzgebern die Möglichkeit gegeben werden, ein den unionsrechtlichen Geboten der Rechtssicherheit und der Transparenz genügendes Verfahren zur Zulassung zum Lotteriemarkt gegebenenfalls neu zu schaffen. Aus Sicht des Gerichts könnte auch ein Rückgriff auf den allgemeinen Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV privaten Anbietern einen Zugang zum Lotteriemarkt ermöglichen. Bevor sich die Parteien des Glücksspielstaatsvertrags und die Landesgesetzgeber auf ein mögliches neues Verfahren für einen Marktzugang einigen, gilt in Übereinstimmung mit der gefestigten Rechtsprechung (zuletzt BayVGH, B.v. 2.3.2017 – 10 CS 16.2149 – juris Rn. 7; vgl. auch BVerwG, U.v. 16.5.2013 – 8 C 14/12 – juris Rn. 53; BVerwG, U.v. 24.11.2010 – 8 C 13/09 – juris Rn. 77; BayVGH, U.v. 24.1.2012 – 10 BV 10.2665, juris Rn. 34 ff.), dass der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV monopolunabhängig anzuwenden ist.
B.
Der hilfsweise gestellte Antrag ist zulässig und teilweise begründet. Die Kostenentscheidung unter Nr. 3 des Bescheids vom 22. März 2012 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im Übrigen ist der Bescheid rechtmäßig. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung des Bescheids des Beklagten vom 22. März 2012 und auf Verpflichtung des Beklagten, sie neu zu bescheiden, da die Klägerin keinen Anspruch auf die begehrte glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 AGGlüStV i.V.m. § 28 Abs. 2 GlüStV hat (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Der Erteilung der begehrten glücksspielrechtlichen Erlaubnis steht aus Sicht des Gerichts das in § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV verankerte Lotteriemonopol wohl nicht entgegen, da es wegen der Werbepraxis der Landeslotteriegesellschaften aus unionsrechtlicher Sicht zumindest für grenzüberschreitende Sachverhalte nicht anwendbar und zudem vermutlich verfassungswidrig sein dürfte. Es liegt wohl kein grenzüberschreitender Sachverhalt vor. Jedoch ist die Klägerin nicht finanziell leistungsfähig. Es fehlt ihr damit an der Zuverlässigkeit, weshalb sie keinen Anspruch auf die begehrte glücksspielrechtliche Erlaubnis hat.
I. Aufgrund der Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 ff. Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), sind die Monopolregelungen des § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV wohl nicht anzuwenden. Ob der persönliche Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Grundfreiheiten im Fall der Klägerin eröffnet ist, ist aus Sicht des Gerichts zweifelhaft, jedoch letztlich nicht entscheidungserheblich.
1. Das staatliche Lotteriemonopol, das in § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV verankert ist, verletzt wohl die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit. Es fehlt im Hinblick auf den tatsächlichen Normvollzug an einer kohärenten Verfolgung des gesetzgeberischen Ziels der Suchtprävention.
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat jüngst für den Bereich der Sportwetten festgestellt, dass das faktisch fortbestehende staatliche Sportwettenmonopol gegen die Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 ff. AEUV, verstößt (HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris Rn. 9 ff.). Begründet wurde dies mit der systematisch unzulässigen Werbepraxis der Landeslotteriegesellschaften im Bereich der Zahlenlotterien. Diese Rechtsprechung dürfte ohne weiteres auf das Lotteriemonopol für Zahlenlotterien zu übertragen sein. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof (a.a.O.) hat einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit im Wege der Gesamtkohärenz angenommen – indem er eine Vergleichsgruppe zwischen verschiedenen Glücksspielsektoren, den Sportwetten und den Zahlenlotterien, gebildet hat. Daher gelten die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs erst recht für die Begründung einer Inkohärenz innerhalb des Bereichs der Zahlenlotterien, sogenannte Binnenkohärenz (vgl. Hartmann, EuZW 2014, S. 814, 815). Bereits im Jahr 2014 hatte das Verwaltungsgericht Ansbach erhebliche Zweifel an der Kohärenz des Lotteriemonopols und dessen Umsetzung im Hinblick auf die nach wie vor massive Werbung für Glücksspiel geäußert (vgl. VG Ansbach, U.v. 28.1.2014 – AN 4 K 12.01406 – juris Rn. 42).
Die Veranstaltung einer Zahlenlotterie ist als wirtschaftliche Betätigung von der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV gedeckt. Eine Beschränkung dieser Grundfreiheit durch ein Lotteriemonopol bedarf der Rechtfertigung. Zur Rechtfertigung dürfen zwingende Gründe des Allgemeinwohls wie die Suchtprävention und/oder Kriminalprävention herangezogen werden, diese Ziele werden auch in § 1 Satz 1 GlüStV aufgegriffen. Ausdrücklich steht das Ziel, „das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen“ gleichrangig neben anderen Zielen in § 1 Satz 1 GlüStV. Eine unionsrechtlich gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch entsprechende mitgliedstaatliche Regelungen setzt die Eignung der getroffenen Regelungen zur jeweiligen Zweckerreichung voraus. Dies erfordert, dass der Mitgliedstaat die von ihm mit der Glücksspielregulierung jeweils angestrebten Ziele sowohl im Hinblick auf den geschaffenen rechtlichen Rahmen (Normebene) als auch tatsächlich (faktischer Normvollzug) in kohärenter Weise zu erreichen sucht.
