Miet- und Wohnungseigentumsrecht

Aktenzeichen  481 C 16896/17 WEG

Leitsatz

1. Eine Markise ist eine bauliche Veränderung, die von einem Sondernutzungsrecht an der Freifläche nicht umfasst ist und einen optischen Nachteil darstellt. (Rn. 20 – 22) (redaktioneller Leitsatz)
2. Ein Beseitigungsanspruch ist dann nicht verwirkt, wenn sich die Duldung auf eine andere (hier andersfarbige Markise) bauliche Veränderung bezieht. (Rn. 15) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilt, dafür Sorge zu tragen, dass die an der Südfassade des Anwesens … in … über der Freischankfläche des Restaurants … angebrachte Markise (zu sehen auf den Lichtbildern Anlagen K 4, K 5, K 6) entfernt wird.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
4. Das Urteil ist für die Klagepartei hinsichtlich Ziffer 1 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,00 € vorläufig vollstreckbar. Im Übrigen ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
5. Der Streitwert wird auf 20.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Die Widerklage ist zulässig, aber nicht begründet.
I. Klage und Widerklage sind zulässig. Das Amtsgericht München ist nach § 23 Nr. 2 c GVG i.V.m. § 43 Nr. 1 WEG örtlich und sachlich ausschließlich zuständig.
II. Die Klage ist nur teilweise begründet.
1. Soweit die Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorgebracht haben, können diese gemäß § 296 a S. 1 ZPO keine Berücksichtigung finden. Insbesondere wurde in Ziffer 1 des Beschlusses vom 14.02.2018 keiner Partei eine Schriftsatzfrist gewährt, die zum Vortrag neuer Tatsachen berechtigt hätte; es wurde lediglich eine Frist zur Mitteilung, ob ein gemeinsamer Vergleichsvorschlag gefunden werden könne, gesetzt. Darin ist auch konkludent keine Schriftsatzfrist enthalten. Tatsachen, die nach §§ 296 a S. 2, 139 Abs. 5, 156 Abs. 2, 283 ZPO die Wiedereröffnung des Verfahrens erforderlich gemacht hätten, wurden nicht vorgetragen.
2. Die Klage ist insoweit begründet, als die Klägerin vom Beklagten verlangt, auf die Entfernung der von seinem Pächter genutzten Markise hinzuwirken. Der Anspruch ergibt sich aus § 1004 Abs. 1 WEG sowie aus §§ 15 Abs. 3, 14 Nr. 1 WEG. Dem Klageantrag war nur insoweit nicht stattzugeben, als beantragt wurde, auf den im Klageantrag namentlich benannten derzeitigen Pächter des Beklagten hinzuwirken, die Markise zu entfernen.
Die Anbringung der Markise stellt eine bauliche Veränderung von Gemeinschaftseigentum im Sinne von § 22 Abs. 1 WEG dar. Bauliche Veränderungen sind gegenständliche Umgestaltungen des gemeinschaftlichen Eigentums durch Eingriffe in die Substanz oder die Veränderung des äußeren Erscheinungsbildes des gemeinschaftlichen Eigentums ohne Substanzeingriff (Vandenhouten, in: Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 12. Auflage 2017, § 22 WEG, Rn. 10 m.w.N.; T. Spielbauer, in: Spielbauer/Then, WEG, 3. Auflage 2017, § 22, Rn. 3). Die streitgegenständliche Markise ist danach zum einen eine gegenständliche Umgestaltung des Gemeinschaftseigentums, indem sie das äußere Erscheinungsbild der im Gemeinschaftseigentum stehenden Sondernutzungsfläche, die der Teileigentumseinheit des Beklagten zugeordnet ist, verändert. Dies zeigen bereits die vom Gericht in Augenschein genommenen Lichtbilder. Zum anderen bedeutet die feste Verankerung der Markise in der Außenwand des Anwesens und des Stützgerüstes der Markise im Boden der Sondernutzungsfläche einen Eingriff in die Substanz des gemeinschaftlichen Eigentums.
Ein Recht zur Anbringung der Markise besteht derzeit nicht. Ein Sondernutzungsrecht berechtigt nur dann zur Vornahme baulicher Veränderungen, wenn dies ausdrücklich Gegenstand des Sondernutzungsrechtes ist (vgl. Merle, in: Bärmann, WEG, 13. Auflage 2015, § 22, Rn. 31 m.w.N.). Eine solche Berechtigung enthält die Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung hier gerade nicht. Vielmehr enthält § 2 Ziffer 4 Satz 1 GO eine Gebrauchsregelung, wonach die Anbringung von Markisen eines (einfachen) Mehrheitsbeschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft bedarf. Insoweit wird zulässig vom Grundsatz des § 22 Abs. 1 WEG abgewichen. Aber auch ein solch einfacher Mehrheitsbeschluss liegt hier unstreitig nicht vor. Damit besteht derzeit kein Recht zur Anbringung der Markise.
