Aktenzeichen M 16 E 18.4249
Leitsatz
1 Die Auswahl der Bewerber für einen Platz auf einem Spezialmarkt hat unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Marktfreiheit zu erfolgen. Sachgerecht sind somit nur Gründe, die im Rahmen des vom Veranstalter festgelegten Konzepts der Marktfreiheit Rechnung tragen. Dem Veranstalter steht dabei ein weiter Ermessensspielraum zu. (Rn. 20) (redaktioneller Leitsatz)
2 Eine Korrektur der Platzvergabe von Marktzulassungen im gerichtlichen Eilverfahren kommt nur in Betracht, wenn die Bewertung einer Bewerbung auf der Grundlage der vom Veranstalter festgelegten Vergabekriterien evident sachwidrig erscheint. (Rn. 22) (redaktioneller Leitsatz)
3 Für eine im Kriterium der Vertragserfüllung vorgenommene Differenzierung zwischen Christkindlmarkt und Oktoberfest gibt es sachliche Gründe; es handelt sich um strukturell unterschiedliche Veranstaltungen. (Rn. 25) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
III. Der Streitwert wird auf 4.200,- Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller begehrt die Zulassung zum M. Christkindlmarkt 2018, der von der Antragsgegnerin veranstaltet wird und in der Zeit vom 27. November 2018 bis 24. Dezember 2018 stattfindet.
Mit Schreiben vom … Dezember 2017 bewarb sich der Antragsteller mit seinem Ausschank … bei der Antragsgegnerin für den M. Christkindlmarkt 2018.
Die Antragsgegnerin teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 18. Juli 2018 und 25. Juli 2018 mit, seine Bewerbung für den M. Christkindlmarkt 2018 habe nicht berücksichtigt werden können. Die eingegangenen Bewerbungen hätten die verfügbaren Verkaufsflächen oder Verkaufseinrichtungen überstiegen, so dass eine Zulassung nach einem vom Ausschuss für Arbeit und Wirtschaft des Münchner Stadtrates vorgegebenen Vergabesystems erfolgt sei. Dabei seien Erfahrung, Zuverlässigkeit und Kreativität des Bewerbers sowie Attraktivität des Angebots und Erscheinungsbild der Verkaufseinrichtung mit Punkten bewertet worden, woraus sich eine Rangfolgeliste ergebe. Gemäß der erreichten Gesamtpunktzahl in der jeweils bewerteten Geschäftssparte habe die Bewerbung des Antragstellers nicht berücksichtigt werden können.
Hiergegen ließ der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom … Juli 2018, ergänzt mit Schreiben vom … August 2018 und … September 2018, Klage erheben und beantragen, die Antragsgegnerin unter Aufhebung der Bescheide vom 18. Juli 2018 und 25. Juli 2018 zu verpflichten, den Antragsteller mit seinem Geschäft … zum M. Christkindlmarkt 2018 zuzulassen und die Zulassung der Beigeladenen zu 1 sowie der Beigeladenen zu 2 und 3 (die eine gemeinsame Bewerbung für einen Stand abgegeben hatten) zum M. Christkindlmarkt 2018 in der Kategorie Heißgetränke, beziehereigen aufzuheben. Die Klage, über die noch nicht entschieden ist, wird unter Aktenzeichen M 16 K 18.3566 geführt.
Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom … August 2018, bei Gericht eingegangen am selben Tag, beantragt der Antragsteller im vorliegenden Verfahren,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller mit seinem Geschäft … zum M. Christkindlmarkt 2018 zuzulassen.
