Aktenzeichen 28 W (pat) 529/21
Tenor
In der Beschwerdesache
…
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 3. November 2021 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein sowie der Richter Schödel und Hermann
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Gründe
I.
1
Das Wortzeichen
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SoBauenProfis
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ist am 17. Juni 2020 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für nachfolgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:
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Klasse 1:
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Klebstoffe für Bodenbeläge; Chemische Stabilisierungsmittel für Bodenbeläge;
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Klasse 6:
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Baumaterialien und Bauelemente aus Metall; Kleineisenwaren; Türen, Tore, Fenster und Fensterabdeckungen aus Metall; Bauten und transportable Bauten aus Metall; Winkelstücke aus Metall zur Verwendung bei der Konstruktion und Montage von Bodenbelägen;
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Klasse 9:
9
Software; Anwendungssoftware; Software für Daten- und Dateiverwaltung sowie für Datenbanken; Büro- und Unternehmenssoftware; Software zur Überwachung, Analyse, Steuerung und Ausführung von Vorgängen in der physischen Welt;
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Klasse 17:
11
Flexible Leitungen, Röhren, Schläuche und Anschlussstücke hierfür [einschließlich Ventile] sowie Anschlussstücke für Hartrohre, alle nicht aus Metall; Dichtungen, Dichtungsmittel und Füllmassen; Artikel und Materialien zur Wasser- und Feuchtigkeitsabdichtung; Glasfasern und Glaswolle; Isolier-, Dämm- und Barrierematerialien; Artikel und Materialien zur Wärmeisolierung; Artikel und Materialien zur Elektroisolierung; Artikel und Materialien zur Schalldämmung; Feuerresistente und brandvorbeugende Artikel und Materialien; Klebebänder zur Verwendung mit Bodenbelägen;
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Klasse 19:
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Baumaterialien und Bauelemente, nicht aus Metall; Materialien, nicht aus Metall, für Bauzwecke; Bauglas, z. B. Glasfliesen, Isolierglas für Bauzwecke, Sicherheitsglas; Türen, Tore, Fenster und Fensterabdeckungen, nicht aus Metall; Bauten und transportable Bauten, nicht aus Metall; Tür-, Tor- und Fensterbeschläge, nicht aus Metall; Bauelemente aus Kunststoff; Bauelemente aus Holz; Vorgefertigte Bauelemente [nicht aus Metall]; Vorgefertigte Bauelemente [nicht aus Metall] für die Vor-Ort-Montage; Baumaterialien aus Kunststoffmaterialien; Trockenbaukantenleisten, nicht aus Metall [Baumaterialien];
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Klasse 20:
15
Türen, Tore, Fenster und Fensterabdeckungen, nicht aus Metall; Schlösser und Schlüssel, nicht aus Metall; Leitern und mobile Treppen, nicht aus Metall;
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Klasse 27:
17
Fußbodenbeläge; Wand- und Deckenverkleidungen; Bodenbeläge [Oberböden]; Bodenbeläge aus Vinyl; Künstliche Bodenbeläge; Bodenbeläge aus Gummi; Wandverkleidungen;
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Klasse 35:
19
Werbung, Marketing und Verkaufsförderung; Vermittlung von Werbung; Vermittlung und Platzierung von Anzeigen; Verkaufsförderung für Dienstleistungen [für Dritte] durch Vermittlung von Werbung; Durchführung von Ausschreibungen; Waren- und Dienstleistungspräsentation; Vermittlung von Verträgen für Dritte über die Erbringung von Dienstleistungen; Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten, auch über das Internet; Durchführung von Preisvergleichen; Werbung im Internet für Dritte; Zur-Verfügung-Stellen und Vermieten von Werbeflächen, Werbezeiten und Werbeträgern; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Unternehmensberatung; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Baumaterialien; Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf Baumaterialien; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bodenbeläge; Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bodenbeläge; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Gartenbauprodukte;
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Klasse 36:
21
Immobiliendienstleistungen; Finanz-, Geld- und Bankgeschäfte; Abwicklung von Zahlungen zwischen Dritten über das Internet; Finanztransfer-, Finanztransaktions- und Zahlungsdienste; Fernabwicklung von Zahlungen; Abwickeln von Zahlungen mit Kreditkarten; Abwicklung von Zahlungen mit Zahlungskarten; Bearbeitung von Zahlungen für Baugesellschaften; Eintreibung von Zahlungen für Waren und Dienstleistungen; Elektronische Zahlungsdienste; Automatisierte Zahlungsdienste; Finanztransfer-, Finanztransaktions- und Zahlungsdienste; Zahlungsdienste für den elektronischen Handel;