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof erläutert unter Verweis auf obergerichtliche Rechtsprechung die Voraussetzungen eines dem Kohärenzgebote genügenden staatlichen Glücksspielmonopols (HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris Rn. 16 f.): Das Ziel, die Spielsucht zu bekämpfen und den Spieltrieb von Verbrauchern in kontrollierte legale Bereiche zu lenken, wird nur dann in kohärenter Weise verfolgt, wenn ein Mitgliedstaat als Monopolträger durchgängig darauf verzichtet, die Teilnahme an öffentlichen Glücksspielen zu fördern (vgl. BVerwG, U.v. 1.6.2011 – BVerwG 8 C 2.10 – Rn. 46). Die Werbung der Monopolträger muss deshalb maßvoll sein und eine Marktbeeinflussung darstellen, die die Verbraucher zu den genehmigten Spieltätigkeiten lenkt. Denn es geht allein darum, Kunden aus der Illegalität in die Legalität zu locken, nicht hingegen sie zum Glücksspiel zu verlocken. Das bedeutet, dass die Werbung nicht zum Wetten auffordern, anreizen oder ermuntern darf, sondern sich auf die Information und Aufklärung über Art und Weise legaler Wettmöglichkeiten zu beschränken hat. Dem widersprechen Werbemaßnahmen, die von einem noch nicht zum Wetten entschlossenen, durchschnittlichen Empfänger der Botschaft als Motivation zum Wetten zu verstehen sind. Insbesondere darf die Anziehungskraft des Wettspiels nicht durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht werden, die bedeutende Gewinne in Aussicht stellen (vgl. EuGH, U.v. 8.9.2010 – C-316/07 – juris Rn. 103; U.v. 30.6.2011 – C-212/08 – juris Rn. 71; U.v. 15.9.2011 – C-347/09 – Rn. 68f). Ausgeschlossen sind damit auch stimulierende Verknüpfungen informativer Hinweise mit der Ankündigung von Sonderausschüttungen oder anderen höheren oder zusätzlichen Gewinnchancen. Auch eine Aufmachung, die etwa durch befristete Angebote Entscheidungsdruck auslösen kann, ist nicht erlaubt (vgl. BVerwG, U.v. 1.6.2011 – 8 C 2.10 – Rn. 34ff.).
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof (HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris Rn. 16) stellt dabei heraus, dass jede Form der Image- oder Sympathiewerbung unzulässig ist, die über den Hinweis auf die Legalität der Monopolangebote hinaus Sympathien für das Wetten selbst weckt. Die Teilnahme an Wetten darf nicht als sozialadäquate Unterhaltung dargestellt werden und dem Glücksspiel auch kein positives Image verleihen, indem – über eine sachliche Information im Sinne einer Rechenschaftslegung ohne Bezug zu konkreten Spielmöglichkeiten hinausgehend – auf eine gemeinnützige Verwendung der erzielten Einnahmen hingewiesen wird und so das Wetten zum „Spenden durch Spielen“ aufgewertet wird. Das Erzielen von Einnahmen zur Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten Spielen darf nur eine erfreuliche oder nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen „restriktiven“ Politik sein. Denn Hinweise auf die gemeinnützige Verwendung von Erlösen aus den Wettveranstaltungen werten das Wetten zum Sponsoring gemeinnütziger Tätigkeiten auf und stellen damit die Entscheidung für eine Teilnahme als positiv zu beurteilende Handlung dar. Gleichzeitige Hinweise auf das Wettrisiko und die Gefahren des Wettens können dazu kein ausreichendes Gegengewicht bilden, weil sie die moralische Aufwertung des Wettens zum positiv zu beurteilenden Verhalten unberührt lassen (BVerwG, U.v. 24.11.2010 – 8 C 15.09 – juris Rn. 52f., 77).
Ebenfalls unter Verweis auf bereits ergangene Rechtsprechung zeigt der Hessische Verwaltungsgerichtshof auf, dass es unionsrechtlich nicht allein entscheidend ist, ob in einem Bundesland (systematisch) unzulässig geworben wird. Vielmehr ist die Bundesrepublik als Mitgliedstaat und damit die Werbung auch der Monopolträger in den anderen Bundesländern in den Blick zu nehmen (HessVGH, B.v. 29.5.2017– 8 B 2744/16 – juris Rn. 18 ff.).
Bereits die Werberichtlinie gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 GlüStV (Werberichtlinie) der Länder vom 7. Dezember 2012 (Werberichtlinie, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, vom 17. Januar 2013 Az.: IA4-2161.1-238), welche die § 5 Abs. 1 bis 3 GlüStV hinsichtlich erlaubter Werbung konkretisiert, berücksichtigt nicht strikt die vom Gerichtshof der Europäischen Union und vom Bundesverwaltungsgericht herausgearbeiteten Kriterien, die bei einem Glücksspielmonopol einzuhalten sind. So erlaubt § 3 Abs. 3 Satz 4 der Werberichtlinie entgegen den Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, U.v. 24.11.2010 – juris Rn. 51f.) ausdrücklich Imagewerbung. Nach § 5 Nr. 1 Satz 2 und 3 der Werberichtlinie darf überdies attraktiv geworben und der gemeinnützige Charakter der Lotterien in den Vordergrund gestellt werden.
Den Anforderungen der Rechtsprechung wird die Werbepraxis der Länder als Monopolträger bzw. der Landeslotteriegesellschaften ebenfalls nicht gerecht. Die Klägerin hat dem Gericht hierzu zahlreiche Beispiele aus ihrer Sicht systematisch unzulässiger Werbung für Zahlenlotterien vorgelegt. Der Beklagte hat nicht bestritten, dass diese Werbung tatsächlich in den Medien (Fernsehen, Hörfunk, Internet sowie Print) geschaltet wurde bzw. vergleichbare Werbung weiterhin geschaltet wird. Das Gericht ist davon überzeugt, dass die von der Klägerin vorgelegten bzw. wiedergegebenen Werbemaßnahmen tatsächlich durchgeführt worden sind und in ähnlicher Form aktuell geschaltet werden.
