Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  B 5 E 20.474

Leitsatz

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, zumindest eine der ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A12 solange freizuhalten, bis über den Widerspruch des Antragstellers vom 26.05.2020 bestandskräftig entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
2. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu einem Drittel und die Antragsgegnerin zu zwei Dritteln. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.
3. Der Streitwert wird auf 14.511,99 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen das von der Antragsgegnerin betriebene Beförderungsverfahren nach Rangliste zur Beförderung nach A12.
Mittels Aushang der Direktion der Bundesbereitschaftspolizei gab die Antragsgegnerin bekannt, dass beabsichtigt sei, auf Grundlage der aktuellen Beförderungsrangfolgenliste (Stichtag: 01.04.2020) im Mai 2020 Beförderungen und Einweisungen vorzunehmen. Demnach stünden im Bereich der Direktion Bundesbereitschaftspolizei u.a. 35 Beförderungsmöglichkeiten für die Einweisung in ein Amt der Besoldungsgruppe A12 für Beamtinnen und Beamte mit der Gesamtnote A2 und einer Summe der Leistungsmerkmale von 22,0 zur Verfügung. Für die Ermittlung der Beförderungsrangfolge wurde die Gesamtnote der letzten dienstlichen Beurteilung (Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2019 oder entsprechende Anlassbeurteilung) für ausschlaggebend erachtet. Ergebe sich nicht bereits aufgrund der Gesamtnote ein Vorsprung einer Beamtin bzw. eines Beamten, seien bei in Konkurrenz stehenden Beamtinnen und Beamten die aufgrund ihrer Bedeutung für die Bundespolizei obligatorisch zu beurteilenden Leistungsmerkmale „Fachkenntnisse“, „Qualität und Verwertbarkeit der Arbeitsergebnisse“, „Zuverlässigkeit“ sowie „Zusammenarbeit und teamorientiertes Handeln“ miteinander zu vergleichen. Diese Leistungsmerkmale seien gleichrangig in eine Gesamtbetrachtung einzubeziehen, so dass in der Folge die Beamtin bzw. der Beamte mit der höheren Bewertung in der Summe der Merkmale vorrangig zu befördern sei. Die Bewertung folge aus der Addition der Leistungsmerkmale unter Zugrundelegung folgender Werte: A1 = 6, A2 = 5, B1 = 4, B2 = 3, B3 = 2, C = 1.
Der Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A11) im Dienst der Antragsgegnerin; die letzte Beförderung erfolgte zum …2017. Ihm wurde im Januar 2020 seine Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2019 eröffnet, in welcher er die Gesamtnote A2 erhielt. Zur Begründung des Gesamturteils wurde ausgeführt, dass die Gesamtnote A2 das Ergebnis der Gesamtwürdigung der einzelnen Leistungs- und Befähigungsmerkmale unter Heranziehung der an das konkrete Statusamt eines Polizeihauptkommissars (A10-12) zu stellenden Anforderungen sei. Bei den vier obligatorischen und somit für alle Beamten als besonders wichtig eingestuften Leistungsmerkmalen sei der Antragsteller mit Blick auf seine Vergleichsgruppe bezüglich des Merkmals „Zuverlässigkeit“ und „Qualität und Verwertbarkeit“ mit A1 zu bewerten. Sehr deutlich lägen hier seine Stärken. Die Merkmale „Zusammenarbeit und teamorientiertes Handeln“ und „Fachkenntnisse“ seien im Vergleich zu seiner Vergleichsgruppe dagegen mit A2 zu bewerten. Somit lägen jeweils 50% der vier obligatorischen Merkmale im Bereich A1 bzw. A2. Ausschlaggebend für die Gesamtnote A2 und von entscheidender Bedeutung seien allerdings die 15-mal A2 in den anderen zu beurteilenden Merkmalen. Demgegenüber stünden lediglich zwei Merkmale, die im Vergleich mit seiner Vergleichsgruppe mit A1 zu bewerten gewesen seien. Dadurch ergebe sich jedoch keine Veranlassung die Note von A2 nach A1 zu korrigieren. Dies spiegele sich auch in den einzelnen Merkmalen der Befähigungsbeurteilung wieder, die mit achtmal B und nur fünfmal A zu bewerten gewesen seien. Bei der Erstellung sei auch berücksichtigt worden, dass der Antragsteller im Beurteilungszeitraum befördert worden sei und sich somit in einer neuen Vergleichsgruppe habe bewähren müssen. Der Vergleich mit seiner Vergleichsgruppe zeige jedoch auf, dass der Antragsteller noch über Entwicklungspotential verfüge, welches allerdings noch deutlicher zum Ausdruck gebracht werden müsse. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Antragsteller mit der Note B1 befördert worden sei und bereits zum jetzigen Zeitpunkt in seiner neuen Vergleichsgruppe höher beurteilt worden sei als in seiner alten Vergleichsgruppe. Dies sei Ausdruck der Leistungsfähigkeit des Beamten, reiche aber noch nicht für die Spitzennote A1.
Weiter heißt es unter „allgemeine Bemerkungen“ der Beurteilung: „Der Beurteilungsbeitrag für die Tätigkeit als Sachbearbeiter Fortbildung im Stabsbereich Einsatz der BPOLABT … wurde bei der Erstellung dieser Anlassbeurteilung berücksichtigt. Die Anlassbeurteilung vom Mai 2019, anlässlich einer Bewerbung, fand ebenfalls Berücksichtigung.“ Im Rahmen der vorgenannten Anlassbeurteilung vom 27.06.2019 für den Beurteilungszeitraum vom 01.10.2016 bis 28.05.2019 erhielt der Antragsteller die Gesamtnote B1. Weiterhin wurden die vier obligatorischen Einzelmerkmale jeweils ebenfalls mit B1 bewertet.