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Klasse 37:
23
Bau-, Montage- und Abbrucharbeiten; Baudienstleistungen; Vermietung von Werkzeugen, Baumaschinen und Geräten für Bau-, Abbruch-, Reinigungs- und Wartungsarbeiten; Installation, Wartung und Reparatur von Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen; Gebäudeinstandhaltung und -reparatur; Installation, Wartung und Reparatur im Sanitärbereich; Montage von vorgefertigten Bauelementen; Installation von Fensterbeschlägen; Installation von Glas in Wintergärten, Fenstern, Türen und Gewächshäusern; Installation von Isolierglas in Wintergärten, Fenstern, Türen und Gewächshäusern; Einbau von Fenstern; Reparatur von Fenstern; Montage von Türen und Fenstern; Einbau von Bodenbelägen; Einbau von Deckenverkleidungen; Reparatur von Bodenbelägen; Reparatur von Deckenverkleidungen;
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Klasse 41:
25
Ausbildung; Ausbildungsdienstleistungen in Bezug auf den Gartenbau; Ausbildungsdienstleistungen in Bezug auf Bau-, Montage- und Abbrucharbeiten;
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Klasse 42:
27
Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen; Qualitätsprüfung von Baumaterialien; Dienstleistungen von Ingenieuren; Architektur- und Stadtplanungsdienstleistungen; Designdienstleistungen; Architekturberatung;
28
Klasse 44:
29
Land-, gewässer-, garten- und forstwirtschaftliche Dienstleistungen; Gartenbau, Gartenarbeiten und Landschaftsgestaltung; Dienstleistungen im Gartenbau; Dienstleistungen eines Gartenbau- und Landschaftsarchitekten; Beratungsdienste in Bezug auf Gartenbau; Anbauberatung in Bezug auf den Gartenbau.
30
Die Anmeldung wird beim DPMA unter der Nummer 30 2020 108 094.4 geführt.
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Mit Beschluss vom 27. Januar 2021 hat die Markenstelle für Klasse 19 des DPMA durch einen Beamten des gehobenen Dienstes die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Anmeldezeichen bestehe nur aus einer anpreisenden Wortfolge mit der Bedeutung „So bauen Fachleute oder Fachmänner“. Die beanspruchten Waren könnten für das Bauen durch Fachleute oder die fachmännische Durchführung von Baudienstleistungen bestimmt sein. Die Dienstleistungen stünden ebenfalls im Zusammenhang mit dem Bauen durch Fachleute oder seien darauf ausgerichtet.
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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie hat sich weder im Verfahren vor dem Amt noch im Beschwerdeverfahren zur Sache geäußert.
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Die Anmelderin beantragt sinngemäß,
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den Beschluss der Markenstelle für Klasse 19 des DPMA vom 27. Januar 2021 aufzuheben.
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Mit gerichtlichem Schreiben vom 24. Juni 2021 ist die Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf einen beigefügten Recherchebeleg (Bl. 19 GA) darauf hingewiesen worden, dass das Anmeldezeichen seitens des Senats nicht für schutzfähig erachtet werde.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
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Die gemäß §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte Beschwerde ist zulässig, hat aber keinen Erfolg.
38
Der Eintragung des Anmeldezeichens als Marke steht das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 MarkenG).
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1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH GRUR 2015, 1198, Rdnr. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH GRUR 2018, 932, Rdnr. 7 – #darferdas?; GRUR 2018, 301, Rdnr. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934, Rdnr. 9 – OUI). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, Rdnr. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH, a. a. O. – #darferdas?; a. a. O. – OUI). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH, a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke).
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Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, Rdnr. 53 – Henkel; BGH, a. a. O., Rdnr. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke).
41
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (vgl. BGH GRUR 2013, 1143, Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, Rdnr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376, Rdnr. 11 – grill meister).
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Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, Rdnr. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270 Rdnr. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. BGH, a. a. O. Rdnr. 12 – OUI; GRUR 2014, 872 Rdnr. 21 – Gute Laune Drops). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (vgl. BGH GRUR 2014, 1204 Rdnr. 12 – DüsseldorfCongress). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 146 Rdnr. 32 – DOUBLEMINT).