Im Hörfunk wurde mit besonders hohen Jackpots (auch) im Freistaat Bayern geworben. Die Höhe des möglichen Gewinns wird mit einem in Aussicht gestellten künftigen Traumleben verknüpft, um Gewinnwünsche anzuregen und auch unentschlossene Bürger, die üblicherweise nicht an einem solchen Glücksspiel interessiert sind, zum Mitspielen anzuregen. Anschließende sehr kurzgehaltene Hinweise auf Gewinnwahrscheinlichkeiten, Suchtgefahren und Hilfsmöglichkeiten vermögen an dieser Anreizwirkung, die von der Anpreisung hoher Jackpots ausgeht, nichts zu ändern. Beispielsweise wurde folgender Radiospot ausgestrahlt:
„Stimme 1:
Freitag ist Eurojackpot-Tag. Diesen Freitag im Jackpot 61 Millionen Euro. Eurojackpot, die Chance auf Dein Traumleben, in jeder Lottoannahmestelle und unter LottoBayern.de“
Stimme 2:
„Lotto Bayern. Ihr Spiel in guten Händen.“
Stimme 3:
„Spielteilnahme ab 18. Chance auf den Höchstgewinn 1:95 Millionen. Glücksspiel kann süchtig machen. Infos unter Lottobayern.de“
In den von Lotto Bayern versandten Newsletter-E-Mails finden sich ebenfalls Werbehinweise auf hohe Jackpots. Dabei wird auch in den Newsletter-E-Mails der hohe Gewinn mit einem künftig (vermeintlich) besseren Leben ohne den Zwang, den Lebensunterhalt durch Arbeit verdienen zu müssen, verknüpft, um Gewinnbegehrlichkeiten zu wecken. Anschließende Hinweise auf Gewinnwahrscheinlichkeiten, Suchtgefahren und Hilfsmöglichkeiten fehlen in solchen E-Mails offenbar völlig, was die Anreizwirkung solcher Anpreisungen möglicherweise noch verstärkt, zumindest die mit der Newsletter-E-Mail gesetzte Anreizwirkung nicht mindert. Beispielsweise wurde von Lotto Bayern folgende Newsletter-E-Mail versandt:
„Sehr geehrter Herr …,
faulenzen, mal wieder so richtig die Seele baumeln lassen und einfach nur ausspannen. Nächsten Montag ist internationaler Faulpelztag und wer weiß, vielleicht können Sie ihn ganz besonders genießen? Jackpot knacken – Jeden Tag zum Faulpelztag machen.
Mit den richtigen Tipps könnte es Ihnen bald egal sein, wo und wie lange Sie Ihre Hängematte aufspannen.
Bei unserer europaweiten Lotterie Eurojackpot gibt es heute 14 Millionen Euro zu gewinnen. Wenn Sie systematisch an die Millionen rangehen wollen, nutzen Sie doch unseren Eurojackpot-Systemschein. […] Beim Lotto 6aus9 sind dieses Wochenende 13 Millionen Euro in Gewinnklasse 1 und 2 Millionen Euro in Gewinnklasse 2 zu holen. […] Viel Glück wünscht Ihr Team von Lotto Bayern“
Auch auf den Internetstartseiten der Landeslotteriegesellschaften finden sich blickfangmäßige Hervorhebungen der jeweils aktuellen Jackpotsummen. So soll nach Vortrag der Klägerin beispielsweise im Juli 2016 auf der Homepage von Lotto Bayern in grafisch besonders hervorgehobener Weise darauf hingewiesen worden sein, dass der Eurojackpot „diesen Freitag rund 40 Mio. € betrage.“ Auch solche Werbeeinblendungen dienen dem Ziel, noch unentschlossene Spieler, die möglicherweise die Homepage einer Landeslotteriegesellschaft zu Informationszwecken besuchen, zu einer Teilnahme an einer Zahlenlotterie zu bewegen.
Des Weiteren wird auch in sozialen Netzwerken auf hohe Jackpotgewinne aufmerksam gemacht. Lotto Bayern postete auf Facebook beispielsweise ein Goldfischglas mit einem „Jackpot-Fisch“. Überschrieben war diese Fotomontage mit „40 Mio. im Eurojackpot sind eine goldige Summe!“ Unter dem Foto fand sich folgender Slogan: „Ein echter Goldfisch! 40 Mio. € im Jackpot!“ Mit solchen Hinweisen in sozialen Netzwerken werden nicht nur bereits vorhandene Spielleidenschaften angesprochen, um sie in geordnete Bahnen zu lenken, sondern bei bislang Nicht-Spielinteressierten erstmalig Spielanreize geschaffen bzw. bei bereits Spielinteressierten ein gesteigertes Bedürfnis nach Glücksspielen hervorgerufen. Bemerkenswert ist auch, dass es an jeglichem Hinweis auf Gewinnwahrscheinlichkeiten, Suchtgefahren und Hilfsmöglichkeiten in solchen Posts auf Facebook fehlt.
Ferner wurden auch auf Nachrichtenwebsites Bannerwerbungen geschaltet, die auf hohe Jackpotgewinne hinweisen. So schaltete Lotto Bayern auf der Homepage der Zeitung Augsburger Allgemeine einen Werbebanner mit folgendem Inhalt: „Aktueller Jackpot, Rund 21 Mio. € Eurojackpot“ Die Schriftgröße in diesem Werbebanner war größer gewählt, als die Schlagzeilen der Zeitung. Auch für die Lotterie 6aus49 wurde beispielsweise auf der Homepage des Südkuriers Werbung geschalten. Dort hieß es „Jackpot diesen Mittwoch 9 Mio €.“ Die Aufmachung der Werbung durch die Wahl einer besonders großen Schriftgröße und das bloße Inaussichtstellen eines besonders hohen Gewinns dient ersichtlich alleine dem Zwecke, Gewinnwünsche hervorzurufen und so noch Unentschlossene zum Mitspielen anzuregen.
