Aktenzeichen Z3-3/3194/1/36/09/16
VgV VgV § 9 Abs. 1, Abs. 3
Leitsatz
1. Bei elektronischer Durchführung eines Vergabeverfahrens sind auf einer Vergabeplattform registrierte Bieter über Änderungen an den Vergabeunterlagen zumindest dann gesondert (aufgrund von § 9 Abs. 1 VgV regelmäßig per E-Mail) zu informieren, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass sie Änderungen, die lediglich auf die Plattform eingestellt werden, nicht zur Kenntnis nehmen, weil sie beispielsweise bereits ihren Teilnahmeantrag oder ihr Angebot hochgeladen haben oder die Änderungsmitteilung irreführend war. (amtlicher Leitsatz)
2. Lediglich Unternehmen, die von der Möglichkeit der freiwilligen Registrierung keinen Gebrauch machen, müssen sich selbstständig informieren, ob Vergabeunterlagen zwischenzeitlich geändert wurden oder ob die öffentlichen Auftraggeber Fragen zum Vergabeverfahren beantwortet haben. (amtlicher Leitsatz)
3. Die Begründung der Vergabemodernisierungverordnung zu § 9 Abs. 3 VgV spreche dafür, dass eine Holschuld bezüglich Änderungen der Vergabeunterlagen nur für sich nicht registrierende Unternehmen gelten soll, weil diese nicht gesondert informiert werden können und deshalb das Risiko von Änderungen selbst tragen müssen. (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
1. Das Nachprüfungsverfahren wird eingestellt.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Er ist von der Zahlung der Gebühr befreit.
3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von … Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.
Gründe
I.
Der Antragsgegner beabsichtigt im Rahmen des Neubaus eines Seminargebäudes mit Sporthalle und Raumschießanlage im Fortbildungsinstitut … die Vergabe der Ingenieurleistungen für die Tragwerksplanung. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Verhandlungsverfahrens.
Am 19.07.2016 änderte der Antragsgegner die Bekanntmachung vom 29.06.2016 dahin, dass nicht mehr die Leistungsphasen 2 – 9 Auftragsgegenstand sein sollten, sondern nur mehr die Leistungsphase 2 – 6. Entsprechend hat der Antragsgegner auch die Optionen zur stufenweisen Beauftragung nach Ziffer 11.2.11 der Bekanntmachung angepasst. Am 29.07.2016 änderte der Antragsgegner die Bekanntmachung erneut und verlängerte den Schlusstermin für die Teilnahmeanträge auf den 30.08.2016, 11.30 Uhr. Einen Hinweis auf geänderte Bewertungskriterien für die Referenzen enthielt die geänderte Bekanntmachung nicht.
Mit Schreiben vom 19.09.2016 rügte die Antragstellerin, dass der Auftraggeber die Bieter informieren müsse, wenn er die Vergabeunterlagen ändere. Es reiche nicht, die geänderten Unterlagen stillschweigend auf der Vergabeplattform einzustellen und darauf zu vertrauen, dass die Bieter schon noch rechtzeitig nachsehen, ob sich womöglich Änderungen ergeben hätten. Jedenfalls dann, wenn wie hier die Bewerbung bereits online hochgeladen worden sei (28.07.), sei der Auftraggeber verpflichtet, diesen Bietern direkt zu informieren und ihn nicht „ins offene Messer laufen zu lassen“.
Mit Schreiben vom 20.09.2016 wies der Antragsgegner die Rüge zurück und trug vor, dass er aufgrund der Rüge eines Bewerbers vom 25.07.2016 habe reagieren müssen und nach juristischen und technischen Klärungen am 29.07.2016 eine Änderung auf den Weg gebracht habe. Nach dem neuen Vergaberecht würden die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt und direkt abrufbar zur Verfügung gestellt werden. Damit begründe sich aber auch eine Holschuld des Bewerbers.
Weil die vorangegangene Rüge den Antragsgegner nicht zur Änderung seiner Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 30.09.2016 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und weiter:
1. Dem Antragsgegner wird nach § 169 Abs. 1 GWB untersagt, auf den ausgeschriebenen
Auftrag für die Tragwerksplanung den Zuschlag zu erteilen.
2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, der Antragstellerin nachzulassen, neue Referenznachweise auf Basis der am 29.07.2016 auf der Vergabeplattform neu eingestellten Referenzkriterien vorzulegen und die Wertung der Teilnahmeanträge unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
3. Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakten des Antragsgegners nach §165 GWB gewährt.
4. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Begründet wurde der Nachprüfungsantrag im Wesentlichen damit, dass der Antragsgegner durch seine Verfahrensweise zum Nachteil der Antragstellerin die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz missachtet habe, so dass das Vergabeverfahren in den Stand nach Einstellen der neuen Unterkriterien zur Funktionalität der Referenzen zurückzuversetzen sei, um der Antragstellerin zu ermöglichen, ihrer Bewerbung andere Referenzen beizufügen.
Die Vergabekammer informierte den Antragsgegner über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 30.09.2016. Dieser legte die Vergabeunterlagen vor.