Mit Schreiben vom 03.04.2020 teilte die Direktion Bundesbereitschaftspolizei dem Antragsteller mit, dass seine Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 01.10.2016 bis zum 30.09.2019 gemäß Ziffer 5.1, Abs. 3 der Richtlinien für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Bundespolizei vom 10.12.2015 aufgehoben werde. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Beurteilung nicht den seitens der Verwaltungsgerichte gestellten Anforderungen, hauptsächlich hinsichtlich Plausibilität und Aussagekraft, entspreche. Insbesondere sei nicht ersichtlich, wie der im Beurteilungszeitraum für den Antragsteller erstellte Beurteilungsbeitrag sowie die Anlassbeurteilung vom 27.06.2019 in die Regelbeurteilung eingeflossen seien. Somit liege ein schwerwiegender Formfehler vor. Gemäß Ziffer 5.1, Abs. 3 BeurtRL BPOL stelle dies einen Aufhebungsgrund dar. Die Direktion Bundesbereitschaftspolizei als die für Widerspruchsentscheidungen zuständige Behörde habe die Befugnis, bei derartigen gravierenden Beurteilungsmängeln die Beurteilung aufzuheben. Im Rahmen der Rechtmäßigkeitsprüfung sei ferner festgestellt worden, dass die Beurteilung nicht dem anzulegenden Beurteilungsmaßstab für die Vergleichsgruppe des Antragstellers entspreche, so dass die Maßstabsgerechtigkeit verkannt worden sei.
Unter dem 08.05.2020 wurde eine neue periodische Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 01.10.2016 bis 30.09.2019 erstellt, im Rahmen derer der Antragsteller ebenfalls die Gesamtnote A2 erhielt. Zur Begründung des Gesamturteils wurde nunmehr ausgeführt, dass der Antragsteller bei den vier obligatorischen und somit für alle Beamten als besonders wichtig einstuften Leistungsmerkmalen mit Blick auf seine Vergleichsgruppe bezüglich des Merkmals „Zuverlässigkeit“ mit A1 zu bewerten gewesen sei. Sehr deutlich lägen hier seine Stärken. Die obligatorischen Merkmale „Qualität und Verwertbarkeit“, „Zusammenarbeit und teamorientiertes Handeln“ und „Fachkenntnisse“ seien im Vergleich zu seiner Vergleichsgruppe dagegen mit A2 zu bewerten gewesen.
Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 26.05.2020 erhob der Antragsteller Widerspruch gegen die Aufhebung der im Januar 2020 erstellten Regelbeurteilung, Stichtag 01.10.2019, sowie gegen die nach der Aufhebungsentscheidung im Mai 2020 neu erstellte Regelbeurteilung, Stichtag 01.10.2019.
Mit weiterem Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 27.05.2020, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am selben Tag eingegangen, beantragt der Antragsteller,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu untersagen, auf der Grundlage der aktuellen Beförderungsrangliste für den Bereich Direktion Bundesbereitschaftspolizei, Stichtag 01.04.2020, Einweisungen/Beförderungen in ein Amt der Besoldungsgruppe A12 BBesO vorzunehmen, solange nicht über die Widersprüche des Antragstellers gegen die Aufhebung der im Januar 2020 erstellten Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2019 sowie gegen die hiernach neu erstellte Regelbeurteilung, Stichtag 01.10.2019, entschieden worden ist.
Zur Begründung wird ausgeführt, dass die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin rechtswidrig sei und den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletze. Der Auswahlentscheidung sei die Leistungsbewertung, so wie sie in der im Januar 2020 erstellten Regelbeurteilung, Stichtag 01.10.2019, festgestellt worden sei, zugrunde zu legen gewesen. Die Erstellung einer neuen, zum Nachteil des Antragstellers abgeänderten Leistungsbewertung im Rahmen der im Mai 2020 gefertigten Regelbeurteilung sei rechtfehlerhaft gewesen. Der Antragsteller sei in der im Januar 2020 erstellten Regelbeurteilung, Stichtag 01.10.2019, im Leistungsmerkmal „Qualität und Verwertbarkeit“ mit der Note A1 beurteilt worden. In der nach der Aufhebung im Mai 2020 neu erstellten Regelbeurteilung sei sodann nicht nur die Begründung der Gesamtnote abgeändert worden, sondern darüber hinaus eine Abwertung ausschließlich des Einzelmerkmals „Qualität und Verwertbarkeit“ von A1 nach A2 vorgenommen worden. Die insofern erfolgte Abwertung sei nicht nachvollziehbar. Insbesondere genüge als Begründung hierfür nicht der pauschale Hinweis in der Aufhebungsentscheidung, wonach die aufgehobene Regelbeurteilung nicht dem anzulegenden Beurteilungsmaßstab für die Vergleichsgruppe des Antragstellers entsprochen habe und somit die Maßstabsgerechtigkeit verkannt worden sei. Vielmehr werde innerhalb der Begründung der Gesamtnote in der ursprünglichen Regelbeurteilung ausdrücklich angeführt, dass gerade das Einzelmerkmal „Qualität und Verwertbarkeit“ mit Blick auf die Vergleichsgruppe des Antragstellers erfolgt sei. Bei Erstellung der aufgehobenen Regelbeurteilung, Stichtag 01.10.2019, sei der Antragsteller folglich hinsichtlich des Einzelmerkmals „Qualität und Verwertbarkeit“ unter Ausschöpfung des bestehenden Beurteilungsspielraums und Berücksichtigung der Maßstabsgerechtigkeit mit der Note A1 bewertet worden. Konkrete Gründe, warum dieser Beurteilungsspielraum bzw. die Maßstabsgerechtigkeit ausschließlich in Bezug auf das Einzelmerkmal „Qualität und Verwertbarkeit“ nicht eingehalten worden sei und insoweit eine Abwertung erforderlich gewesen sei, ließen sich weder der Aufhebungsentscheidung noch der Begründung der Gesamtnote der neu erstellten Beurteilung entnehmen. Auch dem eingesehenen Aktenvorgang könne nicht entnommen werden, welcher Beurteilungsmaßstab für die Vergleichsgruppe bei der im Januar 2020 erstellten Beurteilung zugrunde gelegt worden sei, warum dieser Maßstab falsch gewesen sei und welcher Beurteilungsmaßstab nunmehr bei der im Mai 2020 neu erstellten Regelbeurteilung angelegt worden sei. Mithin sei die neu erstellte Beurteilung für den Antragsteller nicht plausibel. Vielmehr liege der Verdacht nahe, dass die Antragsgegnerin die ursprüngliche Regelbeurteilung des Antragstellers aufgehoben habe, um die Beförderungsreihenfolge nachträglich zu ändern. Dies stelle eine sachfremde Erwägung dar.
Mit Schriftsatz vom 27.05.2020 sicherte die Beklagte zu, bis zu einer Entscheidung über den Eilantrag hinsichtlich der mit der Note A2 beurteilten Beamtinnen und Beamten auf Einweisungen in die Besoldungsgruppe A12 zu verzichten.
Für die Antragsgegnerin beantragt die Direktion Bundesbereitschaftspolizei mit Schriftsatz vom 04.06.2020, den Antrag abzulehnen.