In den Kundenmagazinen der Landeslotteriegesellschaften wird regelmäßig auf hohe Jackpotgewinne bereits auf der Titelseite aufmerksam gemacht. Auch an Lottoannahmestellen wird nach unbestrittenem Vortrag der Klägerin sowohl im Freistaat Bayern als auch in anderen Bundesländern durch Aushänge, Aufsteller auf dem Gehweg und Hinweiswimpeln auf hohe mögliche Jackpotgewinne aufmerksam gemacht. Dadurch werden bereits vorhandene Spielleidenschaften, die etwa bei einem Leser eines Kundenmagazins einer Landeslotteriegesellschaft schon vorhanden sein dürften, noch gesteigert. Weiter werden bei bislang Nicht-Spielinteressierten, die etwa bei einem Spaziergang zufällig eine Lottoannahmestelle passieren, erstmalig Spielanreize geschaffen bzw. bei bereits Spielinteressierten ein gesteigertes Bedürfnis nach Glücksspielen hervorgerufen.
Zudem wird auch im Fernsehen auf hohe Jackpotgewinne aufmerksam gemacht. Als im Jackpot der Lotterie Eurojackpot eine Summe von EURO 82.000.000,00 zur Auslosung stand, wurde in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur Ziehung am Vortag und am Tag der Ziehung der Jackpot beworben. Dabei wurde mit den Worten „Rund 82 Mio. EURO! Jetzt auf Eurojackpot.de und in Deiner Lotto-Annahmestelle!“ geworben. Gezeigt wurde der bildschirmfüllende, computeranimierte Slogan „82 Mio. Euro, Eurojackpot“. Der Textteil „82 Mio. Euro“ explodierte computeranimiert in einer Lametta-Wolke. Unter Berücksichtigung der zeitlichen Nähe zur Ziehung der Eurojackpotzahlen und der Aufmachung der Werbung, die mit einer ins Auge fallenden Computeranimationen besonders hohe Gewinne in Aussicht stellt, sollen Gewinnwünsche hervorgerufen werden und noch Unentschlossene zum Mitspielen angeregt werden.
Ferner wird unzulässige Image- oder Sympathiewerbung in der vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof (a.a.O.) als unzulässig beschriebenen Art und Weise von den Landeslotteriegesellschaften betrieben.
Beispielsweise teilte die saarländische Landeslotteriegesellschaft auf ihrer Homepage zur gemeinnützigen Verwendung von Spieleinnahmen folgendes mit:
„Viele Millionen Euro für das Gemeinwohl belegen, dass Saartoto ein „Glück für Land und Leute“ ist. Rund 20% des Umsatzes kommen dem Sport, der Kultur, dem Umweltschutz und sozialen und karitativen Belangen zugute.
16,67% des Umsatzes fließen als Lotteriesteuer in die Kassen des Landes. Seit 2000 sind das rund 357 Millionen Euro an Fördergeldern für das Gemeinwohl (Sport, Kultur, Umwelt und Soziales) und über 340 Millionen Euro an Lotteriesteuern.“
Unter dem Slogan „FÖRDERUNG GEMEINNÜTZIGER PROJEKTE DANK WESTLOTTO – GLÜCK IST; WENN MAN SEINEN MITMENSCHEN HELFEN KANN“ wurde von WestLotto unter der Rubrik Unternehmensdarstellung darauf verwiesen, dass jeder Lottoschein, jedes Los und jede Sportwette dem Land Nordrhein-Westfalen helfe, die hohe Lebensqualität und ein soziales und solidarisches Miteinander zu erhalten.
Als unzulässiger Anreiz zur Glücksspielteilnahme wirken ferner die Verlautbarungen der Landeslotteriegesellschaften über Millionäre, insbesondere wenn sie mit der Angabe des vergleichsweise geringen Spieleinsatzes des Gewinners verbunden sind. So wird beispielsweise in der 28. Ausgabe vom 11. Juli 2017 des Kundenmagazins „glücksblatt“ von Lotto Bayern bereits auf der Titelseite darauf aufmerksam gemacht, dass es im ersten Halbjahr 2017 83 Großgewinne in Bayern gegebenen habe. In dem Bericht auf Seite 6 des Kundenmagazins wird dann unter anderem ausgeführt, dass ein Keno-Spieler aus Niederbayern mit zehn Euro Einsatz den Höchstbetrag von einer Million Euro bei der täglichen Zahlenlotterie gewonnen habe.
Der Einwand des Beklagten, dass der Werbung für Lotterien eine Kanalisierungs- und Lenkungsfunktion zukomme (vgl. Begründung zum GlüStV, Bayerischer Landtag, Drucksache 16/11995, S. 26), kann vor diesem Hintergrund nicht überzeugen. Die Regelungen in der Werberichtlinie und die darauf basierende Werbepraxis für hohe Jackpotgewinne zu werben, gehen – wie aufgezeigt – weit über eine Kanalisierungs- und Lenkungsfunktion von am öffentlichen Glücksspiel interessierten Personen hinaus. Durch die praktizierte Jackpotwerbung werden aktiv und deutlich Anreize gesetzt, an öffentlichem Glücksspiel, Zahlenlotterien, teilzunehmen. Durch eine solche Werbepraxis wird letztlich auch Zielen des § 1 Satz 1 GlüStV nicht mehr genüge getan (vgl. § 4 Werberichtlinie). Da die Ziele in § 1 Satz 1 GlüStV für alle im GlüStV geregelten Glücksspielarten bereits nach dessen Wortlaut gleichermaßen gelten, kann auch für Werbemaßnahmen im Bereich der Zahlenlotterien nicht darauf verwiesen werden, dass Zahlenlotterien geringe Suchttendenzen aufwiesen und deshalb auch aufreizende, zum Spiel anregende Werbung als eine Kanalisierung der ohnehin vorhandenen Wettleidenschaft hin zu kontrollierten Wettangeboten zu verstehen sei (in diesem Sinne Pagenkopf, NVwZ 2011, S. 513, 519).
