Verwaltungsrecht

1 W-VR 3/21

Aktenzeichen  1 W-VR 3/21

1.6.2021
Rechtsgebiet:
Gerichtsart:
Dokumenttyp:
ECLI:
ECLI:DE:BVerwG:2021:010621B1WVR3.21.0
Spruchkörper:
1. Wehrdienstsenat

Leitsatz

Die Versetzung eines Soldaten auf einen Beförderungsdienstposten bei einer nachgeordneten Behörde darf grundsätzlich nicht von der aktuellen Verwendung in der Personalabteilung des Bundesministeriums der Verteidigung abhängig gemacht werden.

Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Tatbestand

1
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Unterabteilungsleiters …
2
Der Antragsteller ist Berufssoldat und Stabsoffizier mit der Befähigung zum Richteramt (Stabsoffizier Recht) im Kompetenzbereich Personalmanagement. Er wurde im November … zum Oberstleutnant befördert. Mit Wirkung vom 1. Oktober … wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit Oktober … wird er als Dezernatsleiter Dienstrecht … verwendet.
3
Der Beigeladene ist ebenfalls Berufssoldat und Stabsoffizier Recht im Kompetenzbereich Personalmanagement. Im Januar … wurde er zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. Mai … in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit Januar 2002 wurde er auf unterschiedlichen Referentendienstposten – zuletzt im Referat … – im Bundesministerium der Verteidigung verwendet. Unter vorangegangener Kommandierung mit Dienstantritt am 21. September 2020 wurde er auf den streitigen Dienstposten versetzt.
4
Am 21. August 2020 entschied die Präsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen.
5
Der Besetzungsentscheidung liegt die am 22. Juli 2020 getroffene Organisationsgrundentscheidung „Aufsteigende“ zugrunde. Der Planungsbogen für das Auswahlverfahren weist folgende Hauptaufgaben des Dienstpostens aus:
1. „Steuern der Personalbearbeitung und der Bearbeitung von Angelegenheiten der Inneren Führung und Arbeitszeitregelungen/Anordnung von Mehrarbeit für das BAPersBw.
2. Bearbeitung von allgemeinen militärischen Angelegenheiten (u.a. militärische Sicherheit), tlw. für den OrgBer Personal.
3. Beraten der Amtsführung in allen Bereichen des Führungsgrundgebiet 1 (Personal).
4. Führen der Unterabteilung.“
Im Anforderungsprofil wird als dienstpostenunabhängiges Kriterium genannt:
„Ref BMVg/vgl. Vwdg“
Die dienstpostenbezogenen Kriterien werden wie folgt aufgezählt:
„KompBer PersMgmt,
Aktuelle Vwdg als Ref BMVg Abt P,
ATN_1000501 – PersStOFffz SK,
Einfache Sicherheitsüberprüfung Ü 1
Vwdg mit Disziplinarstufe II (BtlKdr o. vglb.),
VorVwdg BAPersBw o. PersABw bzw. Vorgängerorganisation,
Wissenschaftliches Studium: wünschenswert mit ausgeprägten juristischen Fachanteilen,
Erfahrung in PersGrdsAngel (wünschenswert)“.
Als Besonderheiten werden angeführt:
– „Aufgrund der Größe des Zuständigkeitsbereichs (Personalbearbeitung …) ist für den in Rede stehenden Dienstposten eine Vorverwendung mit Disziplinarstufe II unabdingbar.
– Eine aktuelle Vorverwendung in der Abteilung P des BMVg leitet sich ab aus Hauptaufgabe 1., insbesondere aufgrund der unmittelbar bevorstehenden Einführung des neuen militärischen Beurteilungssystems sowie der elektronischen Personalakte und der jeweiligen ‚Leuchtturmrolle‘ … im Rahmen der Einführung.
– Eine aktuelle Vorverwendung im PersMgmt als Ref BMVg Abt P leitet sich ebenfalls aus Hauptaufgabe 1 mit zu fordernder Anwendungssicherheit der einschlägigen Vorschriften und Erlasse im Lichte der letzten Anpassungen ab. Die Forderung wird insbesondere erhoben, da auch hier das BA… eine Vorbildrolle bei der Bearbeitung der truppendienstlichen Personalangelegenheiten hat (‚Mutterhaus‘).
– Die gestiegene Komplexität der Thematik Arbeitszeit und das Erfordernis, umfassende und komplexe Vereinbarungen mit den Beteiligungsgremien abzustimmen, insbesondere mit Blick auf für eine Bundesoberbehörde untypische Arbeitsbedingungen (z.B. …), macht juristische Kenntnisse bei der UAbtLtg wünschenswert.
Mit Blick auf die besondere Situation der UAbt … im Gesamtgefüge des BA…, ist die Besetzung mit einem äußerst erfahrenen (lebenserfahrenen) Offizier bevorzugt gewünscht.“
6
Ausweislich des Planungsbogens wurde neben dem Beigeladenen ein weiterer Oberstleutnant in die vergleichende Betrachtung einbezogen. Der Planungsbogen nennt sieben weitere Oberstleutnante, die aus unterschiedlichen Gründen – mangels Erfüllung einzelner Auswahlkriterien oder wegen ihrer Auswahl in anderen Verfahren – nicht weiter betrachtet wurden. Der Antragsteller wird in dem Planungsbogen nicht genannt.