Der Antragssteller habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft dargelegt. Die Auswahlentscheidung sei unter Leistungsgesichtspunkten erfolgt. Der Umstand, dass der Antragsteller bei den vier obligatorischen Leistungsmerkmalen ursprünglich, wie der zuletzt zum Zuge gekommene Beamte unter der laufenden Nr. 35 der Beförderungsrangliste, ebenfalls mit zweimal A1 und zweimal A2 beurteilt worden und die Beurteilung nachfolgend aufgehoben und neu erstellt worden sei, sei nicht rechtsmissbräuchlich, sondern erforderlich gewesen, um innerhalb der maßgeblichen Vergleichsgruppe aller Polizeihauptkommissarinnen und Polizeihauptkommissare der Besoldungsgruppe A11 BBesO die erforderliche Maßstabsgerechtigkeit sicherzustellen. Entsprechend habe dies nicht nur den Antragsteller, sondern alle Beamtinnen und Beamten der maßgeblichen Vergleichsgruppe in gleicher Weise betroffen. In der Bundespolizeiabteilung … seien bei den Beurteilungen nahezu bei allen Vergleichsgruppen und somit auch bei der Vergleichsgruppe des Antragstellers bezüglich der vier als besonders wichtig hervorzuhebenden obligatorischen Leistungsmerkmale „Qualität und Verwertbarkeit“, „Fachkenntnisse“, „Zuverlässigkeit“ und „Zusammenarbeit und teamorientiertes Handeln“ zwei Merkmale mit derselben Note wie die Gesamtnote und die übrigen beiden Merkmale eine Note höher bewertet worden. Diese Verfahrensweise sei offensichtlich gewählt worden, damit Beamtinnen und Beamte der Bundespolizeiabteilung … bei zu treffenden Personalentscheidungen unter Leistungsgesichtspunkten gegenüber Beamtinnen und Beamte anderer Bundespolizeiabteilungen bezüglich der Auswahlentscheidung begünstigt würden, weil die Bewertung der vier obligatorischen Merkmale bei Notengleichheit subsidiär als nächstes Auswahlkriterium heranzuziehen gewesen sei. Eine solche Vorgehensweise sei aber realitätsfremd und berücksichtige nicht ausreichend die individuellen Leistungsunterschiede zwischen den Beamtinnen und Beamten der jeweiligen Vergleichsgruppe.
Mit Beschluss vom 09.06.2020 wurden die mit der Note A2 beurteilten Beamtinnen und Beamten zum Verfahren beigeladenen, die auf den Beförderungsranglistenplätzen 23 bis 35 seitens der Antragsgegnerin für eine Einweisung in die Besoldungsgruppe A12 vorgesehen waren. Sie haben sich zum Verfahren nicht geäußert und keine Anträge gestellt.
Ergänzend wird entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
1. Das Gericht legt den Antrag des Antragstellers dahingehend aus, dass in dem Antrag auf vorläufige Untersagung der Beförderung aller ausgewählten Bewerber als minus auch die Freihaltung zumindest einer Stelle bis zur Entscheidung über die Widersprüche des Antragstellers gegen die Aufhebung der im Januar 2020 eröffneten Regelbeurteilung und die sodann neu erstellte Beurteilung zum Stichtag 01.10.2019 enthalten ist.
2. Der so verstandene zulässige Antrag hat in der Sache Erfolg. Der Antrag auf Untersagung der Beförderung aller ausgewählten Bewerber ist hingegen unbegründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen, unerlässlich erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. § 123 Abs. 1 VwGO setzt also ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse einer Wahrung des behaupteten streitbefangenen Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m.§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).
a) Ein Anordnungsgrund ergibt sich in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten wie der vorliegenden in der Regel bereits daraus, dass die einmal vollzogene Beförderung von Konkurrenten wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität regelmäßig nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Lediglich in Fällen, in denen der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten effektiv wahrzunehmen, besteht die Möglichkeit der Aufhebung einer erfolgten Ernennung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102 – juris Rn. 27). Entsprechend dem Regelfall hat der Antragsteller vorliegend einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
b) Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, da die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung nach summarischer Prüfung unter Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs ergangen ist.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt entsprechend seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung, sodass für öffentliche Ämter die Besetzung nach dem Leistungsprinzip gilt. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Bewerbungsverfahrensanspruch, d.h. einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung beurteilungs- und ermessensfehlerfrei entscheidet (BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5/12 – BVerwGE 145, 112 – juris Rn. 23). Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab gilt sowohl im Hauptsacheverfahren als auch im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Anordnung, wobei die Anforderungen an die Glaubhaftmachung ebenfalls nicht über das hinausgehen dürfen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (BVerwG, B. v. 22.11.2012, a.a.O, Rn. 22; BVerfG-K, B.v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 – NVwZ 2003, 200 – Rn. 14). Im Rahmen der vom Dienstherrn unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidung muss der Leistungsvergleich anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3.11 – NVwZ-RR 2012, 71/72; BayVGH, B.v. 27.10.2015 – 6 CE 15.1849 – juris Rn. 10; BayVGH, B.v. 17.4.2013 – 6 CE 13.119 – juris Rn. 11 m.w.N.). Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht daher auch die der Auswahl zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen zu überprüfen. Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung, die als solche kein Verwaltungsakt und deshalb auch nicht der Bestandskraft fähig ist, können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreit geltend gemacht werden (vgl. BVerwG, B.v. 20.1.2004 – 2 VR 3/03 – juris Rn. 10).
Dienstliche Beurteilungen, die darüber befinden, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachliche Leistung aufweist, stellen einen von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis dar, sodass sich die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler auf Grund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Die gerichtliche Prüfung erstreckt sich daher auch auf die Kontrolle, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie sonst mit höherrangigem Recht in Einklang stehen (st. Rspr., etwa BVerwG, U.v. 27.11.2014 – 2 A 10/13 – BVerwGE 150, 359 – juris Rn. 14; BVerwG, U.v. 24.11.2005 – 2 C 34.04 – BVerwGE 124, 356 m.w.N.; BVerwG, U.v. 11.12.2008 – 2 A 7.07 – Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2 Rn. 11).
Gemessen an diesen Maßstäben sind sowohl die der Auswahlentscheidung zugrundeliegende Aufhebung der zuerst eröffneten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2019 als auch die neue dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 08.05.2020 zum Stichtag 01.10.2019 fehlerhaft, so dass es möglich erscheint, dass der Antragsteller bei fehlerfreier Beurteilung im Bewerbungsverfahren erfolgreich gewesen wäre.
aa) Bereits die Aufhebung der zuerst eröffneten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2019 erweist sich nach summarischer Prüfung als rechtsfehlerhaft.