Daher können Erwägungen des von dem Beklagten angeführten Urteils des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen, das sich im Rahmen der Vermittlung von Lotterien mit der Unionsrechtswidrigkeit- und Verfassungswidrigkeit des Lotteriemonopols auseinandersetzt (VG Gelsenkirchen, U.v. 17.5.2016 – 19 K 3334/14 – juris Rn. 155 ff., insbesondere Rn. 161), ebenfalls nicht überzeugen: Laut dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen führe auch eine „ausufernde“ bzw. überzogene Werbung im Ergebnis nicht zu einer Inkohärenz oder Inkonsistenz, sofern damit das Ziel der Kanalisierungsfunktion nicht „übererfüllt“ werde, indem anderen Glücksspielbereichen Marktanteile genommen würden. Damit verkennt das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, dass das Ziel, die Spielsucht zu bekämpfen und den Spieltrieb von Verbrauchern in kontrollierte legale Bereiche zu lenken, nur dann in kohärenter Weise verfolgt wird, wenn der Monopolträger durchgängig darauf verzichtet, die Wett- und Spielbereitschaft zu fördern. Mithin kommt es – anders als das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen meint – gerade nicht auf den Erfolg einer Werbung an, sondern auf deren Zielrichtung. Auch das Vorbingen des Beklagten, dass auf legale Angebote in wirksamer Weise aufmerksam gemacht werden müsse (unter Verweis BGH, U.v. 24.1.2013 – I ZR 53/11 – juris Rn. 18 zu einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassung verbotener Werbung für legale Glücksspiele gegenüber Minderjährigen in Bayern), rechtfertigt keine Werbepraxis, die gegen die Vorgaben der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung verstößt.
2. Die Klägerin kann sich jedoch wohl nicht auf einen Anwendungsvorrang etwaiger unionsrechtlicher Regelungen berufen. Als inländische juristische Person mit Sitz im Inland ist der Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Grundfreiheiten für die Klägerin wohl nicht eröffnet.
Aus Sicht des Gerichts kommt daher ein Anwendungsvorrang der Grundfrei-heiten der Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 ff. AEUV, der dazu führen könnte, dass die Regelungen des § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV nicht anzuwenden wären, wohl nicht in Betracht.
Es handelt sich offensichtlich um einen rein innerstaatlichen Sachverhalt, bei dem der Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht eröffnet ist. Die Klägerin ist eine deutsche Gesellschaft mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland, mit deutschen Gesellschaftern und deutschen Geschäftsführern. Weiter möchte die Klägerin in Deutschland, im Freistaat Bayern, das öffentliche Glücksspiel Champion Tipp veranstalten und vermitteln.
Daher sind im Fall der Klägerin die Regelungen des § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV aus unionsrechtlicher Sicht wohl ohne weiteres anwendbar, da die in dieser Verwaltungsstreitsache gegebene Sachverhaltskonstellation vom Unionsrecht wohl nicht abgedeckt ist (vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Europäische Grundfreiheiten, Bd. 1, 2. Aufl. 2014, Rn. 2254 ff. und 3252 ff.; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 9. Aufl., Rn. 180 ff. und 734 f.; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 6. Aufl. 2014, § 10, Rn. 32; Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, 3. Aufl. 2015, § 10, Rn. 10 ff.).
Sofern die Klägerin meint, dass aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) auch in ihrem Fall der Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Grundfreiheiten eröffnet wäre, ist das nicht zutreffend. Der EuGH stellt zwar in einer Entscheidung (EuGH, U.v. 11.6.2015 – C-98/14 – juris Rn. 24 ff.) aus der jüngeren Vergangenheit darauf ab, dass der Anwendungsbereich einer Grundfreiheit eröffnet sei, wenn (überwiegend) EU-Ausländer in einem EU-Mitgliedstaat eine Dienstleistung in Anspruch nähmen. Jedoch ist das vorgenannte Urteil nicht mit dem streitentscheidenden Sachverhalt vergleichbar, da die in dem Verfahren vor dem EuGH streitgegenständlichen Spielhallen überwiegend von EU-Ausländern, Urlaubern, besucht wurden und deshalb vom EuGH ein grenzübergreifender Sachverhalt angenommen wurde (EuGH, U.v. 11.6.2015 – C-98/14 – juris Rn. 25 f.). Die Klägerin trägt nunmehr vor, dass sie an der österreichisch-bayerischen Grenze für Champion Tipp werben möchte und deshalb auch österreichische Staatsbürger an dem öffentlichen Glücksspiel teilnehmen würden. Es mag zwar zutreffen, dass durch diese Maßnahme auch österreichische Staatsbürger Champion Tipp spielen würden. Dennoch würde ein überwiegender Teil der Spieler weiterhin aus dem Freistaat Bayern stammen, wie sich aus einem Vergleich der Einwohnerzahlen des Freistaats Bayern und der Republik Österreich ergibt. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass überwiegend österreichische Staatsbürger an dem geplanten Glücksspiel teilnehmen würden, dies hat die Klägerin auch nicht vorgetragen. Darüber hinaus hat das Gericht Zweifel, ob bei einer bloßen, eher zufälligen Inanspruchnahme einer Dienstleistung von EU-Ausländern die sogenannte passive Dienstleistungsfreiheit betroffen ist (ebenso kritisch OVG Saarl, U.v. 5.7.2017 – 1 A 51/15 – juris Rn. 297). Konsequent weitergedacht, würde das bedeuten, dass die passive Dienstleistungsfreiheit in der heutigen globalisierten Welt ständig betroffen wäre, da jederzeit ein EU-Ausländer in einem anderen EU-Mitgliedstaat eine Dienstleistung in Anspruch nimmt. In derselben Entscheidung will es der EuGH darüber hinaus für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Grundfreiheiten ausreichen lassen, „dass Anbieter, die in anderen Mitgliedstaaten als Ungarn ansässig sind, ein Interesse daran hatten oder haben, im ungarischen Hoheitsgebiet Glücksspielstätten zu eröffnen“ (EuGH, U.v. 11.6.2015 – C-98/14 – juris Rn. 27). Diese Argumentation überzeugt aus Sicht des erkennenden Gerichts nicht. Damit es einen Anknüpfungspunkt mit den unionsrechtlichen Grundfreiheiten gibt, muss ein grenzübergreifender Gesichtspunkt im konkreten Fall erkennbar sein, so auch die bereits dargestellte allgemeine Ansicht. Es kann eher nicht ausreichen, dass möglicherweise irgendwann einmal ein grenzüberschreitender Sachverhalt potentiell oder hypothetisch gegeben wäre. Vielmehr ist darauf zu verweisen, dass eine Klärung einer Auslegungsfrage der unionsrechtlichen Grundfreiheiten erst dann erfolgt, wenn ein konkreter grenzüberschreitender Sachverhalt unter nationale Rechtsvorschriften fällt, die möglicherweise das Unionsrecht verletzen.