Ein Nachteil im Sinne von § 14 Nr. 1 WEG liegt bereits in der erheblichen Veränderung des optischen Erscheinungsbildes der im Gemeinschaftseigentum stehenden Sondernutzungsfläche (vgl. Suilmann, in: Bärmann, WEG, 13. Auflage 2015, § 14, Rn. 10). Die Frage, ob die Markise eine Blendwirkung hat und Körperschallgeräusche in die Teileigentumseinheit der Klägerin übertragen werden, ist daher nicht entscheidungserheblich, sodass über den insoweit streitigen Sachverhalt kein Beweis zu erheben war.
Der Beklagte ist, auch wenn er die Markise nicht selbst angebracht hat, sog. mittelbarer Handlungsstörer im Sinne des § 1004 Abs. 1 BGB, da die Markise im Bereich der Sondernutzungsfläche angebracht ist, die seiner Teileigenteumseinheit nach § 16 Ziffer 1. d) der GO zugeordnet ist und er es zumindest unterlassen hat, auf die Entfernung der Markise durch denjenigen seiner Pächter, der sie angebracht hat, hinzuwirken. Damit ist ein Beseitigungsanspruch gegenüber dem Beklagten gemäß § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 15 Abs. 3, 14 Nr. 1 WEG im Grundsatz gegeben (vgl. dazu T. Spielbauer, in: Spielbauer/Then, WEG, 3. Auflage 2017, R 15, Rn. 21).
Aufgrund des Sachvortrags ist auch nicht ersichtlich, dass vorliegend eine Anspruchskonkurrenz zu einem Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung von Gemeinschaftseigentum bestehen könnte (vgl. LG München I, Urteil vom 15.11.2017 – 1 S 1978/16 WEG, ZWE 2018, 131).
Der beklagtenseits erhobene Einwand der Verwirkung greift hier nicht. Ein Recht ist nur verwirkt, wenn der Berechtigte es über längere Zeit nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment) und sich der Verpflichtete darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen wird (Umstandsmoment) – der Verstoß gegen Treu und Glauben liegt in der illoyalen Verspätung der Geltendmachung (T. Spielbauer, in: Spielbauer/Then, 3. A. 2017, § 15 Rn. 27). Etwaige Duldungen einer etwaigen früher montierten dunkleren Markise wirken sich auf die nach dem – insoweit – nicht bestrittenen Sachvortrag der Klägerin erst im Jahr 2016 montierten streitgegenständlichen Markise nicht aus, so dass bereits kein Anknüpfungspunkt für ein Zeitmoment besteht. Nicht entscheidungserheblich war daher, ob der Vorpächter des derzeitigen Pächters 2008 eine dunkle Markise installiert hatte oder nicht.
Der geltend gemachte Anspruch ist daher im Grundsatz gegeben. Im Urteilstenor durfte dem Beklagten aber nicht vorgegeben werden, wie er konkret dafür Sorge zu tragen hat, dass die Markise entfernt wird, da der als Störer in Anspruch genommene die Auswahl der Maßnahme, die zur Beseitigung der Beeinträchtigung führt, grundsätzlich selbst trifft (Palandt-Herrler, BGB, 76. Auflage 2017, § 1004, Rn. 51 m.w.N.). Hier war es konkret dem Beklagten zu überlassen, ob er die Markise selbst entfernt oder, wie es die Klägerin beantragt hat, auf seinen im Klageantrag benannten derzeitigen Pächter einwirkt, dies zu tun. Der Klage war daher im Grundsatz stattzugeben, jedoch ohne die Vorgabe, dass die Anspruchserfüllung gerade dadurch zu erfolgen hat, dass der Beklagte auf den im Klageantrag namentlich benannten Pächter hinwirkt, die Markise zu entfernen.