Mit Schreiben vom 10.10.2016 teilte der Antragsteller mit, dass er der Rüge der Antragstellerin abhelfen werde und ihr entsprechend Ziffer 3 des Antrags auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens nachgelassen werde, neue Referenznachweise auf Basis der am 29.07.2016 auf der Vergabeplattform neu eingestellten Referenzkriterien vorzulegen. Ebenso soll sie eine neue Frist zur Angebotsabgabe erhalten.
Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer übertragen.
Nachdem sich die Beteiligten über terminlich angemessene Zeiträume zur Vorlage der Referenzen und eines Angebots geeinigt haben, hat die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren mit Schreiben vom 13.10.2016 für erledigt erklärt. Insoweit wurde von ihr beantragt, die Kosten dem Antragsgegner aufzuerlegen, weil er das Nachprüfungsverfahren verloren hätte.
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Im Einzelnen wird auf deren Inhalt sowie auf die weiteren vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
II.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs.1, 158 Abs.2 GWB i. V. m. §§ 1 und 2 BayNpV.
Durch die Erklärung des Antragsgegners, dass er entsprechend Ziffer 3 des Antrags auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens der Antragstellerin ermöglichen wird, neue Referenznachweise auf Basis der am 29.07.2016 auf der Vergabeplattform neu eingestellten Referenzkriterien vorzulegen und ihr weiterhin eine Frist zur Angebotsabgabe eingeräumt hat, hat sich das Nachprüfungsverfahren erledigt.
Die Erledigung des Nachprüfungsantrags hat zur Folge, dass das Verfahren einzustellen und nur noch über die Kosten zu entscheiden ist.
Nach § 182 Abs. 3 S. 4, 5 GWB trifft den Antragsgegner aus Gründen der Billigkeit insoweit die Kostenlast. Die Billigkeitsentscheidung über die Kostentragungslast bei der Erledigung von Nachprüfungsverfahren richtet sich nämlich nach dem zu erwartenden Verfahrensausgang (vgl. BGH, Beschluss v. 25.01.2012, Az.: X ZB 3/11).
Es entspricht deshalb der Billigkeit, dem Antragsgegner hier die Verfahrenskosten aufzuerlegen, weil er verpflichtet gewesen wäre, die Antragstellerin über die Änderung der Bewertungskriterien für die Referenzen im Teilnahmewettbewerb gesondert z. B. per E-Mail zu informieren.
Zumindest bei einem registrierten Bieter, der seinen Teilnahmeantrag bereits vor Einstellung der Änderungsmitteilung auf der Plattform hochgeladen hatte und bei dem deshalb die erhöhte Gefahr besteht, dass er sich nicht erneut auf der Plattform einloggt und die Änderungen zu Kenntnis nimmt, kann nicht von einer „Holschuld“ bzgl. von Änderungen der Vergabeunterlagen ausgegangen werden.
Im Übrigen spricht die Begründung der Vergaberechtsmodernisierungsverordnung zu § 9 Abs. 3 VgV dafür, dass die vom Antragsgegner behauptete „Holschuld“ nur für solche Unternehmen besteht, die es gerade unterlassen haben, sich auf der Plattform zu registrieren. Da diese auf Änderungen der Vergabeunterlagen oder Antworten des Auftraggebers auf Bieterfragen schlichtweg nicht hingewiesen werden können, liegt das Risiko, einen Teilnahmeantrag, eine Interessensbestätigung oder ein Angebot auf der Grundlage veralteter Vergabeunterlagen erstellt zu haben und daher im weiteren Verlauf vom Verfahren ausgeschlossen oder abgewertet zu werden, bei ihnen.
Die Begründung der Vergaberechtsmodernisierungsverordnung geht aber davon aus, dass eine freiwillige Registrierung den Unternehmen den Vorteil bietet, dass sie automatisch über Änderungen an den Vergabeunterlagen oder über Antworten auf Fragen zum Vergabeverfahren informiert werden. Unternehmen, die von der Möglichkeit der freiwilligen Registrierung keinen Gebrauch machen, müssen sich dagegen selbstständig informieren, ob Vergabeunterlagen zwischenzeitlich geändert wurden oder ob die öffentlichen Auftraggeber Fragen zum Vergabeverfahren beantwortet haben (Begründung der Vergaberechtsmodernisierungsverordnung BR-DRS 87/16 S. 164).
Daraus kann geschlossen werden, dass auf einer Vergabeplattform registrierte Bieter über Änderungen an den Vergabeunterlagen zumindest dann gesondert (aufgrund von § 9 Abs. 1 VgV regelmäßig per E-Mail) zu informieren sind, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass sie Änderungen, die allein auf die Plattform eingestellt werden, nicht zur Kenntnis nehmen, weil sie beispielsweise – wie hier – bereits ihren Teilnahmeantrag hochgeladen haben oder die Änderungsmitteilung irreführend war.
Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.
Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Da sich der Antrag vor der Entscheidung der Vergabekammer erledigt hat, reduziert sich die Gebühr auf die Hälfte, § 182 Abs. 3 S. 4 GWB. Aus weiteren Gründen der Billigkeit wird die Gebühr auf … Euro herabgesetzt. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühr befreit. Dies ergibt sich aus § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG.
Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.
