Aktenzeichen 7 V 2273/18
Leitsatz
Antrag auf Änderung eines AdV-Beschlusses nach § 69 Abs. 6 S. 2 FGO zulässig, wenn das Gericht die Ablehnung des AdV-Beschlusses auf Gesichtspunkte stützte, welche zwischen den Beteiligten bis dahin nicht streitig waren und der Antragsteller im Aussetzungsantrag keinen Anlass hatte, hierzu Stellung zu nehmen. Die Änderung des ursprünglichen Aussetzungsbeschlusses führt auch zu einer Anpassung des ursprünglichen Kostenbeschlusses.
Tenor
1. Unter Änderung des Beschlusses vom 2. August 2018 (7 V 1342/18) wird der Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2008 vom 19. April 2013 sowie die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 19. Januar 2018 in Höhe von 31.618 € von der Vollziehung ausgesetzt.
2. Unter Änderung der Kostenentscheidung im Beschluss vom 2. August 2018 (7 V 1342/18) tragen die Kosten des Verfahren die Antragstellerin zu 13/100, der Antragsgegner zu 84/100.
Gründe
I.
Die Antragstellerin begehrt die Änderung des Beschlusses vom 2. August 2018 (7 V 1342/18), mit dem einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Bescheids über den Gewerbesteuermessbetrag 2008 vom 19. April 2013 nur teilweise in Höhe von 21.122 € entsprochen wurde. Dabei wurde zulasten der Antragstellerin eine bisher noch nicht berücksichtigte verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) in Höhe von 461.153 € angesetzt, da ein angemessenes Honorar für die treuhänderische Verwaltung der Immobilien durch die Antragstellerin nicht vereinbart worden sei.
Die Antragstellerin macht geltend, dass fehlerhaft davon ausgegangen sei, dass die Immobilieneigentümer keinerlei Verwaltervergütung geleistet hätten. Die Vergütung ergebe sich aus der Differenz der vereinnahmten zu den weitergeleiteten Mieterlösen. Zu den ungedeckten Verwaltungsaufwendungen werde eine angemessene Verzinsung des Eigenkapitals in Höhe von 3.000 € addiert. Hieraus ergebe sich die kalkulatorische Verwaltungsvergütung von 195.000 €.
Die tatsächlich gezahlte Netto-Verwaltungsvergütung in Höhe von 191.724,24 € entspreche 2,7% der Bruttoerlöse (7.104.638,09 €). Ein höherer Prozentsatz sei nicht gerechtfertigt, da die Verhandlungen über Neuvermietungen durch den Geschäftsführer erfolgten, ohne dass dies in Rechnung gestellt worden sei. Ferner sei die gesamte bauliche Instandhaltung der verwalteten Mietobjekte einschließlich der Überwachung und Abrechnung mit direkter Rechnungsstellung an die jeweiligen Immobilieneigentümer durch eine andere Gesellschaft erfolgt.
Eine verdeckte Gewinnausschüttung sei auch deswegen nicht gerechtfertigt, da in der Vergangenheit immer eine angemessene Verzinsung des Eigenkapitals erzielt worden sei.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
unter Änderung des Beschlusses vom 2. August 2018 (7 V 1342/18) den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2008 vom 19. April 2013 sowie die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 19. Januar 2018 in Höhe von 36.382 € von der Vollziehung auszusetzen.
Das Finanzamt beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Das Finanzamt macht geltend, dass die Voraussetzungen für eine Änderung des Aussetzungsbeschlusses nach § 69 Abs. 6 FGO nicht erfüllt seien.
II.
Der Antrag auf Änderung des Beschlusses vom 2. August 2018 i.S. Aussetzung der Vollziehung (AdV) des Gewerbesteuermessbetrags 2008 (7 V 1342/18) führt zu einer weitergehenden AdV des Gewerbesteuermessbetrags 2008 i.H.v. nun insgesamt 31.618 €.
1. Nach § 69 Abs. 6 Satz 1 FGO kann das Gericht der Hauptsache Beschlüsse betreffend die AdV jederzeit ändern oder aufheben. Nach § 69 Abs. 6 Satz 2 FGO kann jedoch der Beteiligte die Änderung oder Aufhebung lediglich wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.