Zur Begründung führt der Bevollmächtigte des Antragstellers im Wesentlichen aus, der Antragsteller habe 26 Gesamtpunkte bekommen und damit lediglich einen Punkt weniger als die Beigeladene zu 1 sowie die Beigeladenen zu 2 und 3, die mit jeweils 27 Gesamtpunkten zugelassen worden seien. Die Bepunktung durch die Antragsgegnerin sei nicht nachvollziehbar, unkorrekt und damit rechtswidrig. So habe der Antragsteller im Kriterium Vertragserfüllung lediglich 2 Punkte erhalten, obwohl er seit 2003 ununterbrochen mit verschiedenen Geschäften auf dem Oktoberfest und zudem im Jahr 2017 auf dem M. Christkindlmarkt gestanden habe, wobei es keinerlei Beanstandungen gegeben habe. Aufgrund dessen hätte der Antragsteller mindestens einen Punkt mehr erhalten müssen. Dies werde auch anhand des Bewerbers L* … deutlich, der wie der Antragsteller einmal beim Christkindlmarkt und ansonsten beim Oktoberfest gestanden habe und beim Kriterium Vertragserfüllung drei Punkte erhalten habe. Beim Kriterium Durchführung habe der Antragsteller für den im Bewertungsbogen der Antragsgegnerin genannten Aspekt persönliche Anwesenheit/Engagement/Preisgestaltung/Beratung keinen Punkt erhalten, obwohl er jeden Tag im Geschäft anwesend gewesen sei und sich im Rahmen des von der Antragsgegnerin veranstalteten Krampuslaufes engagiert habe, indem er den Teilnehmern Heißgetränke zum halben Preis ausgeschenkt und die Einnahmen für soziale Zwecke gespendet habe. Auch habe der Antragsteller 300 Liter Kakao an ein Kinderheim gespendet und damit positive Werbung für den Christkindlmarkt gemacht. Zudem werde aus den der Bewerbung beigefügten Empfehlungsschreiben deutlich, dass seitens der Kunden große Zufriedenheit mit der Beratung durch den Antragsteller geherrscht habe. Darüber hinaus biete der Antragsteller insofern eine ausgewogene Preisgestaltung, als er mit dem normalen Glühwein neben dem Bioglühwein ein günstiges Produkt für Kunden anbiete, die sich Bioqualität nicht leisten könnten. Aufgrund dessen hätte der Antragsteller beim Kriterium Durchführung mindestens einen Punkt mehr erhalten müssen. Beim Kriterium Warenangebot habe der Antragsteller für den im Bewerbungsbogen der Antragsgegnerin genannten Aspekt des traditionellen Angebots keinen Punkt erhalten, obwohl er mit dem normalen Glühwein ein Produkt anbiete, das seit vielen Jahrzehnten mit einem Christkindlmarkt verbunden werde, wohingegen der Bioglühwein erst in den letzten Jahren aufgekommen sei. Auch biete der Antragsteller vor Ort frisch zubereiteten Ingwertee sowie laktosefreien Eierlikör an, dies sei ein Alleinstellungsmerkmal auf dem Markt. Aufgrund dessen hätte der Antragsteller beim Kriterium Warenangebot mindestens einen Punkt mehr erhalten müssen. Beim Kriterium Bioangebot habe der Antragsteller lediglich einen Punkt erhalten. Die Vergaberichtlinien der Antragsgegnerin, wonach positiv bewertet werde, wenn das Hauptsortiment zu 100% aus Bioprodukten oder Produkten mit kurzen Transportwegen bestehe, seien intransparent, da der Begriff des Hauptsortiments nicht definiert sei. Es liege ein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz vor. Beim Antragsteller sei das Hauptsortiment der Bioglühwein, der zu 100% biologisch sei, wohingegen die beiden angebotenen traditionellen Glühweine eine untergeordnete Rolle spielen würden und als Nebensortiment aufzufassen seien. Der Antragsteller erfülle das Siegel Bio-Bayern und sei biozertifiziert. In den Vergabekriterien sei nicht festgelegt, dass sämtliche Punkte in dem vorliegenden Kriterium wegfallen würden, wenn die Anforderung 100% bio nicht erfüllt sei. Überdies beziehe der Antragsteller den normalen Glühwein aus dem 60 km entfernten …, so dass ein kurzer Anfahrtsweg bestehe, wodurch die fehlende 100%ige Bioqualität ausgeglichen werden könne. Aufgrund dessen hätte der Antragsteller beim Kriterium Bioangebot vier Punkte erhalten müssen. Der Anordnungsgrund ergebe sich aus der Eilbedürftigkeit, da der Christkindlmarkt am 27. November 2018 beginne.
Die Antragsgegnerin beantragt mit Schreiben vom 6. September 2018, den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung führt die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, eine Zulassung des Antragstellers zusätzlich zu den bereits zugelassenen Beschickern sei nicht möglich, da die Kapazitäten des Veranstaltungsplatzes und insbesondere diejenigen in der Sparte Heißgetränke ausgeschöpft seien. Bedingt durch eine Baustelle am …-Brunnen hätten in diesem Jahr nur 14 Plätze für Heißgetränke belegt werden können. Der Auswahlentscheidung liege ein Punktebewertungssystem zugrunde, nach dem alle Bewerber nach den Kriterien Vertragserfüllung, Durchführung und Stammbeschicker – jeweils mit Faktor 1 gewichtet – sowie Ausstattung, Warenangebot und Bioangebot – jeweils mit Faktor 2 gewichtet – bewertet würden, wobei in jedem Kriterium eine Punktzahl von null bis fünf Punkten erreicht werden könne. Im Kriterium Vertragserfüllung werde bewertet, wie der Bewerber seine vertraglichen Verpflichtungen erfülle. Maßgeblich sei die Einhaltung der Dult- und Christkindlmarktsatzung sowie der Bestimmungen der Zulassungsbescheide. Mit Beschluss des Ausschusses für Arbeit und Wirtschaft vom 5. Juli 2016 sei die Abstufung der Punktzahlen genau festgelegt. Danach gebe es für eine Zulassung einen Punkt, für zwei Zulassungen oder für sogenannte Stammbeschicker gebe es zwei Punkte, für jede weitere Zulassung gebe es jeweils einen Punkt. Der Antragsteller sei erst einmal auf dem Christkindlmarkt zugelassen worden. Da er aber aufgrund seiner elf Zulassungen auf dem Oktoberfest als Stammbeschicker gelte, habe er im Kriterium Vertragserfüllung zwei Punkte erhalten. Die Beigeladene zu 1 sei bereits seit sechs bzw. zehn Jahren ohne Beanstandung auf dem Christkindlmarkt zugelassen und habe die Höchstpunktzahl von 5 Punkten erhalten. Auch die Beigeladenen zu 2 und 3 hätten die Höchstpunktzahl von 5 Punkten erhalten, da sie bereits seit 14 bzw. 18 Jahren ohne Beanstandung auf dem Christkindlmarkt zugelassen seien. Bei der vom Antragsteller genannten Bewertung des Bewerbers L* … habe ein Übertragungsfehler im EDV-System vorgelegen; nach zutreffender Bewertung würden ihm beim Kriterium Vertragserfüllung zwei Punkte zustehen. Dieser Fehler habe aber keinen Einfluss auf den Antragsteller gehabt, da der Bewerber L* … nicht zugelassen worden sei. Im Kriterium Durchführung werde bewertet, über welche Sachkenntnis bzw. Ausbildung der Bewerber verfüge und mit welchem Engagement er sein Geschäft betreibe (z.B.
