Aktenzeichen 30 W (pat) 87/10
Tenor
In der Beschwerdesache
…
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betreffend die Marke 305 75 219
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2012 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker, der Richterin Winter und des Richters am Amtsgericht Backes
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
Gründe
I.
1
Für die Beschwerdegegnerin ist seit dem 10. Mai 2006 unter der Nummer 305 75 219 die Wortmarke
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Omega
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für Waren der Klassen 5, 29, 30 und 32 eingetragen; die Veröffentlichung erfolgte am 9. Juni 2006. Das Warenverzeichnis lautet nach Teillöschung vom 2. November 2006 wie folgt:
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„Präparate für die Gesundheitspflege, Babykost, Diabetikerbrot, Diätgetränke für medizinische Zwecke, Fette und Gelatine für medizinische Zwecke, Malz und Malzmilchgetränke für medizinische Zwecke, Melkfett, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, Öle für medizinische Zwecke; nichtmedizinische Nahrungsmittel oder Nahrungsergänzungsmittel, auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, pflanzlichen Wirkstoffen, soweit in Klasse 5 enthalten; alle vorstehend genannten Waren nicht zum Einsatz bei Magen-Darm-Erkrankungen bestimmt; alle vorgenannten Waren ausgenommen omeprazol-haltige Produkte; Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild, konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse sowie Gallerten, Konfitüren und Fruchtsoßen; Feinkostsalate, nämlich Frucht- und Gemüsesalate sowie deren Mischungen, Feinkostsalate aus Fleisch, Geflügel und Fisch sowie Mischungen mit Früchten und Gemüse; Speiseöle; Olivenöl, Kokosöl und Palmkernöl für Speisezwecke, Fleischersatzprodukte in vegetarischer Form, insbesondere bestehend aus Soja- oder Getreideweißstoffen; Frucht-, Gemüse und Nusspasten, Kartoffelchips, verarbeitete Nüsse, Pickles, Sardellen, Sardinen, Tofu und Joghurt; nichtmedizinische Nahrungsmittel oder Nahrungsergänzungsmittel, auf Basis von pflanzlichen Ballaststoffen, Proteinen, pflanzlichen Wirkstoffen, soweit in Klasse 29 enthalten, ausgenommen omeprazol-haltige Produkte; Tonika und Lecithinpräparate, soweit in Klasse 29 enthalten; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Honig, Melassesirup; Senf; Essig, Soßen und Gewürze; Zucker und natürliche Süßungsmittel; Nuss- und/oder Mandelriegel, Früchteriegel, Fruchtschnitten unter Verwendung von Samen, Trockenfrüchten, Getreidepräparaten und Reis, soweit in Klasse 30 enthalten; Knabberartikel, soweit in Klasse 30 enthalten; Mayonnaise, Remouladen, Salatcremes, Dressings und Dips; Geleefrüchte, Gebäck und Kekse sowie Konfekt, Marzipan, Müsli, Reis, Schokolade, Sojamehl und Sojasoßen, Waffeln und Zwieback; diätetische Lebensmittel, ausgenommen omeprazol-haltige Produkte, oder Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlehydraten, Ballaststoffen, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 30 enthalten; alkoholfreie Getränke, insbesondere Soja-, Reis- und Haferdrinks; Fruchtgetränke und Fruchtsirupe; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken, Malzbier und Molkegetränke, Sirupe für Getränke.“
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Widerspruch ist – soweit für das Beschwerdeverfahren relevant – erhoben worden aus drei für die Widersprechende eingetragenen Marken, nämlich
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1. aus der Marke 1 180 380
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OMEGA
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die seit dem 20. August 1991 für Waren der Klassen 16, 29 und 30, u. a. für „Backwaren“, sowie Dienstleistungen der Klassen 35, 36, 39, 41 und 42 eingetragen ist. Dieser Widerspruch ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 9. November 2012 zurückgenommen worden.
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2. aus der Marke 398 11 740
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OMEGA
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eingetragen seit dem 2. April 1998 für
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„Fertigmehle, Backmischungen”,
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sowie
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3. aus der Marke 398 22 671
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OMEGA
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eingetragen seit 17. Juli 1998 u. a. für
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„Speisefette”.
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Ein gegen diese Marke gerichtetes Widerspruchsverfahren war am 6. Juli 2000 abgeschlossen. Soweit der Widerspruch auf andere von dieser Marke erfasste Waren gestützt war, ist er ebenfalls nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 9. November 2012 zurückgenommen worden.
