Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  B 6 E 18.303

Leitsatz

Allein der Umstand, dass ein zwei Jahre altes deutsches Kind am Down-Syndrom und damit an einer schwerwiegenden Erkrankung leidet und noch nicht unbeaufsichtigt gelassen werden kann, führt nicht dazu, dass die Durchführung eines Visumverfahrens durch den Vater, der gelegentliche Betreuungsleistungen erbringt, unzumutbar ist. (Rn. 56) (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens
3. Der Streitwert wird auf 1.250,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller begehrt im Wege einer einstweiligen Anordnung die Untersagung aufenthaltsbeendender Maßnahmen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.
Der Antragsteller, geb. am … 1993 in Pristina (Republik Kosovo), ist kosovarischer Staatsangehöriger und verfügt über einen bis 2025 gültigen kosovarischen Pass. Nach eigenen Angaben reiste er am 15.12.2014 erstmals ohne Visum ins Bundesgebiet ein und stellte am 04.03.2015 einen Asylantrag. Mit Bescheid vom 13.03.2015 lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) den Antrag auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft und den Antrag auf Asylanerkennung jeweils als offensichtlich unbegründet ab (Ziff. 1 und 2), erkannte den subsidiären Schutzstatus nicht zu (Ziff. 3), stellte fest, dass keine Abschiebungsverbote vorliegen (Ziff. 4), forderte den Antragsteller auf, das Bundesgebiet innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung zu verlassen und drohte ihm, falls er die Ausreisefrist nicht einhalte, die Abschiebung in den Kosovo an (Ziff. 5). Dieser Bescheid ist seit 21.03.2015 bestandskräftig.
Am 03.08.2015 erkannte der Antragsteller vor dem Standesamt B… i. d. Opf. (Landkreis S… ), wo er seinen Wohnsitz hatte, vorgeburtlich die Vaterschaft für ein Kind an, das die deutsche Staatsangehörige S.K. E., geb. am … 1976 in B… H… (Landkreis H… -R… , Hessen), erwartete.
Das Landratsamt S… befristete das aufgrund einer Abschiebung entstehende gesetzliche Einreise-, Aufenthalts- und Titelerteilungsverbot bis zum 02.09.2016 und schob den Kläger am 03.09.2015 in den Kosovo ab.
Am 10.12.2015 heiratete er in Pristina (Kosovo) die Kindsmutter. Am … 2016 kam in A… der gemeinsame Sohn O. zur Welt, der die deutsche Staatsangehörigkeit hat.
Die Ehefrau des Antragstellers nahm anschließend zusammen mit dem Kind wieder ihren Wohnsitz in B… H… Am 20.03.2017 übermittelte das Landratsamt S… dem Landkreis H… -R… einen Antrag auf Vorabzustimmung zur Erteilung eines Visums. Dem Antrag beigefügt war die Kopie eines vom Antragsteller geschlossenen Arbeitsvertrages. Die hessische Ausländerbehörde hielt jedoch eine Vorabzustimmung nicht für notwendig und erklärte, sie warte den Eingang eines Visumantrages über das Bundesverwaltungsamt ab.
Laut VIS/Visa-Datei stellte der Antragsteller jedoch keinen Visumantrag. Stattdessen reiste er ohne Visum wieder ins Bundesgebiet ein und meldete am 28.04.2017 in B… H… einen Wohnsitz bei seiner Frau und seinem Kind an. Am 05.05.2017 forderte der Landkreis H… -R… den sich ohne Aufenthaltstitel hier aufhaltenden Antragsteller auf, das Bundesgebiet bis 12.05.2017 wieder zu verlassen.
Am 09.08.2017 wurde der Antragsteller bei der Landeserstaufnahmestelle Baden-Württemberg in Karlsruhe vorstellig, um einen Asylfolgeantrag zu stellen. Er wurde der Polizei überstellt und gab dort an, er sei der Ausreiseaufforderung vom 05.05.2017 nachgekommen, jedoch Anfang August 2017 erneut eingereist. Von Baden-Württemberg aus wurde er nach Bayern weitergeleitet, weil er dort sein Asylerstverfahren durchgeführt hatte. Als Wohnsitz wurde ihm mit Wirkung bis heute die Aufnahmeeinrichtung … zugewiesen. Dort stellte er am 17.08.2017 einen Asylfolgeantrag.
Mit Bescheid vom 18.08.2017 lehnte das Bundesamt den Antrag als unzulässig ab (Ziff. 1) und lehnte weiter den Antrag bezüglich der Feststellung zu den nationalen Abschiebungsverboten ab (Ziff. 2). Am 23.08.2017 erhob der Antragsteller dagegen Klage beim Verwaltungsgericht Bayreuth und stellte einen Antrag gemäß § 123 VwGO. Da der Antragsteller seit 14.09.2017 unbekannten Aufenthalts war, lehnte das Gericht mit Beschluss vom 25.09.2017, der am 27.09.2017 unter der Anschrift der Aufnahmeeinrichtung zugestellt wurde, den Eilantrag ab (B 4 E 17.32879) und stellte mit Beschluss vom 24.10.2017 das Klageverfahren ein (B 4 K 17.32880).
Nachdem sich im Zuge polizeilicher Ermittlungen wegen Sozialleistungsbezugs gegen seine Ehefrau herausgestellt hatte, dass der zur Festnahme ausgeschriebene Antragsteller inzwischen (wieder) in B… H… amtlich gemeldet war, wurde er in der Nacht vom 15. auf den 16.03.2018 dort in Polizeigewahrsam genommen. Am 16.03.2018 ordnete das Amtsgericht B… H… – Vormundschaftsgericht mit sofortiger Wirkung Sicherungshaft bis zum 06.04.2018 an. Die Abschiebungshaft wird im Polizeipräsidium Bremen – Polizeigewahrsam vollzogen. Die Abschiebung ist für den 05.04.2018 geplant (Abflug Hamburg 9.30 Uhr, Zwischenlandung Ljubljana, Ankunft Pristina 13.25 Uhr).