7
Unter dem 5. November 2020 beschwerte sich der Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung und stellte einen Antrag nach § 3 Abs. 2 WBO.
8
Mit Bescheid vom 7. Dezember 2020 wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde und den Antrag gemäß § 3 Abs. 2 WBO zurück. Im Unterschied zum Beigeladenen erfülle der Antragsteller die zwingenden Kriterien des konkreten Dienstpostens nicht vollständig und scheide daher aus der weiteren Betrachtung aus. Er verfüge weder über eine Vorverwendung in der Ebene der Disziplinarstufe II noch über eine aktuelle Verwendung als Referent in der Abteilung P des Bundesministeriums der Verteidigung.
9
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2020 stellte der Antragsteller im Wege des Untätigkeitsantrages Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, den er nach Erhalt des Beschwerdebescheides ergänzend begründete. Insbesondere macht er geltend, die rechtmäßigen Anforderungen an Bewerber im Auswahlverfahren ergäben sich allein aus dem Informationssystem Organisationsgrundlagen. Dieses spiegele die haushaltsrechtlich hinterlegte Soll-Organisation der Dienstposten der Bundeswehr wider und könne nicht ohne Einhaltung des für die Haushaltsaufstellung und den Haushaltsvollzug vorgesehenen Verfahrens geändert werden. Hiernach sei zwingendes Kriterium allein die ATN Personalstabsoffizier, über die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung er selbst, aber nicht der Beigeladene verfügt habe. Die diesem rechtsmissbräuchlich verliehene ATB sei nichtig und ihm umgehend wieder abzuerkennen.
10
Die Forderung nach einer Vorverwendung mit der Disziplinarstufe II werde vom Informationssystem Organisationsgrundlagen nicht erhoben. Sie sei nicht Teil des Verwendungsaufbaukonzepts Stabsoffizier Recht der Luftwaffe und Personalstabsoffizier Luftwaffe oder der Allgemeinen Bedarfsträgerforderungen. Sie schränke das Bewerberfeld sachwidrig ein und diene allein dem Zuschnitt der Auswahlkriterien auf den Beigeladenen. Durch die Hauptaufgaben des Dienstpostens sei sie nicht gerechtfertigt, mithin willkürlich. Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr sei keine Kampftruppe, sondern ein ziviler Organisationsbereich. Disziplinarverfahren würden keinen Schwerpunkt der Tätigkeit des Dienstposteninhabers bilden. Die Größe des Zuständigkeitsbereichs rechtfertige das Erfordernis nicht. In der Vergangenheit sei die Forderung für vergleichbare Dienstposten nicht erhoben worden. Zudem verfüge er in vergleichbarer Weise über die mittels dieses Kriteriums geforderte fachliche Expertise. Ihm obliege für ca. 25 000 Personen die Zuständigkeit für die Innere Führung, die Soldatenarbeitszeit, Dienst- und Disziplinarrecht und die unmittelbare Beratung der Führung in diesen Fragen. Außerdem berate er bei der Ausübung der Disziplinarbefugnis auf der höchsten Stufe. Ihm sei in Beurteilungen die Eignung für Kommandeursverwendungen bescheinigt worden. Seine Beurteilungen belegten zudem seine besondere Kompetenz für Führungspositionen.
11
Aus den genannten Gründen rechtswidrig sei auch die Forderung nach einer aktuellen Verwendung als Referent in der Abteilung P des Bundesministeriums der Verteidigung. Über die mittels dieses Kriteriums nachzuweisende Expertise verfüge er zudem im Hinblick auf seine Vorverwendungen als Referent im Bundesministerium der Verteidigung, als Grundsatzreferent beim Kommando … und Dezernatsleiter … sowie seine Einsatzverwendungen in qualifizierterer Form als der Beigeladene. Er habe in diesen Funktionen mit dem Bundesministerium der Verteidigung und mit Stellen außerhalb von dessen Geschäftsbereich zusammengearbeitet, politisch relevante Vorgänge bearbeitet und an aktuellen Entwicklungen im Personalwesen, insbesondere im Zusammenhang mit der Einführung eines neuen Beurteilungswesens und der Einführung der elektronischen Personalakte, mitgewirkt. Durch seine Qualifikation als Personalstabsoffizier sowie seine Vorverwendungen als Dezernatsleiter … und Abteilungsleiter … verfüge er über die notwendigen Erfahrungen für die Personalangelegenheiten des „Hauspersonals“.