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Die Markeninhaberin hat mit am 16. November 2006 eingegangenen Schriftsätzen jeweils die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarken bestritten.
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Die Widersprechende hat daraufhin ausgeführt, die zweite Widerspruchsmarke 398 11 740 sei im relevanten Zeitraum von der Firma KAMPFFMEYER Food Innovation GmbH für die Waren „Fertigmehle, Backmischungen“ in Lizenz benutzt worden. Zur Glaubhaftmachung hat sie einen Lizenzvertrag vom 30. Oktober 1999 in Kopie und eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der KAMPFFMEYER Food Innovation GmbH M… G… vom 15. Januar 2007 vorgelegt. Die dritte Widerspruchsmarke 398 22 671 sei im relevanten Zeitraum durch die Lizenznehmerin Fauser Vitaquell für „Pflanzen-Margarine“ benutzt worden. Zur Glaubhaftmachung hat sie einen „Vergleich und Lizenzvertrag“ vom 20./27. September 2000 sowie eine eidesstattliche Versicherung des geschäftsführenden Gesellschafters der Fauser Vitaquellwerk KG H… P… vom 6. Februar 2007 zur Akte gereicht, der u. a. folgendes Benutzungsbeispiel beigefügt ist:
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Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Widersprüche mit Beschluss vom 29. Juli 2010 wegen fehlender Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung zurückgewiesen. Hinsichtlich der Widerspruchsmarke 398 11 740 fehle es an Angaben und Belegen zur konkreten Art der Benutzung wie z. B. Abbildungen der Marke auf Warenverpackungen, Prospekten und Preislisten. Deshalb sei eine funktionsgemäße Benutzung dieser Marke nicht zu erkennen. Hinsichtlich der dritten Widerspruchsmarke 398 22 671 sei nicht von einer markenmäßigen Benutzung durch die Fauser Vitaquell KG auszugehen. Diese nutze das Zeichen ausweislich der vorgelegten Farbkopien der Verpackungsaufdrucke für „Vitaquell“-Pflanzenmargarine nicht als Unterscheidungskennzeichen hinsichtlich des unternehmerischen Ursprungs der Ware sondern als bloßen Sachhinweis auf die darin enthaltenen Inhaltsstoffe, nämlich Omega-3 Fettsäuren. Dieser Hinweis werde von den angesprochenen Verkehrskreisen unmittelbar erkannt und verstanden. Das entsprechende Verständnis werde durch die weiteren auf dem verwendeten Deckelaufdruck befindlichen Erläuterungen nahegelegt. Zudem fehle es an konkreten Angaben zum Umfang der Benutzung, weil der eidesstattlichen Versicherung des geschäftsführenden Gesellschafters der Fauser Vitaquellwerk KG nur die mit den gesamten Margarine-Produkten der Lizenznehmerin erzielten Jahresumsätze zu entnehmen seien. Angaben zu den allein mit der als „OMEGA-3“ bezeichneten Margarine erzielten Umsätzen fehlten hingegen.
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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Zur ergänzenden Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke 398 11 740 hat sie zum ersten Benutzungszeitraum Kopien von seinerzeit von KAMPFFMEYER benutzten Verpackungen von Backmischungen für Brot und für Brötchen vorgelegt. Die Verpackung von Brotbackmischungen war demnach auf der Vorderseite wie folgt gestaltet:
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Zur Glaubhaftmachung für den zweiten Benutzungszeitraum hat sie eine weitere eidesstattliche Versicherung des Herrn M… G… vom 20. Juni 2012 nebst Anlagen vorgelegt. Beigefügt sind u. a. Laibbinden und Werbezettel für Brot, die von den verarbeitenden Bäckereibetrieben genutzt bzw. verteilt werden sollen, sowie Verpackungsaufkleber für 25 kg-Vormischungen für „OMEGA BROT“ und „OMEGA BRÖTCHEN“.
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Eine weitere eidesstattliche Versicherung des Herrn H… P… vom 22. August 2012 betrifft die Benutzung der Widerspruchsmarke 398 22 671 im zweiten Benutzungszeitraum. Beigeschlossen ist u. a. das folgende Benutzungsbeispiel:
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Die Widersprechende beantragt nach der teilweisen Rücknahme der Widersprüche sinngemäß,
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den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben und aufgrund der Widersprüche aus den Marken 398 11 740 und 398 22 671 die Löschung der Marke 305 75 219 hinsichtlich aller identischen und/oder ähnlichen Waren anzuordnen.
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Die Markeninhaberin beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
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Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg. Eine Verwechslungsgefahr i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG kann mangels Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarken nicht festgestellt werden.