Im Hinblick auf die zentrale Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die bestmögliche Erfüllung hoheitlicher Aufgaben einerseits und das berufliche Fortkommen der Beamten andererseits bedarf es der Möglichkeit, nachträglich als rechtswidrig erkannte Beurteilungen von Amts wegen aufzuheben. § 21 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) und die Bundeslaufbahnverordnung (§§ 48 bis 50) geben allerdings keine Maßgaben zur Aufhebung der dienstlichen Beurteilung für den Fall nachträglich erkannter Rechtswidrigkeit vor. Da es an einer besonderen gesetzlichen Festlegung fehlt, richtet sich die behördliche Aufhebungskompetenz für dienstliche Beurteilungen nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht (BVerwG, U.v. 17.3.2016 – 2 A 4/15 – juris Rn. 15).
Hebt der Dienstherr eine dienstliche Beurteilung nachträglich von Amts wegen auf, greift er durch schlichtes Verwaltungshandeln in eine grundrechtlich nach Art. 33 Abs. 2 GG geschützte Rechtsposition ein. Dafür bedarf es einer Rechtsgrundlage. Weil eine dienstliche Beurteilung als solche kein Verwaltungsakt ist, scheidet die unmittelbare Anwendung von § 48 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) zur Rücknahme rechtswidriger dienstlicher Beurteilungen aus. Da eine dienstliche Beurteilung dem Beamten aber gleichwohl im Hinblick auf Auswahl- und Beförderungsentscheidungen eine schutzwürdige Position vermittelt, ist ihre nachträgliche Aufhebung von Amts wegen nur analog § 48 VwVfG unter den dort geregelten Voraussetzungen zulässig. Denn das Maß und die Wirksamkeit der Rechtsschutzgewährung richten sich nicht nach der von der Behörde gewählten Handlungsform, sondern nach der Intensität und der Dauer des staatlichen Rechtseingriffs (BVerwG, U.v. 17.3.2016 – 2 A 4/15 – juris Rn. 16).
Die von dem Antragsteller angegriffene Aufhebung der ihm zum Stichtag 01.10.2019 erteilten dienstlichen Beurteilung ist, an § 48 VwVfG analog gemessen, nach summarischer Prüfung zwar nicht formell, aber materiell rechtswidrig.
In formeller Hinsicht sieht Ziffer 5.1 der Beurteilungsrichtlinien der Bundespolizei vor, dass die für eine Widerspruchsentscheidung zuständige Behörde eine Beurteilung dann aufheben kann, wenn Verfahrensfehler vorliegen. Zuständige Widerspruchsbehörde war vorliegend die Direktion der Bundesbereitschaftspolizei. Der Umstand, dass hier vor Aufhebung der im Januar 2020 eröffneten Beurteilung kein Widerspruchsverfahren geführt wurde, ist unerheblich. Maßgeblich ist allein, dass die im Falle der Einlegung eines Widerspruchs zuständige Stelle handelt. Etwas Anderes folgt auch nicht daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, U.v. 17.3.2016 – 2 A 4/15 – juris Rn. 20) zur Herleitung der analogen Anwendbarkeit des § 48 VwVfG auf den actus-contrarius-Gedanken abstellt. Entscheidend ist insofern allein, dass die Aufhebung derselben Form genügen muss. Die Zuständigkeit richtet sich hingegen nach den in den Beurteilungsrichtlinien getroffenen Zuständigkeitsregelungen. Eine derartige Zuständigkeitsregelung hat die Antragsgegnerin mit Ziffer 5.1 der Beurteilungsrichtlinien getroffen.
Der weitere verfahrensrechtliche Aspekt, ob der Antragsteller vor Ergehen der Aufhebung vom 03.04.2020 analog § 28 VwVfG angehört worden ist, ist – entsprechend dem Verfahren beim Erlass eines Verwaltungsaktes – jedenfalls durch das nunmehr durchgeführte Widerspruchsverfahren nach § 45 VwVfG geheilt worden.
Die Aufhebung der im Januar 2020 eröffneten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2019 erweist sich jedoch nach summarischer Prüfung in materieller Hinsicht als rechtswidrig.
Insoweit bestehen zwar Zweifel an der Rechtmäßigkeit der zunächst ausgehändigten Beurteilung zum Stichtag 01.10.2019 (dazu unter (1)). Jedenfalls lagen aber nach summarischer Prüfung die Voraussetzungen für eine Rücknahme analog § 48 VwVfG nicht vor, da nicht ersichtlich ist, dass die Antragsgegnerin ihr Aufhebungsermessen ausgeübt hat (dazu unter (2)).
(1) Zwar sind die seitens der Antragsgegnerin aufgeführten Gründe für eine Rechtswidrigkeit der dem Antragsteller im Januar 2020 eröffneten Beurteilung zum Teil nicht nachvollziehbar. So stützt sich die Antragsgegnerin bei der Aufhebung der zuerst ausgehändigten Beurteilung zu Unrecht darauf, dass bei Vergabe der Noten A1 und A2 die vorgegebenen Richtwerte innerhalb der Vergleichsgruppe der Polizeihauptkommissare überschritten worden seien. Insoweit führt sie aus, dass in der Bundespolizeiabteilung Bayreuth bei den Beurteilungen in nahezu allen Vergleichsgruppen und damit auch in der Vergleichsgruppe des Klägers bezüglich der als besonders wichtig hervorzuhebenden obligatorischen Leistungsmerkmale „Qualität und Verwertbarkeit“, „Fachkenntnisse“, „Zuverlässigkeit“ und „Zusammenarbeit und teamorientiertes Handeln“ zwei Merkmale mit derselben Note wie die Gesamtnote und die übrigen beiden Merkmale eine Note höher bewertet worden seien. Diese Ausführungen der Antragsgegnerin können anhand des vorgelegten Besetzungsaktes nicht nachvollzogen werden. Denn ausweislich der darin befindlichen Beförderungsrangliste erhielten die auf den Plätzen 12 bis 15 gelisteten Beamten der Bundespolizeiabteilung … im Statusamt A11 bereits die Gesamtnote A1 und wurden in den als besonders wichtig hervorzuhebenden obligatorischen Einzelmerkmalen jeweils dreimal mit A1 und einmal mit A2 bewertet. Lediglich der weitere auf Ranglistenplatz 27 geführte Polizeihauptkommissar der Bundespolizeiabteilung … erhielt in den vier beförderungswirksamen Leistungsmerkmalen zweimal die Note A1 und zweimal die Note A2. Inwieweit weitere Polizeihauptkommissare der vorgenannten Dienstelle in entsprechender Weise bewertet und ob auch die ihnen zunächst eröffneten Beurteilungen in der Folge seitens der Antragsgegnerin aufgehoben wurden, kann dem vorgelegten Besetzungsvorgang nicht entnommen werden. Soweit mit den in der fraglichen Dienststelle vergebenen Prädikaten etwaig vorgegebene Quoten in Beurteilungsrichtlinien überschritten wurden, erweist sich dies für sich genommen als unerheblich. Zwar sehen die Beurteilungsrichtlinien in Ziffer 4.4.1 vor, dass innerhalb derselben Vergleichsgruppe die angegebenen Richtwerte von 5% (Note A1) und 10% (Note A2) nicht überschritten werden sollen. Diese Vorgabe ist aber letztlich nur als Sollvorgabe formuliert und weist in Ziffer 4.4.1 S. 3 ausdrücklich darauf hin, dass eine geringfügige Überschreitung im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit zulässig sein kann. Zudem soll bei Vergleichsgruppen unter zehn Personen eine Differenzierung angestrebt werden und nur „soweit möglich“ der Festlegung der Richtwerte entsprochen werden.
Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren darauf verweist, dass zunächst vermeintlich übersehen worden sei, dass der Antragsteller erstmals nach einer Beförderung beurteilt werde, vermag die Kammer auch dies bereits tatsächlich nicht nachzuvollziehen. Die im Januar 2020 eröffnete Beurteilung zum Stichtag 01.10.2019 weist unter dem Feld „letzte Ernennung“ eindeutig das Datum 28.04.2017, mithin eine Beförderung im Beurteilungszeitraum, auf. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass Erst- und Zweitbeurteiler diesen Umstand womöglich übersehen hätten und irrtümlich davon ausgegangen seien, dass der Antragsteller nicht während des Beurteilungszeitraums zum Polizeihauptkommissar befördert wurde, sind von Antragsgegnerseite weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Gegenteil enthält die Begründung der Gesamtnote der aufgehobenen Beurteilung den Passus: „Bei der Erstellung wurde auch berücksichtigt, dass PHK … im Beurteilungszeitraum befördert wurde und sich somit in einer neuen Vergleichsgruppe bewähren muss“. Den zuständigen Beurteilern war dieser Umstand somit ausdrücklich bewusst. Die Argumentation der Antragsgegnerseite, dass die Leistungen eines Beamten nach einer Beförderung in ein höheres statusrechtliches Amt zwingend abfallen müssten, überzeugt in ihrer Pauschalität nicht. Bereits die Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin sehen in Vorbemerkung IV. ausdrücklich vor, dass eine pauschale Abänderung aufgrund der Verleihung eines neuen Amtes unzulässig ist. Gemäß den Durchführungshinweisen des Bundesministeriums des Innern vom 10.12.2015 zu den Beurteilungsrichtlinien ist nach einer Beförderung bei gleichbleibender Leistung aufgrund einer Einzelfallbetrachtung zu prüfen, ob die bisher erreichten Noten in den Einzelmerkmalen oder der Gesamtnote abzusenken sind. Sofern sich die Leistungen nicht gesteigert haben, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass nach einer Beförderung die Note einer Beurteilung gemessen am anspruchsvolleren Maßstab des höheren Statusamtes abzusenken ist. Eine solche Einzelfallprüfung oder die Erörterung einer unterbliebenen Leistungssteigerung ist der Aufhebungsverfügung sowie der später im Mai 2020 erstellten neuen Beurteilung zum Stichtag 01.10.2019 hingegen nicht zu entnehmen. Zwar kommt beim Antragsteller hinzu, dass er im Rahmen seiner Vorbeurteilung im niedrigen Statusamt ein geringeres Gesamtprädikat (B1) erhalten hat und somit trotz Beförderung seine Leistungen im höheren Statusamt gesteigert haben soll. Die Begründung der Gesamtnote der aufgehobenen Beurteilung zum Stichtag 01.10.2019 setzt sich jedoch ausdrücklich mit diesem Umstand auseinander und attestiert dem Antragsteller eine Leistungssteigerung trotz des Umstandes, dass er sich im maßgeblichen Beurteilungszeitraum mit einer anderen Vergleichsgruppe zu messen hatte. Insoweit heißt es dort ausdrücklich: „Zu berücksichtigen ist auch, dass PHK … mit der Note B1 befördert wurde und bereits zum jetzigen Zeitpunkt in seiner neuen Vergleichsgruppe höher beurteilt wurde als in seiner alten Vergleichsgruppe. Dies ist Ausdruck der Leistungsfähigkeit des Beamten, reicht aber noch nicht für die Spitzennote A1.“
Weiterhin hat die Antragsgegnerin nicht plausibilisiert, dass bei Erstellung der im Januar 2020 eröffneten Regelbeurteilung tatsächlich ein Verstoß gegen die Maßstabsgerechtigkeit vorgelegen habe. Zwar ist der Antragsgegnerin zuzugeben, dass eine Beurteilung ihre wesentliche Aussagekraft erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen erhält und dienstliche Beurteilungen deshalb auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen müssen. Aus dem Zweck der dienstlichen Beurteilung und insbesondere des Gesamturteils, Grundlage für einen späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren zu sein, folgt die Notwendigkeit, schon bei der dienstlichen Beurteilung einheitliche Maßstäbe einzuhalten (vgl. BVerwG, U.v. 27.11.2014 – 2 A 10.13 – BVerwGE 150, 359 Rn. 21 m.w.N.; U.v. 1.3.2018 – 2 A 10.17 – juris Rn. 44). Dass diese Maßstabsgerechtigkeit im Hinblick auf die dem Antragsteller im Januar 2020 eröffnete Regelbeurteilung nicht eingehalten worden wäre, lässt sich den Ausführungen der Antragsgegnerseite jedoch nicht entnehmen. Vielmehr erschöpfen sich die Ausführungen der Direktion der Bundesbereitschaftspolizei in der bloß pauschalen Behauptung, dass innerhalb der Dienststelle des Antragstellers bei den Beurteilungen bezüglich der vier als besonders wichtig hervorzuhebenden obligatorischen Leistungsmerkmale „Qualität und Verwertbarkeit“, „Fachkenntnisse“, „Zuverlässigkeit“ und „Zusammenarbeit und teamorientiertes Handeln“ zwei Merkmale mit derselben Note wie die Gesamtnote und die übrigen beiden Merkmale eine Note höher bewertet worden seien. Ob dem tatsächlich so war und die Beurteiler diese Praxis unterschiedslos anwandten, um die Beamten ihrer Dienststelle bei zu treffenden Personalentscheidungen zu begünstigen, kann anhand der vorgelegten Akten nicht nachvollzogen werden. Auch fehlt auf Antragsgegnerseite jede weitergehende Plausibilisierung dieses Vorwurfs. Ferner wurde nicht dargelegt, wie die in Rede stehende Vergleichsgruppe gebildet wurde und wie die Reihung der Dienststelle des Antragstellers konkret aussah.