Aus- und Fortbildung, persönlicher Einsatz und Unterstützung der Veranstaltung, Vorführungen am Stand). Der Antragsteller habe für seine langjährige Tätigkeit auf anderen Weihnachtsmärkten mit Heißgetränken zwei Punkte, für Fortbildungen einen Punkt und für die Vollständigkeit seiner Bewerbung einen Punkt erhalten, somit im Kriterium Durchführung insgesamt vier Punkte. Einen weiteren Punkt für persönlichen Einsatz oder Unterstützung der Veranstaltung hätte er erhalten können, wenn er Organisationsaufgaben bei Werbemaßnahmen für den Christkindlmarkt oder an Rahmenprogrammen übernommen hätte oder Vorführungen am Stand bieten würde. Dass der Bewerber persönlich im Stand stehe und Kunden berate, werde hingegen nicht gesondert bepunktet. Auch Referenzen privater Dritter sowie Spenden würden nicht zusätzlich bewertet. Die Beigeladene zu 1 habe aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit in der Sparte zwei Punkte, für Fortbildungen einen Punkt und für die vollständige Bewerbung einen Punkt erhalten, insgesamt somit vier Punkte. Die Beigeladenen zu 2 und 3 hätten aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit in der Sparte zwei Punkte, für die abgeschlossene Berufsausbildung im Gaststättengewerbe und Fortbildungen zwei Punkte und für die vollständige Bewerbung einen Punkt erhalten, insgesamt somit fünf Punkte. Im Kriterium Stammbeschicker habe der Antragsteller keinen Punkt erhalten, weil er weniger als fünfmal beim Christkindlmarkt zugelassen worden sei. Beim Kriterium Ausstattung habe der Antragsteller die volle Punktzahl von fünf Punkten erhalten. Im Kriterium Warenangebot werde die Qualität und Attraktivität des Warenangebots bewertet. Ein Produkt, das zur Veranstaltung passe, erhalte zwei Punkte, weitere Punkte gebe es für Neuheiten, Besonderheiten, traditionelles Warenangebot, vegane, vegetarische oder Fair-Trade-Produkte. Das Warenangebot des Antragstellers sei umfangreich und passe zur Veranstaltung. Weiter positiv seien die Besonderheit des Diabetiker-Glühweins sowie die veganen Produkte bewertet worden, so dass der Antragsteller im Kriterium Warenangebot insgesamt vier Punkte erhalten habe. Die Beigeladene zu 1 habe für ihr zur Veranstaltung passendes Standardangebot zwei Punkte erhalten. Die Beigeladenen zu 2 und 3 hätten für ihr zur Veranstaltung passendes Standardangebot sowie die Besonderheit des Diabetiker-Glühweins insgesamt drei Punkte erhalten. Das Kriterium Ökologie sei im Vergleich zum Jahr 2017 neu gefasst worden. Punkte könnten nur vergeben werden, wenn das Hauptsortiment zu 100% aus Bioprodukten oder Produkten mit kurzen Transportwegen bestehe, z.B. für Produkte mit dem Siegel Bio-Bayern, anders zertifizierten Bioprodukten bzw. Produkte mit dem Siegel Geprüfte Qualität aus Bayern. Als Nachweis müsse der Bewerber seinen Betrieb durch eine Kontrollstelle zertifizieren lassen und eine detaillierte Auflistung des Angebots mit Nachweisen vorlegen. Einen zusätzlichen Punkt würden Betriebe erhalten, die für den Transport der Waren ein Elektrotransportfahrzeug verwenden würden. In der Geschäftssparte Heißgetränke würden alle Heißgetränke als Hauptsortiment zählen. Der Antragsteller habe neben Bioglühwein auch konventionellen Glühwein, Kakao, Jagertee und Eierpunsch im Angebot. Damit bestehe das Hauptsortiment nicht zu 100% aus Bio- oder regionalen Produkten. Für den Elektrostapler habe der Antragsteller im Kriterium Ökologie einen Punkt erhalten. Die Beigeladene zu 1 sowie die Beigeladenen zu 2 und 3 hätten in der Kategorie Ökologie ebenfalls jeweils einen Punkt erhalten, da sie über ein Elektrofahrzeug verfügen würden, ihr jeweiliges Hauptsortiment aber nicht zu 100% aus Bio- oder regionalen Produkten bestehe.