12
Das Bundesministerium der Verteidigung hat diesen Antrag mit einer Stellungnahme vom 29. Januar 2021 vorgelegt. Das Verfahren ist unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 5.21 anhängig.
13
Am 23. Februar 2021 hat der Antragsteller Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Er macht geltend, der Anordnungsanspruch ergebe sich aus der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung und der Beschwerdeentscheidung. Aus den von ihm im Hauptsacheverfahren vorgetragenen Gründen sei er und nicht der Beigeladene für den streitigen Dienstposten auszuwählen gewesen. Der Anordnungsgrund folge daraus, dass der Beigeladene am 1. Oktober 2020 den Dienst auf dem streitigen Dienstposten angetreten habe. Daher drohe, dass er einen Erfahrungsvorsprung erwerbe, der auch im Falle seines Obsiegens in der Hauptsache in einem neuen Auswahlverfahren zu berücksichtigen wäre.
14
Der Antragsteller beantragt,
1. das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die Auswahlentscheidung der Präsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 21. August 2020 die Versetzung des Beigeladenen auf den nach A 16 dotierten …, Unterabteilungsleiter …, vorläufig rückgängig zu machen,
hilfsweise die Auswahlentscheidung der Präsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 21. August 2020 in Gestalt des Beschwerdebescheides vom 7. Dezember 2020 vorläufig rückgängig zu machen,
2. dem Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, bis zu einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die Auswahlentscheidung der Präsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 21. August 2020 den Beigeladenen mit der vorläufigen, kommissarischen oder teilweisen Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zu betrauen.
15
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
16
Der Antragsteller habe aus den im Beschwerdebescheid und im Hauptsacheverfahren ausgeführten Gründen keinen Anordnungsanspruch. Er erfülle die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils nicht vollständig. Für das Auswahlverfahren seien die vom Bedarfsträger festgelegten Anforderungen maßgeblich. Das Informationssystem Organisationsgrundlagen habe keine das Auswahlverfahren steuernde Funktion. Zum einen verfüge der Antragsteller nicht über eine Vorverwendung mit der Disziplinarstufe II. Anders als der Beigeladene habe sich der Antragsteller nicht für eine entsprechende Verwendung in einer Auswahlkonferenz der personalbearbeitenden Stelle (Kommandeurauswahl) qualifizieren können. Die entsprechende Bedarfsträgerforderung sei angesichts des konkreten Umfangs der Personalverantwortung und wegen der Aufgabe der Führung der Unterabteilung sachgerecht. Sie sei schon für die Auswahl des Vorgängers des Beigeladenen auf dem Dienstposten, aus dem der streitige Dienstposten hervorgegangen sei, erhoben worden. Die vom Antragsteller angeführten zum Beleg der notwendigen Expertise angeführten Tätigkeiten entsprächen nicht der eigenverantwortlichen Tätigkeit als Disziplinarvorgesetzter der entsprechenden Stufe.
Zum anderen verfüge er – im Unterschied zum Beigeladenen – nicht über eine aktuelle Verwendung als Referent in der Abteilung P des Bundesministeriums der Verteidigung. Diese Forderung sei wegen der Hauptaufgabe 1 des Dienstpostens insbesondere mit Blick auf die Einführung eines neuen Beurteilungssystems und der elektronischen Personalakte sachgerecht.
Dem Beigeladenen sei entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers der Ausbildungs- und Tätigkeitsbegriff „Personalstabsoffizier SK“ mit der Ausbildungs- und Tätigkeitsnummer 10000501 durch Verfügung vom 3. März 2020 rechtmäßig zuerkannt worden. Zudem sei ihm mit Verfügung vom 30. September 1997 die entsprechende ATN/ATB „Wehrrecht PersStOffz“ zuerkannt worden.
Auf den Anordnungsgrund komme es vor diesem Hintergrund nicht mehr an. Einen Anspruch auf Einsicht in interne Konzeptpapiere zur Vorbereitung der Stellungnahme des Bundesministeriums der Verteidigung gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht habe der Antragsteller nicht.
17
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten und der Akten des Hauptsacheverfahrens (BVerwG 1 WB 5.21) Bezug genommen.

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