Ferner ist nicht ersichtlich, dass es der im Mai 2020 eröffneten Regelbeurteilung des Antragstellers an einer hinreichenden Begründung des Gesamturteils gefehlt hätte. Gesamturteil und Einzelbewertungen einer dienstlichen Beurteilung müssen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Sinne miteinander übereinstimmen, dass sich das Gesamturteil nachvollziehbar und plausibel aus den Einzelbewertungen herleiten lässt. Das abschließende Gesamturteil ist durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen bestenauswahlbezogenen Gesichtspunkte zu bilden. Diese Gewichtung bedarf schon deshalb einer Begründung, weil nur so die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet wird, das Gesamturteil nachvollzogen und einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden kann. Dies gilt insbesondere, wenn die in der dienstlichen Beurteilung ausgewiesenen Einzelmerkmale – wie hier – im Ankreuzverfahren erstellt worden sind und die Bildung des Gesamturteils so einer zusammenfassenden Wertung bedarf (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 27.14 – juris Rn. 32f.; B.v. 21.12.2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 39f.). Erst durch die Ausführungen einer textlichen Begründung wird erkennbar, wie das Gesamturteil aus den Einzelmerkmalen hergeleitet und welches Gewicht den einzelnen Gesichtspunkten gegeben worden ist. Die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil sind dabei umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil jedoch nur dann, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note – vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null – geradezu aufdrängt (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 27.14 – juris Rn. 37). Vorliegend enthielt die dem Antragsteller im Januar 2020 eröffnete Regelbeurteilung eine ausführliche Begründung der Gesamtnote, der insbesondere die Gewichtung der Einzelmerkmale im Rahmen der Bildung der Gesamtnote zu entnehmen war. Aus den textlichen Ausführungen ergab sich, dass die Stärken des Antragstellers nach Auffassung seiner Beurteiler bei den Merkmalen „Zuverlässigkeit“ und „Qualität und Verwertbarkeit“ lägen, die diese daher jeweils mit A1 bewerteten. Hinsichtlich der weiteren beförderungswirksamen Einzelmerkmale „Zusammenarbeit und teamorientiertes Handeln“ und „Fachkenntnisse“ sei der Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Vergleichsgruppe jedoch mit A2 zu bewerten gewesen. Ausschlaggebend für die Gesamtnote A2 seien nach den weiteren Ausführungen allerdings die 15-mal A2 in den anderen zu beurteilenden Merkmalen gewesen. Demgegenüber stünden lediglich zwei Merkmale, die unter Berücksichtigung der Vergleichsgruppe, mit A1 zu bewerten gewesen seien. Weshalb diese Ausführungen in der aufgehobenen Regelbeurteilung den vorgenannten Maßstäben nicht genügen sollten, ist nicht ersichtlich und wird von Antragsgegnerseite auch nicht dargelegt.
Auch soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, dass die im Januar 2020 eröffnete Beurteilung nicht habe erkennen lassen, ob und wie ein im Beurteilungszeitraum erstellter Beurteilungsbeitrag sowie die Anlassbeurteilung vom 27.06.2019 im Rahmen der Regelbeurteilung Berücksichtigung gefunden hätten, bestehen jedenfalls Zweifel an der Pauschalität dieser Begründung. Dass auch im Rahmen der zunächst eröffneten und später aufgehobenen Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2019 der Beurteilungsbeitrag sowie die Anlassbeurteilung in den Blick genommen wurden, ergibt sich bereits aus den allgemeinen Bemerkungen der periodischen Beurteilung, wenn es dort heißt: „Der Beurteilungsbeitrag für die Tätigkeit als Sachbearbeiter Fortbildung im Stabsbereich Einsatz der BPOABT … wurde bei der Erstellung dieser Anlassbeurteilung berücksichtigt. Die Anlassbeurteilung vom Mai 2019, anlässlich einer Bewerbung, fand ebenfalls Berücksichtigung.“ Weiterhin ist in Rechnung zu stellen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine besonderen Anforderungen an die Art und Weise der Begründung der eigenen Gesamtwürdigung gelten, wenn sich ein Erstbeurteiler die Ausführungen und Feststellungen eines den Beurteilungszeitraum betreffenden Beurteilungszeitraums zu eigen macht. Nur Abweichungen des Beurteilers von Beurteilungsbeiträgen müssen nachvollziehbar begründet werden (stRspr, vgl. BVerwG, U.v. 5.11.1998 – 2 A 3.97 – BVerwGE 107, 360 [361f.]; U.v. 27.11.2014 – 2 A 10.13 – BVerwGE 150, 359 Rn. 24). Übernimmt ein Beurteiler einen Beurteilungsbeitrag, bedarf es hierfür keiner Begründung (vgl. BVerwG, U.v. 17.3.2016 – 2 A 4/15 – juris Rn. 27).