Mit Beschlüssen vom 20. September 2018 wurden die Beigeladene zu 1 sowie die Beigeladenen zu 2 und zu 3 zum Verfahren beigeladen.
Die Beigeladene zu 1 beantragt mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 31. Oktober 2018, den Antrag des Antragstellers abzulehnen.
Zur Begründung führt der Bevollmächtigte der Beigeladenen zu 1 im Wesentlichen aus, es sei nicht ersichtlich, dass die Wertung auf der Grundlage der von der Antragsgegnerin festgesetzten Vergabekriterien evident sachwidrig sei, so dass eine mit der Korrektur der Platzvergabe verbundene Vorwegnahme der Hauptsache nicht in Betracht komme. Das von der Antragsgegnerin angewandte Bewertungssystem erfülle die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien. Die Unterstützung des Krampuslaufes erfolge durch alle Marktbeschicker, da es sich um eine Veranstaltung handele, die von der Werbegemeinschaft durchgeführt und gesponsert werde. Im Kriterium Warenangebot stehe der Beigeladenen zu 1 ein Extrapunkt zu, da sie einen direkt am Stand selbst hergestellten Eierlikörpunsch nach dem Rezept der Großmutter anbietet.
Die Beigeladenen zu 2 und 3 stellten im Rahmen des Erörterungstermins am 6. November 2018 den Antrag,
den Antrag des Antragstellers abzulehnen Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Beigeladenen zu 2 und 3 würden im Rahmen des Krampuslaufes Heißgetränke kostenfrei an die Teilnehmer ausschenken. Im Hinblick auf das persönliche Engagement des Beigeladenen zu 2 werde darauf hingewiesen, dass dieser Vorsitzender der Marktkaufleute und Schausteller sowie Vorsitzender der Arge Christkindlmarkt sei und eine Vielzahl von Veranstaltungen im Rahmen des Christkindlmarkts organisiere. Beim Kriterium Bioangebot hätten die Beigeladenen zu 2 und 3, obwohl sie eine Bewerbung mit reinen Bioprodukten eingereicht hätten, nur einen Punkt erhalten, da ein einziges Produkt … …*) nicht biologischer Herkunft sei. Sollte die Punktzahl beim Kriterium Bioangebot beim Antragsteller erhöht werden, müsse sich auch die Punktzahl der Beigeladenen zu 2 und 3 erhöhen.
Am 6. November 2018 fand ein Eröterungstermin mit allen Beteiligten statt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, auch im Verfahren M 16 K 18.3566, und die vorgelegte Behördenakte sowie die Niederschrift über den Erörterungstermin vom 6. November 2018 Bezug genommen.
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die Antragsgegnerin verpflichtet wird, den Antragsteller mit seinem Geschäft … zum M. Christkindlmarkt 2018 zuzulassen, ist zulässig, aber unbegründet.
Zu dem Verfahren waren die Beigeladene zu 1 sowie die Beigeladenen zu 2 und 3 gemäß § 65 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) notwendig beizuladen, da diese angesichts der von der Antragsgegnerin geltend gemachten Erschöpfung der Platzkapazität aufgrund der erfolgten Zulassung zum Münchner Christkindlmarkt 2018 an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann.
Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Eine einstweilige Anordnung ist auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. Im Hinblick auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) kann bei zeitlich gebundenen Begehren eine Vorwegnahme der Hauptsache geboten sein, wenn das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte. Dabei ist dem jeweils betroffenen Grundrecht und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen (BVerwG, B.v. 26.11.2013 – 6 VR 3/13 – juris Rn. 5; BVerwG, B.v. 9.12.1999 – 6 B 35/99 – juris Rn. 14). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) sind Anordnungsanspruch, d.h. der zu sichernde bzw. zu regelnde materielle Anspruch des Antragstellers, sowie Anordnungsgrund, d.h. die Dringlichkeit der Sache, im Sinne des § 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft zu machen.
Der Antragsteller hat mit Verweis auf den kurz bevorstehenden Veranstaltungszeitraum des M. Christkindlmarkt 2018 einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, hingegen fehlt es an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs.