2. Vorliegend ist der Änderungsantrag der Antragstellerin zulässig. Die Voraussetzungen des § 69 Abs. 6 Satz 2 FGO liegen vor. Denn der Ansatz einer vGA aufgrund der fehlenden Vereinbarung eines angemessenen Verwaltungshonorars mit den Grundstückseigentümern war vor Erlass des AdV-Beschlusses vom 2. August 2018 zwischen den Beteiligten noch nicht thematisiert worden. Für die Antragstellerin bestand daher bisher noch keine Veranlassung, Umstände geltend zu machen, die für die Bemessung einer vGA von Bedeutung sein können.
3. Auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Antragstellerin kann bei summarischer Prüfung nicht davon ausgegangen werden, dass mit den Grundstückseigentümern ein angemessenes Honorar vereinbart wurde, sodass das Gericht weiterhin den Ansatz einer vGA dem Grunde nach für zutreffend erachtet. Jedoch ist diese bei summarischer Prüfung im Hinblick auf das ergänzte Vorbringen der Antragstellerin niedriger anzusetzen.
3.1. Auch aus dem ergänzten Vorbringen der Klägerin ergibt sich nicht, dass ein angemessenes Honorar für die Verwaltung der (Fremd-)Immobilien vereinbart wurde. Vielmehr ergibt sich aus den Berechnungen der Antragstellerin, dass durch die einbehaltenen Mieterlöse allein der laufende Betriebsaufwand (Lohnkosten, Verwaltungsaufwand) sowie die nicht umlagefähigen Betriebskosten gedeckt werden sollten. Ziel war es, ein ausgeglichenes, kostendeckendes Jahresergebnis zu erzielen (so auch Stellungnahme Andreas Wagenpfeil vom 26. März 2018 – Anlage 5 zum Schriftsatz vom 26. März 2018 im Hauptsacheverfahren 7 K 495/18). Hierin ist jedoch eine durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst verhinderte Vermögensmehrung und damit eine vGA zu sehen, da ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einem Nichtgesellschafter einen derartigen Vorteil nicht gewährt hätte. Vielmehr hätte dieser nicht nur auf die Erstattung der verauslagten nicht umlagefähigen Betriebskosten bestanden und ein kostendeckendes Honorar vereinbart, sondern hätte auch einen angemessenen Gewinnzuschlag einkalkuliert. Dies ist offensichtlich nicht geschehen.
Soweit geltend gemacht wird, dass eine angemessene Eigenkapitalverzinsung einkalkuliert wurde, kann hierin keine angemessene Honorarvereinbarung gesehen werden. Zum einen orientiert sich ein angemessenes Verwaltungshonorar nicht am eingesetzten Eigenkapital, sondern an den zu erbringenden Dienstleistungen. Zum anderen wurde auch diese Eigenkapitalverzinsung offensichtlich nicht mit den Grundstückseigentümern vereinbart, da nach den Berechnungen der Antragstellerin das Verwaltungshonorar mit 195.000 € kalkuliert wurde, die tatsächlich gezahlte Verwaltungsvergütung aber darunter lag (191.724,24 €).
3.2. Unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin geht das Gericht für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nun von einer vGA i.H.v. 160.871,95 € aus (bisher 461.153 €: Beschluss vom 2. August 2018 – 7 V 1342/18). Diese ergibt sich aus folgender Berechnung:
Vereinnahmte Mieten – Treuhandvertrag lt. Antragstellerin
7.005.285,93 €
Mieterlöse Konto 5021
55.465,16 €
Mieterlöse Konto 5000 anteilig
43.887,27 €
Vereinnahmte Betriebs-/Heizkosten lt. Antragstellerin
1.068.130,37 €
= Vereinnahmte Mietzahlungen
8.172.768,73 €
angemessene Verwaltervergütung (4% v. 8.172.678,73 €)
326.910,75 €
abzgl. einbehaltene Mieterlöse
191.724,24 €
= Differenz
135.186,51 €
zzgl. USt – § 3 Abs. 9a Nr.2 UStG
25.685,44 €
= vGA
160.871,95 €
Statt dem bisherigen Ansatz (4,8%) geht das Gericht nun von einer angemessenen Verwaltervergütung von 4,0% der Kaltmieten zzgl. Nebenkostenzahlungen aus und berücksichtigt dadurch, die von der Antragstellerin vorgebrachten besonderen Umstände. Dass eine weitergehende Reduzierung des Prozentsatzes gerechtfertigt sein, wurde nicht schlüssig vorgetragen und glaubhaft gemacht.