Zuzugeben ist der Antragsgegnerseite jedoch, dass jedenfalls insoweit erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der dem Antragsteller im Januar 2020 eröffneten Beurteilung bestehen, als diese von der ihm erteilten Anlassbeurteilung vom 27.06.2019 hinsichtlich des Gesamturteils und der Einzelbewertungen abweicht, ohne dass diese Abweichungen in nachvollziehbarer Weise begründet wurden. Vorangehende Anlassbeurteilungen müssen – im Gegensatz zu Beurteilungsbeiträgen – ohne inhaltliche Änderung als konstanter Faktor in die ihnen nachfolgende Regelbeurteilung Eingang finden. Hat der Beamte im Regelbeurteilungszeitraum insgesamt gleichmäßige Leistungen erbracht, wird es in der Regel genügen, dass der Beurteiler in der Regelbeurteilung schlicht angibt oder anderweitig hinreichend deutlich zu erkennen gibt, dass er die vorangegangene Anlassbeurteilung als konstanten Faktor einbezogen hat. Hat der Beamte hingegen im Regelbeurteilungszeitraum nicht gleichmäßig gute Leistungen erbracht, werden Leistungssteigerungen oder Leistungsverschlechterungen, die er außerhalb des von der Anlassbeurteilung erfassten Zeitraums gezeigt hat, im Gesamturteil der Regelbeurteilung oder bei Einzelmerkmalen im Rahmen einer wertenden wie gewichtenden Gesamtschau eine Relativierung erfahren. Dabei sind die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil und – sofern in den Beurteilungsrichtlinien ein Begründungszwang vorgegeben ist – für Einzelmerkmale umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild aus Anlassbeurteilung und noch nicht beurteilten Leistungen im Regelbeurteilungszeitraum ist. Insoweit sind nicht nur die Notenstufen der Einzelmerkmale und des Gesamturteils in der Anlassbeurteilung einerseits und in den der „gedanklichen Teilbeurteilung über den unbeurteilten Zeitraum“ andererseits in den Blick zu nehmen (qualitativer Faktor). Vielmehr ist überdies zu beachten, über welchen Zeitraum sich die jeweiligen Beurteilungen erstrecken, mithin welches auch zeitliche Gewicht sie im Regelbeurteilungszeitraum entfalten (quantitativer Faktor). Dementsprechend wird in der Regelbeurteilung eine andere Bewertung als diejenige in der Anlassbeurteilung grundsätzlich dann ausgeschlossen sein, wenn die Anlassbeurteilung nahezu den gesamten Regelbeurteilungszeitraum umfasst. Umgekehrt wird der auf die Anlassbeurteilung bezogene Begründungsaufwand bei der Regelbeurteilung weitgehend entfallen, wenn die Anlassbeurteilung lediglich einen äußerst geringfügigen zeitlichen Anteil am Regelbeurteilungszeitraum ausmacht. Für alle anderen und wohl den Regelfall bildenden Fallgestaltungen bedeutet dies, dass der Begründungsaufwand bei divergierender Leistung im gesamten Regelbeurteilungszeitraum umso höher ausfällt, je stärker die Anlassbeurteilung zeitlich ins Gewicht fällt und je stärker die Regelbeurteilung von den Bewertungen in der Anlassbeurteilung abweicht. Die jeweilige Begründung einer abweichenden Notenvergabe muss abhängig von den vorbezeichneten Umständen erkennen lassen, dass und in welchem Umfang Leistungssteigerungen oder -verschlechterungen eingetreten sind, damit durch den Beamten und gegebenenfalls durch die Gerichte nachvollzogen werden kann, dass und inwiefern die Anlassbeurteilung als konstanter Faktor bei der Regelbeurteilung Berücksichtigung gefunden hat (vgl. OVG SH, B.v. 8.7.2019 – 1 M 81/19 – juris Rn. 15ff.). Dies zugrundegelegt bestehen tatsächlich erhebliche Zweifel, ob die aufgehobene, im Januar 2020 eröffnete Regelbeurteilung den insoweit geltenden Begründungserfordernissen genügt. Die Anlassbeurteilung vom 27.06.2019 umfasst mit 32 Monaten etwa 89% des Beurteilungszeitraums (36 Monate). Dieses erhebliche Gewicht in zeitlicher Hinsicht dürfte auf den ersten Blick eine andere Bewertung der Einzelmerkmale oder des Gesamturteils in der Regelbeurteilung 2019 nahezu ausschließen. Während der Antragsteller im Rahmen seiner Anlassbeurteilung noch das Gesamturteil B1 erhielt und in den beförderungswirksamen Einzelmerkmalen ebenfalls jeweils mit B1 bewertet wurde, sprachen ihm die Beurteiler in der aufgehobenen Regelbeurteilung 2019 das Gesamtprädikat A2 und in den obligatorischen Einzelmerkmalen zweimal die Note A1 und zweimal die Note A2 zu. Gleichwohl wird auf diese Abweichungen im Rahmen der Begründung der Gesamtnote in der im Januar 2020 eröffneten Regelbeurteilung nicht eingegangen. Es wird lediglich – ohne auf die abweichende Bewertung in der Anlassbeurteilung einzugehen – ausgeführt, dass die Stärken des Antragstellers in den obligatorischen Merkmalen „Zuverlässigkeit“ und „Qualität und Verwertbarkeit“ lägen und die zugesprochene Gesamtnote Ausdruck der Leistungsfähigkeit des Beamten sei. Auf den Umstand, dass der Antragsteller für den weit überwiegenden Beurteilungszeitraum (32 von 36 Monaten) noch in seiner Anlassbeurteilung, die für den Zeitraum bis Ende Mai 2019 gilt, ein Gesamtprädikat von „lediglich“ B1 erhalten hat, wird mit keinem Wort eingegangen, obgleich die nunmehrige A2-Bewertung entsprechend der Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin (vgl. Ziffer 4.3) erfordert, dass die Leistungen die Anforderungen „in signifikanter Weise“ übertreffen und besondere Leistungen und Fähigkeiten „während des überwiegenden Beurteilungszeitraumes“ deutlich herausragen. Jedenfalls letzteres steht im augenfälligen Widerspruch zu dem Umstand, dass dem Antragsteller für einen Zeitraum von 32 von 36 Monaten das geringere Prädikat B1 („Genügt den Anforderungen des Arbeitsplatzes voll und ganz, erbringt stets anforderungsgerechte Leistungen und verhält sich in jeder Hinsicht einwandfrei und übertrifft die Anforderungen häufig“) zugesprochen wurde.