Rechtsgrundlage für die vom Antragsteller begehrte Verpflichtung zur Zulassung zum M. Christkindlmarkt 2018 ist § 70 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO). Beim M. Christkindlmarkt handelt es sich um einen Spezialmarkt i.S.d. § 68 Abs. 2 GewO, der laut Angaben der Antragsgegnerin mit Bescheid vom 15. November 1977 festgesetzt wurde. Gemäß § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, kann der Veranstalter aber gemäß § 70 Abs. 3 GewO einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Insoweit ist der Antragsgegnerin Ermessen eingeräumt. Im Rahmen seines Auswahlermessens kann der Veranstalter bei Platzmangel verschiedene sachgerechte Auswahlkriterien berücksichtigen (vgl. hierzu Schönleiter in Landmann-Rohmer, GewO, Stand April 2018, § 70 Rn. 18 ff; Wagner in Friauf, GewO, Stand Mai 2011, § 70 Rn. 55 ff). Dabei hat die Auswahl der Bewerber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Marktfreiheit zu erfolgen. Sachgerecht sind damit nur Gründe, die im Rahmen des vom Veranstalter festgelegten Konzepts der Marktfreiheit Rechnung tragen (Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, S. 225 ff). Dem Veranstalter steht dabei ein weiter Ermessensspielraum zu, der vom Gericht nur in den engen Grenzen des § 114 Abs. 1 VwGO überprüft werden kann (Pielow in BeckOK, GewO, Stand 1.1.2018, § 70 Rn. 27). So müssen die Kriterien, von denen sich der Veranstalter bei Entscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, transparent und nachvollziehbar sein, und auch der konkrete Auswahlvorgang selbst muss diesen Erfordernissen genügen (BayVGH, B.v. 12.8.2013 -22 CE 13.970 – juris Rn. 31). Hat ein Veranstalter vorab bestimmte Kriterien für die Auswahlentscheidung festgelegt, kann das Gericht auch überprüfen, ob diese eingehalten worden sind (Schönleiter in Landmann-Rohmer, GewO, Stand April 2018, § 70 Rn. 11).
Im vorliegenden Fall reicht der für den M. Christkindlmarkt zur Verfügung stehende Platz nicht aus, um alle Bewerbungen zu berücksichtigen. Nach Angaben der Antragsgegnerin konnten aufgrund der Baustelle am …-Brunnen in diesem Jahr lediglich 14 Plätze in der Sparte Heißgetränke vergeben werden. Die Zulassung für den Fall, dass die Bewerbungen die verfügbaren Verkaufsflächen oder Verkaufseinrichtungen übersteigen, erfolgt gemäß § 3 Abs. 2 der Satzung der Landeshauptstadt M. über die Benützung der Dulten und des Christkindlmarkts (Dult- und Christkindlmarktsatzung) nach einem vom Ausschuss für Arbeit und Wirtschaft des M. Stadtrates vorgegebenen Vergabesystem. Das Bewertungssystem für den Christkindlmarkt wurde zuletzt mit Beschlüssen des Ausschusses für Arbeit und Wirtschaft des Münchner Stadtrates vom 5. Juli 2016 und 19. September 2017 angepasst. Damit hat die Antragstellerin die von ihr bei der Auswahlentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zu berücksichtigenden Kriterien festgelegt und ihr Auswahlermessen vorab gebunden.
Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung ist nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu beanstanden. Nach den im gerichtlichen Eilverfahren bei einer Vorwegnahme der Hauptsache zu beachtenden Maßstäben ist bei einer Korrektur der Platzvergabe in Marktzulassungen durch das Gericht Zurückhaltung geboten. Eine solche kommt nur in Betracht, wenn die beanstandete Bewertung einer Bewerbung auf der Grundlage der vom Veranstalter festgelegten Vergabekriterien sachwidrig erscheint und die Sachwidrigkeit evident zu Tage tritt (OVG Lüneburg, B.v.11.8.2015 – 7 ME 58/15 – juris Rn. 11). Dies ist hier nicht der Fall.
So liegen weder Anhaltspunkte dafür vor, dass das von der Antragsgegnerin festgelegte Bewertungssystem evident sachwidrig, intransparent oder nicht nachvollziehbar ist noch dafür, dass die konkrete Anwendung des von der Antragsgegnerin festgelegten Bewertungssystems auf die Bewerbung des Antragstellers nicht schlüssig und nachvollziehbar erfolgt ist.
