IT- und Medienrecht

Aktenzeichen  6 U 467/19

Leitsatz

Eine Arzneimittelwerbung ist irreführend, wenn die Werbung über die behördliche Zulassung hinausgeht und der Werbende nicht nachweisen kann, dass den Werbeaussagen gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse zugrunde liegen. (Rn. 17 – 22) (redaktioneller Leitsatz)

Verfahrensgang

4 HK O 1070/18 2018-12-17 Urt LGMUENCHENI LG München I

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 17.12.2018, Az. 4 HK O 1070/18, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger ¼ und die Beklagte ¾ zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich Ziffer I.2. des landgerichtlichen Urteils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 15.000,-, abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Hinsichtlich Ziffer II. des landgerichtlichen Urteils und hinsichtlich der Kosten können die Parteien die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

II.
Die Berufung der Beklagten gegen das angegriffene Urteil des Landgerichts München I vom 17.12.2018 ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt (§ 517, § 519 ZPO) und begründet (§ 520 Abs. 2 ZPO) worden. Sie führt allerdings in der Sache – nach Teilklagerücknahme im Termin durch den Kläger, vgl. vorstehend unter I. – nicht zum Erfolg. Soweit sich die Berufung der Beklagten gegen die streitgegenständliche Werbung für das Produkt „Ru.“ (LGU Ziff. I.2.) wendet, ist das landgerichtliche Urteil frei von Rechtsfehlern. Im Einzelnen:
1. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Ware wie etwa Vorteile enthält. Gemäß § 3 HWG liegt eine unzulässige irreführende Werbung insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Insoweit sind – wie allgemein bei gesundheitsbezogener Werbung – besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (st. Rspr., z.B. BGH GRUR 2013, 649 Tz. 15 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; BGH GRUR 2002, 182, 185 – Das Beste jeden Morgen, m.w.N.; Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 5 Rn. 2.215). Für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung gilt generell, dass diese nur zulässig sind, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (st. Rspr., z.B. BGH a.a.O. – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, Tz. 16; BGH GRUR 2002, 273, 274 – Eusovit; BGH GRUR 1991 848, 849 – Rheumalind II; Bornkamm/Feddersen a.a.O., § 5 Rn. 2.220). Dass die streitgegenständliche Wirkaussage wissenschaftlich umstritten ist – was generell auf Arzneimittel im Bereich der Homöopathie zutreffe -, hat der Kläger in seiner Klagebegründung dargetan. Die Beklagte ist dieser Darstellung insoweit nicht entgegengetreten, sie trägt daher grundsätzlich die Beweislast für die Richtigkeit der angegriffenen Werbebehauptungen im Sinne gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis (BGH a.a.O. – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, Tz. 32 m.w.N.).
2. Der Senat hat allerdings in seinem Urteil vom 08.02.2018 – 6 U 3206/17 Werbeaussagen für zulässig erachtet, wenn sich der Werbende darauf berufen kann, Inhaber eines Zulassungsbescheides des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte zu sein, soweit sich die Werbung im Anwendungsgebiet der behördlichen Zulassung erschöpft und nicht darüber hinausgeht. Der Senat hat hierzu auszugsweise ausgeführt (Senat a.a.O., S. 9):
„Zwar beschränkt sich der verfügende Regelungsgehalt einer Arzneimittelzulassung nach § 21 Abs. 1 AMG darauf, dem Antragsteller verbindlich das Recht zu gewähren, das im Bescheid genannte Arzneimittel unter den dort aufgeführten Voraussetzungen in Deutschland in Verkehr zu bringen; darüber hinausgehend hat die Zulassung aber eine indizielle Bedeutung für die hinreichende wissenschaftliche Absicherung der dort enthaltenen Angaben (BGH GRUR 2015, 1244 Tz. 32, 35 – Äquipotenzangabe in Fachinformation). Dies hat zur Folge, dass derjenige, der die werblichen Behauptungen in Bezug auf Eigenschaften eines Arzneimittels durch einen Dritten angreift, diese indizielle Bedeutung der Zulassung für die hinreichende wissenschaftliche Absicherung allein dadurch erschüttern kann, dass er darlegt und erforderlichenfalls nachweist, dass neuere, erst nach dem Zulassungszeitpunkt bekannt gewordene oder der Zulassungsbehörde bei der Zulassungsentscheidung sonst nicht zugängliche wissenschaftliche Erkenntnisse vorlägen, die gegen die wissenschaftliche Tragfähigkeit der durch die Zulassung belegten Aussagen sprechen (BGH a.a.O. – Äquipotenzangabe in Fachinformation, Tz. 36 ff.; BGH a.a.O. – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, Tz. 42 ff.).“