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An die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen und Slogans sind keine strengeren Maßstäbe anzulegen als bei sonstigen Wortzeichen (vgl. EuGH GRUR Int. 2012, 914 Rdnr. 25 – Smart/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; a. a. O. Rdnr. 36 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; GRUR 2004, 1027, Rdnr. 33 und 34 – Erpo Möbelwerk [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; BGH, a. a. O. Rdnr. 17 – for you; a. a. O. Rdnr. 14 – Gute Laune Drops; GRUR 2014, 565 Rdnr. 14 – smartbook). Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zukommt (vgl. BGH GRUR 2009, 949 Rdnr. 10 – My World; GRUR 2009, 778 Rdnr. 11 – Willkommen im Leben; GRUR 2010, 935 Rdnr. 8 – Die Vision). Selbst wenn Zeichen, die aus Angaben bestehen, die sonst als Werbeslogans, Qualitätshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der in Bezug genommenen Waren und Dienstleistungen verwendet werden, eine Sachaussage in mehr oder weniger großem Umfang enthalten, ohne unmittelbar beschreibend zu sein, so können sie doch geeignet sein, den Verbraucher auf die betriebliche Herkunft der in Bezug genommenen Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen (vgl. EuGH, a. a. O. Rdnr. 56 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Zeichen nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweisen, ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen (vgl. EuGH, a. a. O. Rdnr. 57 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH, a. a. O. Rdnr. 17 – for you; GRUR 2013, 552 Rdnr. 9 – Deutschlands schönste Seiten; a. a. O. – My World). Der anpreisende Sinn einer angemeldeten Wortfolge schließt deren Eignung als Herkunftshinweis nur dann aus, wenn der Verkehr sie ausschließlich als werbliche Anpreisung versteht (BGH, a. a. O. Rdnr. 23 – OUI).
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Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt die angemeldete Wortfolge nicht. Der angesprochene inländische Verkehr, der insbesondere aus den breiten, allgemeinen Verkehrskreisen der Verbraucher sowie den Fachkreisen der Bauwirtschaft besteht, hat sie in Verbindung mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen schon zum Zeitpunkt der Anmeldung am 17. Juni 2020 nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen aufgefasst. Vielmehr handelt es sich bei ihr um eine in einem engen beschreibenden Bezug zu den gegenständlichen Waren und Dienstleistungen stehende Angabe, zumindest jedoch um einen Werbeslogan im o. g. Sinn.
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2. Das Anmeldezeichen ist abgesehen von der Binnengroßschreibung des Wortes „Bauen“ und der Zusammenschreibung der einzelnen Wörter grammatikalisch korrekt aus dem Adverb „so“, dem Prädikat „bauen“ und dem Subjekt „Profis“ gebildet. Es stellt einen vollständigen Satz dar, der insbesondere keiner weiteren Ergänzung bedarf. Der Bestandteil „So“ kann hier nur „auf diese, solche Art, Weise“ bedeuten. Das Verb „bauen“ ist im Sinne von „nach einem bestimmten Plan, in einer bestimmten Bauweise ausführen (lassen), errichten, anlegen“ zu verstehen. Das Substantiv „Profi“, das hier im Plural steht, benennt „jemanden, der etwas professionell betreibt“ im Gegensatz zum Amateur (vgl. „www.duden.de“). In seiner Gesamtheit kommt dem Zeichen die Bedeutung „Auf diese Weise führen Personen, die professionell vorgehen, etwas aus“ zu.
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Nach den Recherchen des Senats verwenden Unternehmen die Konstruktion „So“ + Verb + „Profis“ häufig. Es finden sich die Satzkonstruktionen „So mieten Profis!“, „So kaufen Profis!“, „So arbeiten Profis!“ oder „So suchen Profis.“ (vgl. „www.slogans.de“ als Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis vom 24. Juni 2021). Die Verwender weisen damit werblich anpreisend auf die hohe Qualität ihrer Waren oder Dienstleistungen hin und unterstreichen den professionellen Anspruch ihrer Produkte bzw. berufen Fachleute als Zeugen für deren besondere Beschaffenheit.
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3. Die angesprochenen Verkehrskreise verstehen daher das Anmeldezeichen nur als eine werbliche Anpreisung aller beanspruchten Waren und Dienstleistungen, nicht aber als einen Hinweis auf deren Herkunft aus einem bestimmten Betrieb.
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Sämtliche Waren der Klassen 1, 6, 17, 19, 20 und 27 werden für Bauwerke benötigt. Insoweit kann dem Anmeldezeichen nur die werbende Aussage entnommen werden, dass (auch) professionelle Handwerker oder Betriebe der Baubranche die so gekennzeichneten Produkte für die Errichtung, die Renovierung oder den Ausbau von Häusern, Wohnungen, Garagen oder sonstigen baulichen Anlagen einsetzen.
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In Verbindung mit den Waren der Klasse 9 macht der Slogan „SoBauenProfis“ bzw. gleichbedeutend „So bauen Profis“ in werbeüblicher Weise deutlich, dass Fachleute mit Hilfe der gegenständlichen Programme Bauwerke planen, konstruieren oder berechnen. Weiterhin vermittelt der in Rede stehende Slogan die Aussage, dass die Baudienstleistungen und die damit unmittelbar im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten wie Abbrucharbeiten oder Vermietung von Geräten für Reinigungs- oder Wartungsarbeiten der Klasse 37, die einen Bau vorbereitenden oder begleitenden Dienstleistungen der Klasse 42 und die land-, gewässer-, garten- oder forstwirtschaftlichen Dienstleistungen der Klasse 44 von Profis erbracht werden, die gleiche Qualität wie die von solchen Fachleuten durchgeführten Arbeiten aufweisen oder von Letztgenannten in Anspruch genommen werden.