Von der so ermittelten angemessenen Verwaltervergütung werden die einbehaltenen Mieterlöse zum Abzug gebracht, welche der Deckung der Betriebskosten (Lohnkosten, Verwaltungskosten) dienten. Dadurch wird berücksichtigt, dass die Verwaltervergütung regelmäßig neben der Gewinnerzielung auch der Deckung der laufenden Betriebsausgaben dienen soll. Die durch die verdeckte Gewinnausschüttung ausgelöste Umsatzsteuer (§ 3 Abs. 9a Nr. 2 i.V.m. § 1 Nr. 1 Umsatzsteuergesetz – UStG) ist ein Teil der verdeckten Gewinnausschüttung (vgl. BFH-Urteil vom 28.11.1991 I R 13/90, BFHE 166, 251, BStBl II 1992, 359). Als vGA ist somit ein Betrag von 160.871,95 € anzusetzen.
4. Der auszusetzende Gewerbesteuermessbetrag 2008 ermittelt sich wie folgt:
Gewinn aus Gewerbebetrieb lt. Bescheid v. 19.4.2013
– 9.267 €
vGA
160.871 €
Hinzurechnung § 8 Nr. 1 GewStG
0 €
Zwischensumme
151.604 €
Verlustabzug
– 15.502 €
Gewerbeertrag
136.102 €
Gewerbeertrag gerundet
136.100 €
Gewerbesteuermessbetrag lt. Beschluss
4.764 €
bisher lt. Bescheid vom 19.4.2013
36.382 €
auszusetzender Betrag
31.618 €
Bei der Ermittlung des auszusetzenden Gewerbesteuermessbetrags legt das Gericht den Gewinn aus Gewerbebetrieb lt. Gewerbesteuermessbescheid vom 19. April 2013 zugrunde. Zwar liegt es nahe, dass dieser nicht zutreffend ist, da in der Gewinnermittlung für 2008 Zahlungen erfasst sind, die aufgrund der geltend gemachten Treuhandvereinbarung nicht der Antragstellerin zuzurechnen sind. Bei summarischer Prüfung ist aber nicht erkennbar, dass das berücksichtigte Jahresergebnis (-9.267 €) deutlich zugunsten der Antragstellerin zu ändern und damit eine weitergehende Aussetzung angebracht ist. Die zutreffende Ermittlung des Gewinns aus Gewerbebetrieb bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.
5. Die ursprüngliche Kostenentscheidung im Beschluss vom 2. August 2018 (7 V 1342/18) ist dem nun gegebenen Verhältnis des Unterliegens anzupassen. Mehrere Verfahren nach § 69 Abs. 3 FGO gelten innerhalb eines Rechtszugs als ein Verfahren (vgl. Vorbemerkung 6.2 Abs. 2 Satz 2 Kostenverzeichnis – Anlage 1 zu Gerichtskostengesetz). Die Entscheidung über den Antrag nach § 69 Abs. 6 FGO ist unselbständiger Bestandteil des Verfahrens nach § 69 Abs. 3 FGO. Das Gerichtskostengesetz enthält keinen besonderen Gebührentatbestand für diesen Antrag (vgl. BFHBeschluss vom 13.05.2015 X S 9/15, BFH/NV 2015, 1099). Mit einer Änderung des ursprünglichen Aussetzungsbeschlusses ist damit auch die ursprüngliche Kostenentscheidung zu überprüfen und ggfls. anzupassen.