Allerdings war im Urteil noch nicht, wie beantragt, die Androhung von Zwangsgeld bzw. Zwangshaft für den Fall der Nichterfüllung der Klageforderung auszusprechen, da derzeit noch nicht feststeht, ob die Vollstreckung hier nach § 887 oder § 888 ZPO erfolgen kann. Grundsätzlich handelt es sich bei der Beseitigung einer baulichen Veränderung um eine vertretbare Handlung, die der Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO unterliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 27.11.2008 – I ZB 46/08, NZM 2009, 202, Rn 8 bei juris). Anders ist dies aber, wenn sich die streitgegenständliche Sache in einem vermieteten bzw. verpachteten Objekt befindet. Hat der Pächter weder sein Einverständnis mit der Beseitigung erklärt, noch der Vollstreckungsgläubiger einen eigenen Duldungstitel gegen den Pächter erwirkt, kommt die Vollstreckung nicht mehr nach Maßgabe des § 887 ZPO, sondern nach § 888 ZPO in Betracht (BGH, a.a.O. Rn. 8). Da beides hier noch möglich ist, konnte eine Festlegung der Vollstreckungsart im Rahmen der Tenorierung hier noch nicht erfolgen.
3. Im Übrigen ist die Klage jedoch nicht begründet.
a) Aufgrund der Aussage der Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 14.02.2018 und das von ihr vorgelegte Lichtbild steht fest, dass das im Klageantrag zu 2 bezeichnete Schild auf der Südseite des Anwesens nicht dasjenige ist, zu dem in der Klagebegründung vorgetragen worden war, dass es mit Schrauben befestigt sei, die in die Teileigentumseinheit der Klägerin hineinragen. Die Klägerin hat vielmehr angegeben, dass das im Klageantrag bezeichnete Schild auf der Südseite des Hauses nicht Gegenstand des Rechtsstreits hatte sein sollen. Eine nachtärgliche Auslegung des Klageantrags dahingehend, dass dieser sich auf das andere Schild auf der Ostseite des Anwesens bezieht, das auf dem Foto abgebildet ist, welches von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 14.02.2018 übergeben wurde, scheitert bereits am insoweit klaren Klageantrag, der sich ausdrücklich auf das an der Südfassade angebrachte Schild bezieht. Zu diesem Schild wurden keine Gründe vorgetragen, aus denen sich ein Beseitigungsanspruch der Klägerin ergeben würde. Die Klage wurde insoweit, nachdem dies in der mündlichen Verhandlung geklärt werden konnte, nicht zurückgenommen. Daher war sie abzuweisen.
b) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verurteilung des Beklagten dahingehend, darauf hinzuwirken, dass sein Pächter, Herr … den Betrieb seines Restaurants „…“ spätestens um 22:00 Uhr einstellt. Dem steht entgegen, dass der Beklagte aufgrund der Regelung in § 2 Ziffer 2 der GO berechtigt ist, seine in der TE als „Tagescafé/Laden“ „auch zu anderen Zwecken, auch zu Wohnzwecken, ohne jede Einschränkung der Nutzungsart zu nutzen“ berechtigt ist. Damit steht dem Beklagten jede erdenkliche Nutzungsart grundsätzlich offen, was lediglich durch die allgemeinen Anforderungen des § 14 WEG eingeschränkt ist. Aus § 14 Nr. 2 i.V.m. § 14 Nr. 1 WEG ergibt sich jedoch keine Pflicht und auch kein Recht des Beklagten, seinem Pächter die Nutzung der Teileigentumseinheit im Erdgeschoss nach 22 Uhr zu untersagen. Zudem hat der Pächter des Beklagten für die streitgegenständliche Teileigentumseinheit eine gaststättenrechtliche Nutzungserlaubnis für den Gastraum bis 24 Uhr. Schon vor diesem Hintergrund besteht keine Anspruchsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch. Ob die von der Klägerin geltend gemachten Störungen im Einzelnen zutreffend vorgetragen wurden, war daher nicht durch eine Beweisaufnahme zu klären. Die Klage war insoweit abzuweisen.