Zu guter Letzt wird auch durch die Gründung einer österreichischen Tochtergesellschaft der Klägerin kein grenzüberschreitender Tatbestand geschaffen. Veranstalterin und Vermittlerin des öffentlichen Glücksspiels Champion Tipp im Freistaat Bayern soll weiterhin die Klägerin, eine deutsche Gesellschaft, sein. Die bloße Gründung einer Tochtergesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat zur Ausweitung des Geschäftsbetriebs in diesen Mitgliedstaat begründet keinen hier relevanten grenzüberschreitenden Sachverhalt.
3. Es spricht ferner vieles dafür, dass die gesetzlichen Vorgaben des § 5 Abs. 1 bis 3 GlüStV und deren Konkretisierung durch die Werberichtlinie sowie die Werbepraxis der Landeslotteriegesellschaften eine Verfassungswidrigkeit des Lotteriemonopols des § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV begründen (vgl. auch BVerfG, U.v. 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 – juris).
4. Letztendlich kann eine Klärung der Frage, ob die Klägerin sich auf unionsrechtliche Grundfreiheiten berufen kann, offen bleiben, da die Klägerin nach allen in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen keinen Anspruch auf eine Neubescheidung hat. Deshalb war das Gericht auch nicht gehalten, eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz (GG) an das Bundesverfassungsgericht wegen Verfassungswidrigkeit des Lotteriemonopols anzustrengen.
II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 AGGlüStV i.V.m. § 28 Abs. 2 GlüStV. Die Klägerin hat bis heute kein Konzept und keinen Geschäftsplan vorgelegt, die eine Überprüfung ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit, die Teil der Zuverlässigkeit ist, auch nur im Ansatz ermöglichen. Damit fehlt es an der Erlaubnisvoraussetzung des Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 1 Satz 2 AGGlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 GlüStV.
Nach dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV darf eine Erlaubnis nur zuverlässigen Veranstaltern und Vermittlern eines öffentlichen Glücksspiels erteilt werden. Zuverlässig nach Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV ist insbesondere, wer die Gewähr dafür bietet, dass die Veranstaltung und die Vermittlung ordnungsgemäß und für die Spielteilnehmer sowie für die Erlaubnisbehörde nachvollziehbar durchgeführt wird. Bereits aus dem Verweis auf ordnungsgemäße Durchführung ergibt sich, dass ein Veranstalter und Vermittler eines Glücksspiels organisatorisch, personell und finanziell in der Lage sein muss, die von ihm beantragte Veranstaltung und Vermittlung eines öffentlichen Glücksspiels ordnungsgemäß sicherzustellen. Ein besonderer Aspekt muss dabei auf der finanziellen Leistungsfähigkeit eines Antragstellers liegen, sofern es um die Veranstaltung von Zahlenlotterien geht. Zahlenlotterien sind aufgrund der Intransparenz der Gewinnermittlung und -verteilung strukturell anfällig für Manipulationen. Dies insbesondere, weil die Gewinnermittlung und die Abwicklung des Spielvorgangs in der Hand des Glücksspielunternehmers liegen (vgl. Begründung zum GlüStV, Bayerischer Landtag, Drucksache 16/11995, S. 18). Um eine Manipulation bei der Gewinnermittlung und der Gewinnausschüttung bereits im Ansatz zu vermeiden, muss die finanzielle Leistungsfähigkeit eines Veranstalters und Vermittlers einer Zahlenlotterie auf jeden Fall gegeben sein. Die finanzielle Leistungsfähigkeit dient – wie bereits der Beklagte im streitgegenständlichen Bescheid festgestellt hat – der Gewährleistung des Spielerschutzes, § 1 Nr. 3 GlüStV. Sie ist damit ein wesentliches Zuverlässigkeitskriterium.
Die Klägerin hat weder bei Stellung des Antrags noch im gerichtlichen Verfahren und in der mündlichen Verhandlung Unterlagen vorgelegt oder Umstände vorgetragen, aus denen sich ihre finanzielle Leistungsfähigkeit ergibt. Unter Zugrundelegung des von der Klägerin vorgelegten Konzepts und ihres Businessplans ist die finanzielle Leistungsfähigkeit der Klägerin zum einem bereits nicht nachvollziehbar überprüfbar und zum anderen – soweit die Kosten für die Lotterie nachvollzogen werden können – auf Grundlage der finanziellen Ausstattung der Klägerin keinesfalls gegeben.