3. Die mit Klageantrag zu I.2.1. angegriffene Werbung „Das „Allround-Talent“ gegen Schmerzen““ für das Mittel „Ru.“ Tropfen unterliegt hiernach dem Heilmittelwerbeverbot des § 3 Satz 2 HWG i.V.m. § 3a UWG und ist irreführend i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 2 UWG, weil sie vom Inhalt der arzneimittelrechtlichen „Altzulassung“ nicht gedeckt ist und ein wissenschaftlicher Nachweis der Richtigkeit dieser gesundheitsbezogenen Werbeaussage durch die Beklagte nicht geführt wurde.
a) Bei der Feststellung, ob eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, ist auf die Auffassung der Verkehrskreise abzustellen, an die sich die Werbung richtet (st. Rspr., z. B. BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft; BGH GRUR 1996, 910, 912 – der meistverkaufte Europas; Bornkamm/Feddersen a.a.O., § 5 Rn. 1.64 ff.). Die verfahrensgegenständliche Werbung gemäß Anlage K 4 richtet sich an den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, der sich für das Produkt „Ru.“ der Beklagten interessiert und der der angegriffenen Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (zum Verbraucherleitbild vgl. Bornkamm/Feddersen a.a.O., § 5 Rn. 1.76 m.w.N.). Zum Verständnis des Durchschnittsverbrauchers vom Inhalt der fraglichen Werbung ist zwar grundsätzlich – vgl. insoweit die klägerseits gestellten Anträge – auf die einzelnen streitgegenständlichen werblichen Äußerungen abzustellen. Hierbei gilt es allerdings zu berücksichtigen, dass für die Beurteilung des Irreführungsgehalts einer Werbeaussage entscheidend ist, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Aussage aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht, einzelne Äußerungen einer in sich geschlossenen Darstellung dürfen daher nicht aus ihrem Zusammenhang gerissen und einer isolierten Betrachtungsweise zugeführt werden (st. Rspr., z. B. BGH GRUR 2003, 800, 803 – Schachcomputerkatalog; BGH GRUR 2003, 361, 362 – Sparvorwahl; BGH GRUR 2002, 976, 979 – Koppelungsangebot I; BGH GRUR 2002, 715, 716 – Scanner-Werbung sowie die Rechtsprechungsnachweise bei Bornkamm/Feddersen a.a.O., § 5 Rn. 1.81). Nur wenn eine Einzelangabe vom flüchtigen Verkehr ohne Zusammenhang mit dem übrigen Werbetext wahrgenommen und verwendet wird, ist eine isolierte Beurteilung geboten (z. B. bei der Blickfangwerbung, vgl. Bornkamm/Feddersen a.a.O.).
b) Vor diesem Hintergrund ist der Streitfall wie folgt zu beurteilen:
aa) Die Beklagte verteidigt ihre Werbung damit, dass sich die Werbeanzeige gemäß Anl. K 4 im Rahmen des zugelassenen Anwendungsgebietes bewege, was sich zum einen in der Überschrift „Top-Thema: Rheumatische Schmerzen in Gelenken, Knochen und Muskeln“ und zum anderen darin zeige, dass Rückenschmerzen bekanntermaßen typische Erscheinungsformen rheumatischer Schmerzen darstellten, welche sich in Knochen, Gelenken und Muskeln des Stütz- und Bewegungsapparates manifestieren könnten. Nachdem das zugelassene Indikationsgebiet ausdrücklich in der angegriffenen Werbung benannt werde, liege keine Irreführung vor.
bb) Dem ist entgegenzuhalten, dass der Inhalt der Werbeanzeige gemäß Anl. K 4 insoweit nur selektiv wiedergegeben wird und das Verständnis des angesprochenen Verkehrs – wie vorstehend unter a) dargestellt – nicht erschöpfend wiedergibt. Bereits die blickfangmäßige Überschrift in Anlage K 1 „Die Nr. 1 Arzneitropfen in Deutschland bei Gelenk- und Rückenschmerzen“ steht mit der Annahme der Beklagten, die Werbung beschränke sich auf die zugelassenen Indikationen „rheumatische Schmerzen“ sowie „Schmerzen als Folge von Verletzungen“ nicht in Einklang, sondern geht darüber hinaus. Dem angesprochenen Verkehr ist bekannt, dass Rückenschmerzen verschiedene Ursachen haben können, über die genannten rheumatischen Beschwerden hinaus sind insoweit insbesondere Verspannungen des Rückenapparates, Verschleißerscheinungen bzw. Bandscheibenbeschwerden zu nennen. Wenn der Verkehr angesichts dieses Vorwissens mit einer Werbung konfrontiert wird, welche als „Nr. 1 Arzneitropfen“ Linderung bei Gelenk- und Rückenschmerzen verspricht, wird er diese als allgemeine Aussage verstehen und nicht auf das Beschwerdebild „rheumatische Beschwerden“ beschränken. In dieser Sichtweise wird er bei weiterem Studium der Werbeanzeige gemäß Anl. K 4 