Nach dem zuletzt mit Beschlüssen des Ausschusses für Arbeit und Wirtschaft vom 5. Juli 2016 und 19. September 2017 angepassten Bewertungssystem für den Christkindlmarkt bewertet die Antragsgegnerin im Falle der Erschöpfung der Platzkapazität alle Bewerbungen nach den Kriterien Vertragserfüllung, Durchführung und Stammbeschicker – jeweils mit Faktor 1 gewichtet – sowie Ausstattung, Warenangebot und Bio-Angebot – jeweils mit Faktor 2 gewichtet. Dabei kann in jedem Kriterium eine Punktzahl von null bis fünf Punkten erreicht werden. Hinsichtlich der einzelnen Kriterien ist Folgendes auszuführen:
1. Entgegen der Auffassung des Antragstellers erscheint es nicht sachwidrig, dass die Antragsgegnerin im Kriterium Vertragserfüllung in erster Linie auf beanstandungsfreie Zulassungen zu den Auer Dulten und zum Christkindlmarkt abstellt und lediglich hilfsweise die Eigenschaft als Stammbeschicker auf dem Oktoberfest oder dem Stadtgründungsfest würdigt. So wird ausweislich des Leitfadens der Antragsgegnerin für die Bewerbung für die Auer Dulten, den Christkindlmarkt und das Stadtgründungsfest 2018 (Leitfaden) im Kriterium Vertragserfüllung bewertet, wie der Bewerber seine vertraglichen Verpflichtungen erfüllt, wofür die Einhaltung der Dult- und Christkindlmarktsatzung und der Bestimmungen der Zulassungsbescheide/-verträge maßgeblich ist. Nach dem Beschluss des Ausschusses für Arbeit und Wirtschaft vom 5. Juli 2016 erhalten Neubewerber null Punkte, für eine Zulassung ohne Beanstandung gibt es einen Punkt, für zwei Zulassungen ohne Beanstandung oder als bekannter und bewährter Beschicker auf dem Oktoberfest oder dem Stadtgründungsfest gibt es zwei Punkte, für jede weitere Zulassung ohne Beanstandung gibt es einen weiteren Punkt. Für die von der Antragsgegnerin im Kriterium der Vertragserfüllung vorgenommene Differenzierung zwischen Christkindlmarkt und Oktoberfest gibt es sachliche Gründe. Christkindlmarkt und Oktoberfest sind strukturell unterschiedliche Veranstaltungen, bei denen jeweils andere Anforderungen zum Tragen kommen. So handelt es sich beim Christkindlmarkt um einen Spezialmarkt im Sinne der Gewerbeordnung, wohingegen das Oktoberfest eine gemeindliche Einrichtung ist, bei der die Frage der Zulassung nach Art. 21 Gemeindeordnung zu beurteilen ist. Die Bewertungskriterien der Antragsgegnerin für die Zulassung zum Oktoberfest unterscheiden sich maßgeblich von denen für die Zulassung zum Christkindlmarkt. Nicht zuletzt entfaltet die Dult- und Christkindlmarktsatzung, auf deren Einhaltung es ausweislich des Leitfadens der Antragsgegnerin für das Kriterium der Vertragserfüllung maßgeblich ankommt, keine Geltung für das Oktoberfest.
Auch ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin ihr Bewertungssystem bei der konkreten Bewertung des Antragstellers im Kriterium der Vertragserfüllung nicht schlüssig und nachvollziehbar angewandt hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ergibt sich aus dem Beschluss vom 5. Juli 2016 nicht, dass aufgrund der beanstandungsfreien Zulassung des Antragstellers zum Christkindlmarkt 2017 zu den dem Antragsteller als Stammbeschicker auf dem Oktoberfest zustehenden zwei Punkten ein weiterer Punkt hätte addiert werden müssen. Soweit der Antragsteller auf den Bewerber L … verweist, der wie der Antragsteller einmal beim Christkindlmarkt und langjährig beim Oktoberfest zugelassen worden ist, hat die Antragsgegnerin erklärt, dass ihr diesbezüglich ein Fehler unterlaufen ist. Zwar folgt aus dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG grundsätzlich der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung, hingegen besteht kein Anspruch auf Gleichheit im Unrecht und damit kein Anspruch auf Fehlerwiederholung (Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 13. Auflage 2014, Art. 3 Rn. 36).
2. Auch hinsichtlich des Kriteriums der Durchführung bestehen keine Bedenken. Nach dem Beschluss vom 5. Juli 2016 sollen in diesem Kriterium die Sachkenntnis des Bewerbers (Aus- und Fortbildung) und sein persönliches Engagement (z.B. persönliche Anwesenheit, Kundenfreundlichkeit, Vorführungen am Stand) bewertet werden. Dass die Antragsgegnerin die persönliche Anwesenheit am Stand nicht gesondert bepunktet, führt entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht zur Intransparenz des Kriteriums der Durchführung. Im Leitfaden der Antragsgegnerin ist zu diesem Kriterium ausgeführt, dass Nachweis hierfür eine kurze Beschreibung sein kann, mit der der Bewerber angibt, wie er sich von seinen Mitbewerbern unterscheidet. Gemäß § 12 Abs. 1 der Dult- und Christkindlmarktsatzung hat jeder Geschäftsinhaber während der Verkaufs- oder Betriebszeit auf seinem Standplatz anwesend zu sein und kann sich nur für kurze Zeit vertreten lassen. Da die Verpflichtung zur persönlichen Anwesenheit am Stand somit jeden Geschäftsinhaber trifft, ist für jeden Bewerber ersichtlich, dass dieser Gesichtspunkt nicht geeignet sein kann, um sich von den Mitbewerbern zu unterscheiden und im Kriterium Durchführung einen Zusatzpunkt zu erhalten.