Um die finanzielle Leistungsfähigkeit eines Veranstalters oder Vermittlers von öffentlichem Glücksspiels überprüfen zu können, muss dieser die zu erwartenden Kosten, Umsätze und Gewinne im Zusammenhang mit der Veranstaltung oder Vermittlung des Glücksspiels nachvollziehbar und überprüfbar gegenüber der Behörde darlegen. Da es sich bei den vorgenannten Parametern um Tatsachen handelt, die in der Sphäre eines Veranstalters oder Vermittlers liegen, sind sie von diesem im Verwaltungsverfahren darzulegen. Auch wenn die zum Zeitpunkt der Antragstellung geltende Fassung des AGGlüStV anders als Art. 2 Abs. 1 Satz 2 AGGlüStV in der aktuellen Fassung nicht die Vorlage geeigneter Darstellungen, Konzepte und Bescheinigungen forderte, war es auch schon zum Zeitpunkt der Antragstellung denklogisch notwendig, dass die Klägerin zu erwartende Kosten, Umsätze und Gewinne nachvollziehbar und prüfbar darlegte, da allein der Klägerin die entsprechenden Tatsachen bekannt waren. Nur auf dieser Grundlage können Behörden und bei Bedarf auch Gerichte überprüfen, ob ein entsprechender Antragsteller die notwendige finanzielle Leistungsfähigkeit und damit die Zuverlässigkeit besitzt, um die notwendigen Investitionen für die Durchführung des öffentlichen Glücksspiels und den ordnungsgemäßen Ablauf sicherzustellen.
Die Umsatz- und Ertragsprognose der Klägerin geht davon aus, dass die Klägerin vor Aufnahme des Geschäftsbetriebs Investitionen (EBIT) von EUR 3.714.000,00 tätigen müsse. Die Höhe der Investitionen und der Anfangskosten, werden in den eingereichten Unterlagen unter den Punkten IT/Infrastruktur und Personalkosten näher aufgeschlüsselt. Im ersten Jahr des Geschäftsbetriebs soll die Klägerin nach eigenen Angaben im Ergebnis einen Verlust (EBIT) von EUR 1.834.000,00 erwirtschaften. Dieser soll sich wie folgt zusammensetzen: Entstehende Kosten – Ausschüttung an einen Fonds EUR 41.000,00, Glücksspielabgabe EUR 5.071.000,00, Gewinnausschüttung EUR 15.214.000,00, übrige Kosten EUR 11.936.000,00. Die übrigen Kosten setzen sich aus den Punkten Personalkosten, IT/Infrastruktur/Annahmegeräte, Betriebskosten, Miete, Marketing, Fuhrpark, Spesen, Versicherungen und einem Punkt „other“ zusammen. Demgegenüber soll der Umsatz bei EUR 30.428.000,00 liegen. Die Umsatz- und Ertragsprognose ist für insgesamt fünf Jahre erstellt und prognostiziert Kosten von insgesamt EUR 323.538.000,00, jeweils zusammengesetzt aus den Bereichen Ausschüttung an den Fonds, Glücksspielabgabe, Gewinnausschüttung, übrige Kosten. Auf fünf Jahre gesehen sollen die übrigen Kosten EUR 71.540.000,00 betragen. Demgegenüber soll ein Umsatz von EUR 341.969.000,00 und ein Gewinn (EBIT) von EUR 18.430.000 stehen. Der vorgelegte „Business Case“ der Klägerin geht für das erste Geschäftsjahr davon aus, dass 5 Prozent der Lottospieler in Bayern das Glücksspiel Champion Tipp wählen und in Folge dessen 93.750 Personen wöchentlich Champion Tipp spielen würden. Im fünften Geschäftsjahr steige der Anteil der Spieler auf 19,65 Prozent der Lottospieler in Bayern, dies wären dann wöchentlich 368.443 Teilnehmer an dem Glücksspiel Champion Tipp. Weiterhin zeigt die Klägerin in ihrem „Business Case“ die Anzahl der Spielscheine auf, die abgegeben werden sollen. Beispielsweise sollen im zweiten Quartal im ersten Geschäftsjahr pro Woche 107.813 Spielscheine abgegeben werden. Bei der Zahl der abgegebenen Spielscheine soll es in den ersten beiden Jahren eine Steigerung von 15 Prozent geben, im dritten und vierten Jahr dann eine Steigerung von 5 Prozent, im fünften Jahr soll das Wachstum stagnieren. Die Klägerin nimmt einen durchschnittlichen Preis pro Spielschein von EUR 5,00 an und errechnet daraus ihren Umsatz.
Auf Grundlage dieser Angaben ist eine Prüfung der Zuverlässigkeit der Klägerin nicht möglich. Statistiken, Umfragen oder wissenschaftliche Untersuchungen, mit denen die Klägerin die von ihr angenommene Anzahl von verkauften Spielscheinen, die erwartete Zahl der Spieler und den prognostizierten durchschnittlichen Preis pro Spielschein untermauert, wurden dem Antrag nicht beigefügt. Damit ist es weder für den Beklagten noch für das Gericht möglich, nachzuvollziehen, wie der von der Klägerin erwartete Umsatz tatsächlich erwirtschaftet werden soll. Es ist nicht erkennbar, auf welchen belastbaren und nachprüfbaren Tatsachen die Annahmen zu Spielteilnehmern, verkauften Spielscheinen und Umsatz pro Spielschein getroffen wurden. Folglich beruhen die Annahmen der Klägerin auf Vermutungen „ins Blaue“ hinein. Da die gesamte Umsatzberechnung der Klägerin damit hinfällig ist, kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin Umsätze in der behaupteten Größenordnung erzielen wird. Die Umsätze der Klägerin könnten sowohl wesentlich höher als auch wesentlich niedriger als erwartet ausfallen.