c) Soweit die Klägerin beantragt, den Beklagten dazu zu verurteilen, auf seinen Pächter dahingehend hinzwirken, dass dieser nicht den Hauseingang der Hausbewohner und die Feuerwehreinfahrt an der Nordseite des Anwesens nutze, sondern ausschließlich den Haupteingang seiner Gaststätte, besteht kein Anspruch. Insbesondere folgt kein Anspruch aus § 1004 Abs. 1 WEG, da der Klageantrag nicht auf die Unterlassung konkreter Störungen gerichtet ist, sondern auf die Verpflichtung zur Nutzung eines bestimmten Eingangs. Dem steht bereits das grundsätzliche Recht jedes Wohnungseigentümers aus § 15 Abs. 2 WEG auf Mitgebrauch des Gemeinschaftseigentums entgegen, das bei einer Verurteilung im Sinne des Klageantrags in unzulässiger Weise beschränkt wurde. Etwaige Ansprüche auf Unterlassung bestimmter Störungen bleiben hiervon unberührt, waren aber aufgrund der Fassung des Klageantrags hier gerade nicht streitgegenständlich. Auch aus § 15 Abs. 3 WEG ergibt sich kein Anspruch der Nutzung nur eines bestimmten Eingangs. Danach besteht ein Anspruch auf einen bestimmten Gebrauch des Gemeinschaftseigentums nur insoweit, als sich dies aus dem Gesetz, den Vereinbarungen und Beschlüssen ergibt oder, soweit sich eine Regelung hieraus nicht ergibt, soweit dies dem Interesse der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. Ein Anspruch auf Nutzung nur eines bestimmten Eingangs ergibt sich auch hieraus nicht. Davon bleiben, wie ausgeführt, Ansprüche wegen konkreter Störungen unberührt. Die Klage war daher auch insoweit abzuweisen.
4. Der Klage war daher nur im Antrag zu 1. im Wesentlichen stattzugeben.
III. Auch die Widerklage ist nicht begründet.
Soweit die Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorgebracht haben, können diese gemäß § 296 a S. 1 ZPO keine Berücksichtigung finden. Insbesondere wurde in Ziffer 1 des Beschlusses vom 14.02.2018 keiner Partei eine Schriftsatzfrist gewährt, die zum Vortrag neuer Tatsachen berechtigt hätte; es wurde lediglich eine Frist zur Mitteilung, ob ein gemeinsamer Vergleichsvorschlag gefunden werden könne, gesetzt. Darin ist auch konkludent keine Schriftsatzfrist enthalten. Tatsachen, die nach §§ 296 a S. 2, 139 Abs. 5, 156 Abs. 2, 283 ZPO die Wiedereröffnung des Verfahrens erforderlich gemacht hätten, wurden nicht vorgetragen.
Der Widerkläger hat gegen die Widerbeklagte keinen Anspruch auf Unterlassung der Wohnnutzung ihrer Teileigentumseinheit, da dies nach der TE/GO ausdrücklich zulässig ist. Die Regelung in § 2 Ziffer 2 der GO gestattet es den Eigentümern der Teileigentumseinheiten ausdrücklich, diese auch zu anderen als gewerblichen Zwecken, „insbesondere zum Wohnen“ zu nutzen. Das Gericht folgt nicht dem Einwand des Widerklägers, dass die Regelung in § 2 Ziffer 2 GO nichtig sei. Der Widerkläger begründet seine Auffassung mit der Unterscheidung in Wohnungs- und Teileigentum in § 1 Abs. 2 bzw. Abs. 3 WEG. Richtig ist zwar, dass sich die mit Wohnungs- und Teileigentum gesetzlich vorgesehenen Grundtypen der Nutzungsbefugnis gegenseitig ausschließen – dies jedoch, wie der BGH in einer aktuellen Entscheidung zu dieser Frage ausdrücklich klargestellt hat, vorbehaltlich anderer Vereinbarungen (BGH, Urteil vom 27.10.2017 – V ZR 193/16, ZWE 2018, 28, Rn. 8). In § 2 Ziffer 2 der GO findet sich hier gerade eine andere Vereinbarung der Wohnungseigentümer, indem diese die Nutzung gewerblicher Einheiten auch zu Wohnzwecken ausdrücklich für zulässig erklärt haben. Eine solche Vereinbarung ist den Wohnungseigentümern unbenommen. Die Widerklage war daher abzuweisen.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
V. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erging gem. § 709 S. 1 ZPO, soweit der Klage stattgegeben wurde, im Übrigen nach § 709 S. 2 ZPO.
VI. Der Streitwert wurde gem. § 49 a Abs. 1 S. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO hinsichtlich des Klageantrags zu 1. und 2. auf jeweils 5.000,00 EUR, hinsichtlich des Klageantrags zu 2. auf 2.000,00 EUR, hinsichtlich des Klageantrags zu 4. auf 3.000,00 EUR sowie hinsichtlich der Widerklage auf 5.000,00 EUR. Beim Streitwert der Widerklage hat das Gericht berücksichtigt, dass die Klägerin nach eigener Einlassung, die nicht substantiiert widerlegt ist, nur ein Zimmer ihrer Teileigentumseinheit zu Wohnzwecken nutzt. Der Gesamtstreitwert beträgt demnach 20.000,00 EUR.