Auch die konkrete Anwendung des Bewertungskriteriums der Durchführung auf die Bewerbung des Antragstellers ist nicht zu beanstanden. Soweit der Antragsteller auf sein Engagement im Rahmen des Krampuslaufes abstellt, ist zu berücksichtigen, dass es sich beim Krampuslauf um eine Veranstaltung handelt, die von allen Marktbeschickern unterstützt wird, so dass sich der Antragsteller mit seinem diesbezüglichen Engagement nicht von seinen Mitbewerbern abheben kann. Dass die Antragsgegnerin die vom Antragsteller angeführte Spende an ein Kinderheim nicht mit einem weiteren Punkt bewertet hat, erscheint angesichts dessen, dass diesbezüglich nicht ohne weiteres ein Bezug zum Christkindlmarkt besteht, ebenfalls nachvollziehbar.
3. Im Kriterium Stammbeschicker wird laut dem Leitfaden der Antragsgegnerin bewertet, wie lange der Bewerber auf der jeweiligen Veranstaltung zugelassen ist. Für jeweils 5 Jahre Zulassungen auf den Auer Dulten, dem M. Christkindlmarkt oder dem Stadtgründungsfest erhält der Bewerber einen Punkt. Diesbezüglich hat weder der Antragsteller Bedenken vorgetragen noch sind solche ersichtlich.
4. Nach dem Leitfaden der Antragsgegnerin wird im Rahmen des Kriteriums Ausstattung das optische Erscheinungsbild des Geschäftes bewertet. Diesbezüglich wurden keine Einwendungen vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich.
5. Soweit der Antragsteller bei der konkreten Anwendung des Bewertungskriteriums Warenangebot geltend macht, er hätte einen Zusatzpunkt für normalen Glühwein als traditionelles Angebot bzw. für frisch zubereiteten Ingwertee und laktosefreien Eierlikör als Alleinstellungsmerkmal erhalten müssen, vermag dies nicht zu überzeugen. Laut dem Leitfaden der Antragsgegnerin wird im Kriterium Warenangebot die Qualität und Attraktivität des Warenangebots bewertet, z.B. Produkt passend zur Veranstaltung, Neuheit, Besonderheit, traditionelles Warenangebot, vegane, vegetarische oder Fair-Trade-Produkte. Dabei erscheint es nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin nach ihren Erläuterungen im Rahmen des Erörterungstermins ein Produkt als traditionell bewertet, wenn es handwerklich vor Ort nach Familienrezept hergestellt wird, was bei dem vom Antragsteller angebotenen Glühwein nicht der Fall ist. Auch soweit die Antragsgegnerin nach ihren Ausführungen im Rahmen des Erörterungstermins den vom Antragsteller angebotenen Ingwertee als Nischenprodukt einstuft und hierfür keinen weiteren Punkt vergibt, erscheint dies nachvollziehbar. Hinsichtlich des vom Antragsteller als Alleinstellungsmerkmal angeführten laktosefreien Eierlikörs ist auszuführen, dass nach der Rechtsprechung des EuGH eine Spirituose nur dann die Verkehrsbezeichnung Eierlikör führen darf, wenn sie neben Alkohol keine anderen Bestandteile als Eigelb, Eiweiß, Zucker oder Honig sowie gegebenenfalls Aromastoffe enthält (EuGH, U.v. 25.10.2018 – C-462/17 – juris), und somit Eierlikör stets laktosefrei ist.
6. Auch hinsichtlich der Bewertung des Antragstellers im Kriterium Bioangebot bestehen keine Bedenken. Dieses Kriterium ist mit Beschluss des Ausschusses für Arbeit und Wirtschaft vom 19. September 2017 neu gefasst worden. Hintergrund der Änderung war ausweislich der Beschlussvorlage, dass Beschicker, die in ihrem Geschäft gleichzeitig sowohl Bio- als auch konventionelle Waren angeboten haben, keine relevanten Umsätze mit Bioprodukten erzielen konnten. Waren in Bioqualität blieben häufig liegen und mussten weggeworfen werden. Wegen der bisher üblichen Punktevergabe war es für Beschicker dennoch attraktiv, sowohl konventionelle als auch Bioprodukte anzubieten. Gleichzeitig führten bereits einzelne abgepackte, fertige Nebenprodukte in Bioqualität zu einer positiven Bewertung. Der marktsteuernde Effekt dieser Praxis wurde als unzureichend bewertet. Aus diesem Grund sollen künftig nur mehr diejenigen Bewerber die höchste Punktzahl erreichen, die ihr Hauptsortiment vollständig auf biologisch bzw. regional umgestellt haben. Nach der Neufassung dieses Kriteriums werden ausweislich des Beschlusses vom 19. September 2017 vier Punkte vergeben, wenn das Hauptsortiment zu 100% die Qualität des Siegels „Bio-Bayern“ aufweist. Weist das Hauptsortiment zu 100% zertifizierte Bioprodukte auf, die mindestens die Standards der VO (EG) 834/2007 bzw. der Durchführungsverordnung VO (EG) 889/2008 und geringere CO2-Emmissionen aufgrund kurzer Transportwege bei der gesamten Produktionskette als auch während der Lieferwege erfüllen, sollen drei Punkte vergeben werden. Zwei Punkte erhalten Bewerber, deren Hauptsortiment zu 100% zertifizierte Bio-Produkte aufweist, die mindestens die Standards der VO (EG) 834/2007 bzw. der Durchführungsverordnung VO (EG) 889/2008 erfüllen. Besteht das Hauptsortiment zu 100% aus konventionellen Produkten mit dem Siegel „Geprüfte Qualität – Bayern“, wird ein Punkt vergeben. Entsprechende Nachweise sind mit der Bewerbung einzureichen.