Nachvollziehbar sind allein die auf Seite der Klägerin geplanten Investitionen und Ausgaben in den Bereichen Personalkosten, IT/Infrastruktur/Annahmegeräte, Betriebskosten, Miete, Marketing, Fuhrpark, Spesen, Versicherungen und dem Punkt „other“. Diese Kosten betragen in fünf Jahren EUR 71.540.000,00. Es ist nicht erkennbar, wie die Klägerin diese Kosten decken kann. Das Betriebsvermögen der Klägerin reicht keinesfalls aus, um diese Kosten bestreiten zu können. Auch die Finanzierungszusage der D. GmbH deckt nur einen Bruchteil dieser sicher zu erwartenden Kosten. Daher kommt es nicht auf die Klärung der Frage an, ob eine allein schuldrechtliche Finanzierungszusage ausreichend ist, um die finanzielle Leistungsfähigkeit und damit die Zuverlässigkeit der Klägerin zu begründen. Im Ergebnis kann die Klägerin noch nicht einmal die von ihr veranschlagten Fixkosten im Ansatz aus eigenen oder fremden Mitteln decken. Auch deshalb ist auf Grundlage der finanziellen Ausstattung nicht von einer Zuverlässigkeit der Klägerin auszugehen.
Anders als die Klägerin meint, bestand seitens des Beklagten kein Anlass, die Veranstaltung und Vermittlung des streitgegenständlichen Glücksspiels unter der Auflage der finanziellen Leistungsfähigkeit der Klägerin zu erteilen. Die finanzielle Leistungsfähigkeit betrifft die Zuverlässigkeit der Klägerin und ist damit zwingende Voraussetzung für die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGGlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 GlüStV. Da die finanzielle Leistungsfähigkeit auf Grundlage der eingereichten Unterlagen gesamt gesehen gar nicht und mit Blick auf die übrigen Kosten nur partiell nachprüfbar ist, ist nicht zu erkennen, wie mit einer Auflage die Zuverlässigkeit der Klägerin sichergestellt werden könnte. Zudem handelt es sich bei der Erteilung einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV um eine Ermessensentscheidung, § 4 Abs. 2 Satz GlüStV. Daher steht die Erteilung einer Auflage im Ermessen des Beklagten, Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 Bayerisches Verwaltungs- und Verfahrensgesetz (BayVwVfG). Vor dem Hintergrund der fehlenden Zuverlässigkeit der Klägerin ist nicht zu erkennen, inwieweit das Ermessen des Beklagten soweit reduziert ist, dass ein Anspruch auf eine Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter der Auflage oder auch der Bedingung der finanziellen Leistungsfähigkeit in Betracht käme. Da es bereits an der Zuverlässigkeit, genauer der finanziellen Leistungsfähigkeit, der Klägerin fehlt, musste das Gericht nicht klären, ob die übrigen Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 Satz 1 AGGlüStV erfüllt sind.
III. Die Kostenentscheidung des Bescheids ist ermessensfehlerhaft, rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Ablehnung des Antrags auf Vermittlung und Veranstaltung der streitgegenständlichen Lotterie hätte – entgegen der Rechtsansicht des Beklagten – aus Behördensicht einzig und alleine auf das Lotteriemonopol, § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV, gestützt werden dürfen. Die Regelungen in § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV waren zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses im Jahr 2012 für den Beklagten im Bereich der Zahlenlotterien anzuwenden. Weder hatte das Bundesverfassungsgericht deren Rechtswidrigkeit festgestellt noch hatten der Europäische Gerichtshof oder ein nationales Gericht einen Anwendungsvorrang der Dienstleistungsfreiheit im Bereich der Zahlenlotterien angenommen. Beides ist auch bis heute noch nicht geschehen. Sofern eine Verfassungswidrigkeit oder die Unanwendbarkeit einer nationalen Regelung vor dem Hintergrund der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht offensichtlich auf der Hand liegen, haben Verwaltungsbehörden keine Normverwerfungskompetenz. Der Beklagte ging dementsprechend selbst bis zuletzt in seinen Schriftsätzen davon aus, dass das Lotteriemonopol des § 10 Abs. 2 und Abs. 6 GlüStV verfassungsgemäß und unionsrechtskonform sei.
Vor diesem Hintergrund war das Lotteriemonopol für den Beklagten und seine Behörden anzuwenden. Das Lotteriemonopol verbot damit jegliche Prüfung in der Sache hinsichtlich etwaiger Erlaubnisvoraussetzungen für die Veranstaltung und Vermittlung des streitgegenständlichen Glücksspiels. Eine Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen hätte allenfalls hilfsweise erfolgen dürfen. Die finanzielle Leistungsfähigkeit der Klägerin war zudem nicht gegeben, es hätte insofern auch nicht einer Nachforderung von Unterlagen bedurft. Daher ist es aufgrund sachfremder Erwägungen ermessensfehlerhaft, bei Anwendung des Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Kostengesetz (KG) den erheblichen Prüfungsaufwand von Erlaubnisvoraussetzungen auf Seiten des Beklagten heranzuziehen. Ein solcher Prüfungsaufwand ist nicht zu erkennen, da der Beklagte – wie bereits ausgeführt – das aus seiner Sicht verfassungsgemäße und unionsrechtskonforme Lotteriemonopol anzuwenden hatte. Zudem hätte der Antrag auch mit hilfsweiser Begründung wegen fehlender finanzieller Leistungsfähigkeit ohne nähere, umfangreiche Prüfung abgelehnt werden können. Die übrigen Gründe der Kostenentscheidung begegnen keinen rechtlichen Bedenken.
Der Beklagte ist nicht gehindert, erneut eine Kostenentscheidung unter Beachtung der vorgenannten Aspekte zu erlassen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708, 709 ff Zivilprozessordnung (ZPO).