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Die Immobilien- und Finanzdienstleistungen der Klasse 36 werden durch das angemeldete Zeichen dahingehend beschrieben, dass sie von professionellen Bauträgern zur Vermarktung und Finanzierung ihrer Bauvorhaben als auch zur Zahlungsabwicklung nachgefragt werden. Gerade Makler sowie Banken haben sich auf Immobilien im Allgemeinen, aber auch auf noch zu errichtende Bauwerke im Besonderen spezialisiert, so dass das Anmeldezeichen lediglich die Qualität der besagten Tätigkeiten hervorhebt.
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Die Begriffskombination „SoBauenProfis“ vermittelt des Weiteren die Vorstellung, dass die in Klasse 41 enthaltenen Ausbildungsdienstleistungen dazu befähigen, später wie ein Profi zu bauen. Insofern umschreibt das angemeldete Zeichen lediglich die besondere Güte und Zielrichtung der Lehraktivitäten.
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Die in Klasse 35 beanspruchten Werbedienstleistungen
53
„Werbung, Marketing und Verkaufsförderung; Vermittlung von Werbung; Vermittlung und Platzierung von Anzeigen; Verkaufsförderung für Dienstleistungen [für Dritte] durch Vermittlung von Werbung; Werbung im Internet für Dritte; Zur-Verfügung-Stellen und Vermieten von Werbeflächen, Werbezeiten und Werbeträgern“
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können von Agenturen erbracht werden, die sich speziell mit der Vermarktung von neu zu errichtenden, umzubauenden oder zu modernisierenden Immobilien beschäftigen. Das Bauwesen stellt eine eigene Branche dar. Demzufolge wird mit Hilfe des Anmeldezeichens die Ausrichtung der Werbeaktivitäten zum Ausdruck gebracht. „SoBauenProfis“ gibt nur an, dass Werbung für Bauvorhaben gemacht wird, die professionellen Ansprüchen genügen.
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Entsprechendes gilt für die weiteren Dienstleistungen
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„Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Unternehmensberatung“
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in Klasse 35. Sie können für Betriebe erbracht werden, die beispielsweise Bauwerke professionell erstellen bzw. umgestalten oder Baumaterial in Profi-Qualität anfertigen bzw. vertreiben. Auch in diesem Zusammenhang kommt der in Rede stehenden Wortkombination nur die Funktion eines Hinweises auf den Gegenstand der eben genannten Tätigkeiten zu.
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Die
59
„Durchführung von Ausschreibungen; Waren- und Dienstleistungspräsentation; Vermittlung von Verträgen für Dritte über die Erbringung von Dienstleistungen; Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten, auch über das Internet; Durchführung von Preisvergleichen“ (Klasse 35)
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können sich wiederum auf Bauprojekte oder Baustoffe beziehen, die den Anforderungen eines Fachmanns entsprechen.
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Die ebenfalls der Klasse 35 angehörenden
62
„Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Baumaterialien; Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf Baumaterialien; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bodenbeläge; Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bodenbeläge; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Gartenbauprodukte“
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befassen sich ausdrücklich mit Baumaterialien, Bodenbelägen und Gartenbauprodukten, also Gegenständen, die baulichen Zwecken dienen. Dementsprechend entnimmt der angesprochene Verkehr dem Werbespruch „SoBauenProfis“ nur die Botschaft, dass die Einzel- bzw. Großhandels-dienstleistungen dem Vertrieb von Baustoffen dienen, die Profis verwenden würden und sich folglich durch besondere Eigenschaften wie Haltbarkeit, Passgenauigkeit oder Umweltverträglichkeit auszeichnen.
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4. Das Anmeldezeichen verfügt über keine Besonderheiten sprachlicher oder grammatikalischer Natur, die ihm zur Schutzfähigkeit verhelfen könnten. Sowohl bei der Binnengroßschreibung als auch bei der Zusammenschreibung der einzelnen Wörter handelt es sich um werbeübliche Gestaltungsmittel, die dem Zeichen keine Unterscheidungskraft verleihen (vgl. BPatG 26 W (pat) 576/16 – DelmeStrom; 30 W (pat) 34/18 – ColorPlugin; 26 W (pat) 548/17 – EASYQUICK; 26 W (pat) 512/16 – juicefresh).