Soweit der Antragsteller vorträgt, die Festlegung der Antragsgegnerin, dass in der Sparte der Heißgetränke das Hauptsortiment aus allen alkoholischen Heißgetränken besteht, wohingegen alkoholfreie Getränke und Lebkuchen/Plätzchen als Nebensortiment zu werten sind, sei willkürlich und intransparent, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar sind grundsätzlich unterschiedliche Vorgehensweisen bei der Einordnung der Warengruppen in Haupt- und Nebensortiment denkbar. Allerdings ist der Verwaltung diesbezüglich ein hoher Ermessensspielraum eingeräumt. Dass die Antragsgegnerin bei der von ihr vorgenommenen Einordnung in Haupt- und Nebensortiment sachwidrige Kriterien hat einfließen lassen, ist jedenfalls nicht ersichtlich.
Auf die vom Antragsteller aufgeworfene Frage, ob die fehlende 100%ige Bioqualität dadurch ausgeglichen werden kann, dass bei den konventionellen Produkte ein kurzer Transportweg besteht, kommt es im vorliegenden Fall nicht an, da ausweislich des Beschlusses vom 19. September 2017 ein Punkt für regionale Produkte mit einem kurzen Transportweg nur dann vergeben wird, wenn diese das Siegel aufweisen, wofür entsprechende Nachweise einzureichen sind. Einen Nachweis, dass die vom Antragsteller angebotenen konventionellen Produkte das Siegel „Geprüfte Qualität – Bayern“ haben, wurde nicht vorgelegt.
Soweit der Antragsteller hinsichtlich des Diabetiker-Glühweins darauf verwiesen hat, dass ihm diesbezüglich ein geschütztes Gebrauchsmuster zustehe und die Beigeladenen zu 2 und 3 aufgrund dessen keinen Diabetiker-Glühwein anbieten dürften, hat dies für das vorliegende Verfahren keine Auswirkung. Der Antragsteller hat die Möglichkeit, eine etwaige Verletzung seines geschützten Gebrauchsmusters in einem zivilrechtlichen Verfahren zu klären.
Auch aus dem vom Antragsteller vorgelegten Eintrag im Ausstellerverzeichnis auf der Internetseite der Antragsgegnerin ergibt sich kein Anspruch des Antragstellers auf Zulassung zum Christkindlmarkt 2018. Soweit die Antragsgegnerin hierzu erklärt hat, dass es sich bei der im Internet aufzurufenden Beschickerliste um diejenige aus dem Jahr 2017 handele, die Liste im Internet bislang noch nicht aktualisiert worden sei, dies aber in Kürze erfolgen werde, erscheint dies plausibel. Jedenfalls entfaltet eine Beschickerliste im Internet keinerlei Rechtswirkungen, so dass hieraus weder abgeleitet werden kann, dass die Platzkapazität entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin nicht ausgeschöpft ist noch dass der Antragsteller entgegen den Schreiben der Antragsgegnerin vom 18. Juli 2018 und 25. Juli 2018 zum Christkindlmarkt 2018 zugelassen und ihm ein bestimmter Standplatz zugeordnet ist.
Das vom Antragsteller eingereichte Video der Antragsgegnerin stellt eine allgemeine Werbung für den M. Christkindlmarkt dar und bezieht sich nicht speziell auf den Stand des Antragstellers. Soweit der Antragsteller geltend macht, dass die Antragsgegnerin hierzu seiner Einwilligung bedurft hätte, wäre dies in einem zivilgerichtlichen Verfahren zu prüfen. Für das vorliegende Verfahren hätte dies jedenfalls keinerlei Auswirkungen.
Nach alledem war der Antrag mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO abzulehnen.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz i.V.m. Nrn. 54.5 und 1.5 des Streitwertkatalogs.