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1. Der Senat geht davon aus, dass die Widersprechende mit Schriftsatz vom 9. November 2012 den Widerspruch aus der Marke 1 180 380 insgesamt zurückgenommen hat. Zwar heißt es in diesem Schriftsatz unter Ziff. 3 wörtlich: „Im Übrigen wird der Widerspruch aufgrund der DE 1180380 `OMEGA` zurückgenommen …“ [Hervorhebung diesseits]. Die vorangehenden Ausführungen befassen sich jedoch nur mit der Benutzung der Widerspruchsmarke 398 22 671 – nur noch gestützt auf die Ware „Speisefette“ – (Ziff. 1.) sowie der Widerspruchsmarke 398 11 740 (Ziff. 2.). Soweit zu letzterer die Auffassung vertreten wird, dass die Abnehmer von KAMPFFMEYER, also die von dieser belieferten Bäckereibetriebe, berechtigt seien, die Marke „OMEGA“ für „Brot, Backwaren“ zu benutzen und diese Benutzung der Widersprechenden zuzurechnen sei, kann sich dies nicht auf die Widerspruchsmarke 1 180 380 beziehen, da diese nur für „Back und Konditorwaren“, nicht aber für Brot registriert ist. Der Senat geht daher davon aus, dass sich diese Ausführungen auf die angegriffene Marke beziehen, bei der „Brot, feine Backwaren“ im Register verzeichnet sind. Bestätigt wird dies durch die nachfolgenden Ausführungen zu „Diabetikerbrot“ und „Mehl“. Auch diese Waren finden sich nur im Verzeichnis der angegriffenen Marke, nicht aber in der Marke 1 180 380. Soweit die Widersprechende entgegen dem Verständnis des Senats eine zurechenbare Drittbenutzung dieser Marke für die – allein in Betracht kommende – Ware „Backwaren“ dartun und diesen Widerspruch insoweit aufrecht erhalten wollte, ändert dies am Ergebnis jedoch nichts, da es jedenfalls auch insoweit an einer rechtserhaltenden Benutzung fehlt (s. unten 2b)).
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2. Die Markeninhaberin hat die Benutzung der danach noch im Raum stehenden Widerspruchsmarken 398 11 740 und 398 22 671 in zulässiger Weise bestritten. Daher oblag es der Widersprechenden, eine rechtserhaltende Benutzung dieser Marken in den beiden Benutzungszeiträumen vom 9. Juni 2001 bis 9. Juni 2006 und vom 27. September 2007 bis zum 27. September 2012 glaubhaft zu machen (§ 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG). Dies ist ihr im Wesentlichen schon deswegen nicht gelungen, weil die dargelegten Benutzungsformen den kennzeichnenden Charakter der Widerspruchsmarken verändert haben, so dass eine rechtserhaltende Benutzung nicht anzuerkennen ist (§ 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG). Im Einzelnen:
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a) Die Widerspruchsmarken 398 11 740 und 398 22 671 bestehen in dem Wort „OMEGA“. Sämtliche betroffenen Waren, einerseits Fertigmehle und Backmischungen, andererseits Speisefette, können als Bestandteil sog. „Omega-3-Fettsäuren“ enthalten; das ergibt sich nicht zuletzt aus den von der Widersprechenden vorgelegten Benutzungsunterlagen. Die gesundheitsfördernde Wirkung dieser Säuren wird seit langem in der Werbung hervorgehoben und ist allgemein bekannt (so schon vor Jahren BPatG GRUR 2004, 433, 434 – OMEGA/OMEGA LIFE). Vor diesem Hintergrund stellen sich die Widerspruchsmarken als Abwandlungen einer beschreibenden Angabe dar. Nach neuerer, nunmehr ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt ihnen damit nur eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zu (vgl. BGH GRUR 2011, 826, 827 [Nr. 16, 19] – Enzymax/Enzymix; GRUR 2010, 835, 837 [Nr. 31] – POWER BALL; GRUR 2010, 729, 731 [Nr. 27] – MIXI; Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 9 Rn. 160 m. w. N.).