(2) Selbst wenn jedoch im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen eine Rechtswidrigkeit der dem Antragsteller im Januar 2020 eröffneten Regelbeurteilung vorliegen sollte, fehlte es für die Aufhebung dieser Beurteilung analog § 48 VwVfG gleichwohl an der erforderlichen Ermessensausübung der aufhebenden Behörde. Denn die Aufhebungsverfügung vom 03.04.2020 lässt nicht erkennen, dass der Direktion der Bundesbereitschaftspolizei bewusst war, dass ihr im vorliegenden Fall ein Ermessen zustand. Nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG sind aber die maßgeblichen Ermessenserwägungen in die Begründung eines auf einer Ermessensregelung gestützten Bescheides aufzunehmen. Im vorliegenden Fall wird von der Direktion der Bundesbereitschaftspolizei in der fraglichen Aufhebungsentscheidung aber allein darauf abgestellt, dass die Beurteilung wegen gravierender Beurteilungsmängel aufzuheben gewesen sei. Erforderlich wäre aber eine Argumentation zum Ermessen gewesen. Angesichts des Umstands, dass die Antragsgegnerin mit der Aufhebung der eröffneten Regelbeurteilung in eine grundrechtlich nach Art. 33 Abs. 2 GG geschützte Rechtsposition des Antragstellers eingegriffen hat, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass hier ein Fall der Ermessensreduzierung auf Null vorgelegen hätte. Dabei handelt es sich um eine Ausnahme, an deren Annahme grundsätzlich strenge Maßstäbe anzulegen sind. Eine Ermessensreduzierung auf Null setzt grundsätzlich außergewöhnliche Umstände, die Gefährdung eines hohen Rechtsguts oder eine besondere Intensität der Störung voraus (vgl. BVerwG, U.v. 22.10.2009 – 1 C 26/08 – NVwZ 2010, 652). Für die Annahme eines derartigen Ausnahmefalles ist hier nichts ersichtlich. Bei einem Ausfall der Ermessensbetätigung in der Aufhebungsentscheidung überhaupt besteht auch kein Raum für eine Ermessensergänzung über § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren.
bb) Darüber hinaus bestehen auch Zweifel, ob die nach der Aufhebung neu erstellte zweite Beurteilung zum Stichtag 01.10.2019 rechtsfehlerfrei ist. Denn in Anbetracht der Umstände des vorliegenden Falles leidet sie nach summarischer Prüfung an einem Begründungsmangel. In der Bewertung der Einzelmerkmale unterscheidet sich die neu erstelle Beurteilung lediglich in Bezug auf das Merkmal „Qualität und Verwertbarkeit“ von der im Januar 2020 eröffneten Regelbeurteilung. Während dieses in der aufgehobenen Beurteilung mit A1 bewertet wurde, erhielt der Antragsteller nunmehr die Note A2. Diese Herabsetzung wurde im Rahmen der textlichen Ausführungen nicht hinreichend plausibilisiert, so dass weder für den Beamten noch für das Gericht nachvollziehbar ist, worauf diese abweichende Einschätzung zurückzuführen ist. Während im Rahmen der aufgehobenen Beurteilung noch ausgeführt wurde, dass die Stärken des Antragstellers in den Merkmalen „Zuverlässigkeit“ und „Qualität und Verwertbarkeit“ lägen, wird bei diesem Passus nunmehr lediglich die „Zuverlässigkeit“ des Antragstellers hervorgehoben. Sodann heißt es abweichend von der aufgehobenen Beurteilung, dass „75% der vier obligatorischen Merkmale im Bereich A2“ liegen. Die weiteren Ausführungen zur Begründung der Gesamtnote sind mit derjenigen der aufgehobenen Beurteilung zum Stichtag 01.10.2019 weitgehend deckungsgleich. Mithin wird in keiner Weise ausgeführt, worauf die nunmehr lediglich in einem (beförderungswirksamen) Einzelmerkmal erfolgte Herabsetzung zurückzuführen ist. Darüber hinaus werden auch im Rahmen der neu erstellten Regelbeurteilung 2019 die augenfälligen Abweichungen von der Anlassbeurteilung vom 27.06.2019 – sowohl im Gesamturteil (wiederum A2 zu B1) als auch im Hinblick auf die obligatorischen Einzelmerkmale (nunmehr dreimal A2 und einmal A1 im Vergleich zu viermal B1) – mit keinem Wort erläutert.
3. Aufgrund der derzeitigen Listung des Antragstellers auf Platz 42 der für ihn maßgeblichen Liste ist nicht auszuschließen, dass er bei Zugrundelegung der ihm ursprünglich erteilten und später aufgehobenen Regelbeurteilung zum Stichtag 01.10.2019 bzw. einer neu erstellten Beurteilung für den maßgeblichen Zeitraum in einem weiteren der beförderungswirksamen Einzelmerkmale die Note A1 erhält und damit im Beförderungsverfahren zum Zuge kommen würde. Insofern ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wobei es für die Sicherung der Möglichkeit des Antragstellers, überhaupt befördert zu werden, genügt, wenigstens eine Planstelle auf der für ihn maßgeblichen Beförderungsliste freizuhalten, da die Antragsgegnerin zugesichert hat, diese eine Stelle für den Fall des Obsiegens in einem etwaigen Hauptsacheverfahren frei zu halten. Insoweit schließt sich die Kammer den Ausführungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs in seinem Beschluss vom 12.09.2017 – 6 CE 17.1220 -an, wonach für das Rechtsschutzbegehren auf Freihaltung nicht nur einer, sondern sämtlicher Beförderungsplanstellen für die in Streit stehende Beförderungsrunde kein Anordnungsgrund besteht. Denn bereits die exklusive Freihaltung einer weiteren Stelle für den unterlegenen Bewerber führt zu dessen Wegfall, weil sie dem Bewerber eine hinreichend sichere Rechtsposition vermittelt und damit die Gefahr der Vereitelung des Primärrechtsschutzes beseitigt. Abweichendes kann auch der seitens des Antragstellerbevollmächtigten zitierten Entscheidung des OVG NW vom 09.05.2019 – 1 B 371/19 – nicht entnommen werden. Denn dieser Entscheidung lag bereits ein anderer Sachverhalt zugrunde, da der Dienstherr insoweit (lediglich) die Freihaltung einer nicht streitgegenständlichen Planstelle zusicherte. Hier hat die Antragsgegnerin aber erklärt auf Einweisungen in die streitbefangenen Stellen einstweilen zu verzichten.
Soweit sich der Antrag auf die Freihaltung sämtlicher Planstellen von Konkurrenten mit Beurteilungsnote A2 bezieht, ist er daher im Übrigen abzulehnen.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladenen, die sich mangels eigener Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO), ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst tragen,§ 162 Abs. 3 VwGO.
5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3, § 47,§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Danach ist der Streitwert ausgehend von der Besoldungsgruppe A12 (4.837,33 Euro) auf 14.511,99 Euro (3 x 4.837,33 Euro) festzusetzen (BayVGH, B.v. 22.3.2018 – 3 CE 18.398 – juris Rn. 20).