bestärkt, wenn es dort auszugsweise lautet: „Im Kampf gegen Gelenk- und Rückenschmerzen …“ sowie „Gelenk- und Rückenschmerzen zählen zu den größten Volkskrankheiten in Deutschland. Rund 23 Millionen Menschen leiden sogar chronisch darunter …“. Dass eine derart hohe Zahl von Rückenbeschwerden betroffenen Menschen an rheumatischen Beschwerden des Gelenk- und/oder Rückenapparates leide, ist fernliegend und wird auch von der Beklagten nicht behauptet. Die Allgemeingültigkeit der Werbeanpreisung wird für den angesprochenen Durchschnittsverbraucher in der Folge durch die streitgegenständliche, als Textüberschrift farblich rot markierte Aussage „Das „Allround-Talent““ noch verstärkt. Zwar ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass sich die nachfolgende Passage „Er ist nicht nur wirksam bei rheumatischen Schmerzen in Knochen, Gelenken, Sehnen und Muskeln. Auch bei Folgen von Verletzungen und Überanstrengungen verschafft er Linderung“ die zugelassenen Indikationen wiedergibt. Dies führt jedoch aus der Fehlvorstellung, der der angesprochene Verkehr aufgrund der vorstehend auszugsweise wiedergegebenen Werbebehauptungen unterliegt, nicht heraus. Er wird dieser ergänzenden Werbeaussage vielmehr lediglich einen beispielhaften Charakter dergestalt beimessen, dass neben der Behandlung sonstiger Rückenschmerzen „Ru.“ auch bei rheumatischen Schmerzen sowie bei Verletzungen und Überanstrengungen anzuwenden sei.
4. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die in Ziffern I.2.2. und I.2.3. des landgerichtlichen Urteils hinsichtlich der sogenannten „Testimonials“ ausgesprochenen Werbeverbote. Die dort aufgestellten Werbebehauptungen wird der angesprochene Verkehr nicht auf die die zugelassenen Anwendungsgebiete beschränkenden Indikationen beschränken und auch nicht davon ausgehen, dass sich die Angaben „… von meinen langjährigen Schmerzen befreit“ (LGU Ziff. 2.2) bzw. „… Kann noch nicht glauben, dass meine Schmerzen einfach weg sind.“ (LGU Ziff. 2.3) nur auf rheumatische Schmerzen beziehen. Eine Bezugnahme auf die Anwendungsgebiete „Folgen von Verletzungen und Überanstrengungen“ wird der Verbraucher bei langjährigen Schmerzen von vorneherein nicht annehmen.
Dieser Beurteilung kann die Beklagte nicht entgegenhalten, dass zur Begründung des klägerseits begehrten Verbots nicht auf den übrigen Werbetext gemäß Anl. K 4 zurückgegriffen werden könne, insbesondere nicht auf die Aussage „Das „Allround-Talent“ gegen Schmerzen““. Ein Rechtsfehler liegt dem landgerichtlichen Urteil bereits insoweit nicht zugrunde, weil es die mit Klageanträgen I.2.2. und I.2.3. angegriffenen Testimonials ohne Rückbezug auf die das Verbot gemäß Ziff. I.2.1. begründenden Aussagen in Anl. K 4 beurteilt und zutreffenderweise darauf abgestellt hat, dass sich den angegriffenen Aussagen zu I.2.2. und I.2.3. als solchen nicht entnehmen lasse, dass sich die von den in den Testimonials abgebildeten Personen angeführten Schmerzen auf die zugelassenen Anwendungsgebiete für „Ru.“ beziehen bzw. sich hierauf beschränken würden.
Aus den vorstehenden Gründen zu 3. sind die Werbeaussagen zu I.2.2. und I.2.3. auch unter Heranziehung des Werbetextes gemäß Anl. K 4 unzulässig, auch bei Außerachtlassung der Aussage „das „Allround-Talent““. Soweit die Beklagte darauf verweist, der weitere Werbetext gemäß Anl. K 4 sei nur zu ihren Gunsten – im Hinblick auf die dort enthaltenen Aussagen zu rheumatischen Schmerzen und zu Schmerzen infolge von Verletzungen bzw. Überanstrengungen – verwertbar, ist eine solche – isolierte – Betrachtungsweise des Aussagegehalts der angegriffenen Werbung aus Rechtsgründen nicht veranlasst.
3. Die Berufung der Beklagten hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die erstinstanzlich ausgesprochene Verurteilung zur Erstattung der Abmahnkosten in voller Höhe richtet. Die von einem Wettbewerbsverband i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG beanspruchte Kostenpauschale ist auch dann in voller Höhe zu bezahlen, wenn die Abmahnung – wie im Streitfall – nur teilweise berechtigt war (st. Rspr., vgl. die Nachweise bei Bornkamm a.a.O., § 12 Rn. 1.133).
III.
1. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 ZPO. Aus den vorstehend unter II. dargestellten Gründen war die landgerichtliche Entscheidung wie in Ziffer II. dieses Senatsurteils erfolgt abzuändern.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter II. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.