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Auf der Ebene des Benutzungszwangs hat dies zur Folge, dass bei einer Benutzung in einer von der Eintragung abweichenden Form eine rechtserhaltende Benutzung aus Rechtsgründen nicht anerkannt werden kann, wenn diese tatsächliche Benutzungsform mit der beschreibenden Angabe selbst identisch oder dieser weiter angenähert ist als die Marke selbst (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 26 Rn. 122; Hacker, Markenrecht, 2. Aufl., Rn. 309). So hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass eine rechtserhaltende Benutzung nicht in Betracht kommt, wenn bei einer aus mehreren teils beschreibenden, teils schutzbegründenden Elementen zusammengesetzten Marke gerade die schutzbegründenden Elemente nicht benutzt werden (BGH GRUR 1999, 498, 499 – Achterdiek; vgl. auch BPatG GRUR 2006, 768, 770 – ARTIST(E)). Im vorliegenden Fall besteht die schutzbegründende Abwandlung der Widerspruchsmarken in einer Verkürzung der beschreibenden Angabe „Omega-3-Fettsäuren“ auf das bloße Wort „OMEGA“. Wird diese schutzbegründende Verkürzung in der tatsächlichen Benutzung rückgängig gemacht, die Marke also wie die ihr zugrundeliegende beschreibende Angabe selbst benutzt, so wird dadurch zwangsläufig der schutzbegründende kennzeichnende Charakter der Marke im Sinne von § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG verändert, so dass eine rechtserhaltende Benutzung ausscheidet. So liegt – wie die Markenstelle zutreffend erkannt hat – der Fall hier.
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b) Was zunächst die Widerspruchsmarke 398 11 740 angeht, so fehlt es jedenfalls im ersten Benutzungszeitraum an einer rechtserhaltenden Benutzung. Ausweislich der nachträglich als Benutzungsbeispiel zur eidesstattlichen Versicherung vom 15. Januar 2007 vorgelegten, oben im Tatbestand teilweise wiedergegebenen Kopien der Warenverpackungen ist das Zeichen „OMEGA“ in diesem Zeitraum in der Form „OMEGA-3 BROT“ bzw. „OMEGA-3 BRÖTCHEN“ als beschreibender Hinweis auf Inhaltsstoffe der Backmischungen, nicht aber als Herkunftskennzeichen benutzt worden. Die Verpackungen sind auf der jeweiligen Vorderseite hälftig in eine Textfläche auf der linken und eine Bildfläche auf der rechten Seite unterteilt. Beide sind im oberen Drittel horizontal durch die mit Über- und Unterstreichung hervorgehobene helle Schriftzeile „KAMPffMEYER“ in dunklem Feld überdeckt. Die Textfläche enthält oberhalb der Schriftzeile „KAMPffMEYER“ in etwa halber Schriftgröße das Wort „AURORA“, darunter zweizeilig die Wortfolge „OMEGA-3 BROT“ bzw. „OMEGA-3 BRÖTCHEN“. Darunter folgt der Text „Nährstoffkonzentrat 50 % zur Herstellung von Spezialbroten mit lebensnotwendigen Omega-3-Fettsäuren“ bzw. „Nährstoffkonzentrat 40 % zur Herstellung von Spezialbrötchen mit lebensnotwendigen Omega-3-Fettsäuren“. Ober- und Unterseite der Verpackung zeigen jeweils den dunkel eingerahmten, hellen Schriftzug „KAMPffMEYER“, darunter in dunkler Schrift „AURORA“ und darunter „OMEGA-3-BROT“ bzw. „OMEGA-3-BRÖTCHEN“ im selben Größenverhältnis wie auf der Vorderseite.
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Bei dieser Sachlage werden den Abnehmern der Backmischungen ausschließlich die Zeichen „KAMPffMEYER“ und „Aurora“ als markenmäßige Herkunftskennzeichen nahegebracht, wogegen die Aufschriften „OMEGA-3-BROT“ bzw. „OMEGA-3-BRÖTCHEN“ – ob mit oder ohne zweiten Bindestrich – lediglich als Beschreibung des Wareninhalts erscheinen. Diese wird von den angesprochenen Verkehrskreisen in Bezug auf Backmischungen für Brot/Brötchen ohne weiteres so verstanden, weil – wie bereits ausgeführt – die positive Eigenschaften von Omega-3-Fettsäuren für die menschliche Gesundheit aufgrund ihrer verbreiteten Hervorhebung in Produktinformationen und Werbung seit Jahren bekannt sind. Dieses Verständnis wird durch die sonstigen, teilweise erläuternden Verpackungsaufschriften noch verstärkt.
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Dahinstehen kann, ob die der eidesstattlichen Versicherung vom 20. Juni 2012 beigefügten Verpackungsaufkleber mit den Aufschriften „OMEGA® BROT“ bzw. „OMEGA®-BRÖTCHEN“ als Benutzungsbeispiele zum Nachweis einer rechtserhaltenden Markennutzung ausreichen würden. Die eidesstattliche Versicherung bezieht sich ausdrücklich auf die Jahre 2007 bis 2012 und damit ausschließlich auf den zweiten Benutzungszeitraum. Dass die Aufkleber bereits im Zeitraum Juni 2001 bis Juni 2006 benutzt worden wären, ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Gleiches gilt für die beigefügten Laibbinden und Werbemittel. Insoweit scheidet daher auch eine rechtserhaltende Drittbenutzung der Widerspruchsmarke 1 180 380 für „Backwaren“ aus.
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Nach alledem lässt sich jedenfalls für den ersten Benutzungszeitraum weder eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke 398 11 740 noch – falls noch geltend gemacht – der Widerspruchsmarke 1 180 380 feststellen.
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c) Im Wesentlichen aus denselben Gründen kann auch eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke 398 22 671 für die allein noch geltend gemachte Ware „Speisefette“ nicht anerkannt werden. Nach den eidesstattlichen Versicherungen des H… P… vom 6. Febru- ar 2007 und vom 22. August 2012 und den vorgelegten, im Tatbestand teilweise wiedergegebenen Benutzungsbeispielen hat die Lizenznehmerin das Zeichen „OMEGA 3“ auf dem Deckel ihrer Margarineverpackung unter der kleineren Überschrift „Vitaquell“ in Verbindung mit der größer geschriebenen und rot hervorgehobenen Zahl „3“ mit gemeinsamer Unterstreichung benutzt. Durch den Zusatz der Zahl „3“ wird der Begriff „OMEGA“ – wie im Fall der Widerspruchsmarke 398 11 740 – wieder an die schutzunfähige Angabe „Omega-3-Fettsäuren“ herangeführt. Das benutzte Zeichen erscheint daher als bloßer schlagwortartiger Sachhinweis auf die in der Margarine enthaltenen Omega-3-Fettsäuren, nicht aber als betrieblicher Herkunftshinweis. Das wird von den angesprochenen Verkehrskreisen aus den oben genannten Gründen ohne weiteres so verstanden. Dieses Verständnis wird auch hier durch die auf der jeweiligen Verpackung hinzugefügten Erläuterungen unterstützt. Diese lauten auf der im Amtsverfahren vorgelegten, älteren Verpackung „Reine Pflanzen-Margarine mit omega-3-direkt. Mit langkettigen omega-3-Fettsäuren“. Die im Termin vorgelegte neuere Version trägt stattdessen die Aufschrift „mit Ω-3-direkt, reich an Ω-3-Fettsäuren“. Hinzu treten jeweils noch der kleine Schriftzug „für Ihre Gesundheit“ und das Zeichen des „ARBEITSKREIS OMEGA-3 e.V.“. Die Verwendung des griechischen Buchstabens „Ω“ ändert an der inhaltlichen Wahrnehmung nichts. Einerseits ist das „Ω“ allgemein bekannt, andererseits wird seine Bedeutung durch die übrige Beschriftung, maßgeblich das Zeichen des „ARBEITSKREIS OMEGA-3 e.V.“ erklärt.
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Im Übrigen sind die eidesstattlichen Versicherungen des Herrn P… nicht ausreichend, die rechtserhaltende Benutzung der Marke glaubhaft zu machen. Wie von der Markenstelle für die erste eidesstattliche Versicherung zutreffend festgestellt, beziehen sich die darin genannten Umsatzzahlen „für unsere Produkte“ auf den von der Lizenznehmerin mit ihren Pflanzen-Margarine-Produkten erzielten Gesamtumsatz. Sie lassen deshalb nicht den mit dem als „OMEGA 3“ bezeichneten Produkt erzielten Umsatz erkennen. Ausweislich der vorgelegten Preisliste vertreibt die Lizenznehmerin insgesamt acht Pflanzen-Margarinen mit unterschiedlichen Bezeichnungen. Nur eine davon hat einen namentlichen Bezug zu „OMEGA-3“. Für die zweite eidesstattliche Versicherung gilt dasselbe.
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Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke 398 22 671 seitens der ZHG für „Speisefette“ weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht ist. Die ZHG hat die Marke „OMEGA“ ausweislich der für den ersten Benutzungszeitraum nachgereichten und für den zweiten Benutzungszeitraum mit der eidesstattlichen Versicherung des M… D´A… vom 27. August 2012 vorgelegten Aufstellung der einzelnen Produkte in den relevanten Zeiträumen nicht für Waren genutzt, die „Speisefette“ im Sinne der Klasse 29 sind.
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3. Die Beschwerde war nach alledem zurückzuweisen. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind.