Am 22.03.2018 wurde beim Antragsgegner für den Antragsteller ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 3 AufenthG gestellt.
Mit Telefax vom 23.03.2018, eingegangen am 26.03.2018, hat die Prozessbevollmächtigte des Antragstellers beim Verwaltungsgericht Bayreuth gemäß § 123 VwGO beantragt,
dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag des Antragstellers vom 22.03.2018 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aufenthaltsbeendende Maßnahmen durchzuführen.
Zur Begründung führt sie aus, die familiäre Lebensgemeinschaft könne nach Lage der Dinge nur in Deutschland gelebt werden. Auch das Nachholen des Visumverfahrens dürfte ausnahmsweise entbehrlich sein, weil es im Lichte von Art. 6 GG und Art. 8 EMRK nicht zumutbar sei. Die Kindsmutter und Ehefrau sei auf den Beistand und die Unterstützung des Antragstellers angewiesen, weil ihr sehr unruhiges gemeinsames Kind unter dem Downsyndrom leide. Als Nachweis dafür legte sie ein Attest eines B… H… Kinder- und Jugendarztes vom 14.03.2018 vor, der bescheinigte, dass das Kind unter Trisomie 21 leide und dass weitere Therapien eingeleitet seien. Die Prozessbevollmächtigte führt weiter aus, dass das Kind deshalb nicht unbeaufsichtigt bleiben könne und ständige Aufmerksamkeit und in erhöhtem Umfang Betreuung und Förderung brauche. Der Antragsteller habe bisher regelmäßig die zweimal wöchentlich erforderlichen Termine zur Krankengymnastik und zur Logopädie zusammen mit seinem schwer behinderten Sohn wahrgenommen.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung nimmt er Bezug auf den Ablehnungsbescheid der Regierung von O… – Zentrale Ausländerbehörde, Dienststelle … (i. f. ZAB).
In diesem Bescheid, den sie am 27.03.2018, nach Zustellung der Antragsschrift, erlassen hat, geht die Behörde davon aus, dass dem Antragsteller, dessen Asyl(folge-)verfahren unanfechtbar abgelehnt worden sei, nur bei Vorliegen eines Anspruchs vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel für einen Aufenthalt aus familiären Gründen erteilt werden dürfe. Da der Antragsteller zwar die speziellen Voraussetzungen für den Familiennachzug zu Deutschen erfülle, er jedoch nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist sei und es damit an einer allgemeinen Erteilungsvoraussetzung fehle, werde die Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt. Diese Entscheidung stehe auch im Einklang mit Art. 6 GG, Art. 8 EMRK. Es werde zwar nicht verkannt, dass das Kind des Antragstellers hilfebedürftig sei. Allerdings sei nicht ersichtlich, inwieweit es erforderlich sei, den Antragsteller dauerhaft zur Betreuung des Kindes hinzuzuziehen. Zudem habe der Antragsteller während seines Aufenthalts im Kosovo nach seiner Abschiebung seit Anfang September 2015 genug Zeit gehabt, das Visumverfahren nachzuholen, statt im Frühjahr 2017 ohne Visum erneut einzureisen. Da er kein Visumverfahren betrieben habe, das insgesamt ca. acht Monate in Anspruch nehme (sechs Monate für die auch aus Deutschland online mögliche Terminanbahnung, zwei Monate Bearbeitungsdauer), sei es ihm zuzumuten, dass auf der Nachholung des Visumverfahrens bestanden werde, auch wenn damit eine erneute Trennung von seinem Kind verbunden sei.
Mit Bescheid vom 03.04.2018, der der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am gleichen Tag per Telefax übermittelt wurde, befristete die ZAB die Wirkungen des gesetzlichen Einreise- und Aufenthaltsverbotes gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG auf 18 Monate.
Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- und die vorgelegte Behördenakte verwiesen.
II.
1. Gemäß § 123 VwGO Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Dies setzt voraus, dass der Antragsteller das Bestehen eines zu sichernden Rechts, den sogenannten Anordnungsanspruch, und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, den sogenannten Anordnungsgrund, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Ein Anordnungsgrund liegt vor, wenn es dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen unzumutbar ist, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten. Ein Anordnungsanspruch ist gegeben, wenn der Antragsteller mit Erfolg geltend macht, dass ihm ein entsprechender Rechtsanspruch zusteht und deshalb im Hauptsacheverfahren überwiegende Erfolgsaussichten bestehen (Dombert in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 129, 125).
Über den Erfolg des Antrages ist aufgrund der in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen und auch nur möglichen summarischen Prüfung zu entscheiden. Dabei ist abzustellen auf die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.
1.1 Der Antragsteller hat zwar einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn es ist ihm nicht zuzumuten, eine Entscheidung über eine noch zu erhebende Klage abzuwarten, weil der Antragsgegner beabsichtigt, den Antragsteller am 05.04.2018 in den Kosovo abzuschieben.
1.2 Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Abs. 1 ZPO).
1.2.1 Der Antrag ist als gegen den Freistaat Bayern gerichtet anzusehen. Dieser ist der richtige Antragsgegner, weil seine Ausländerbehörde örtlich zuständig ist, obwohl der Antragsteller erst untergetaucht war, dann sich in B… H… angemeldet hatte und sich inzwischen in Abschiebungshaft in Bremen befindet. Denn der Antragsteller ist seit Anfang August 2017 verpflichtet, seinen Wohnsitz in der Aufnahmeeinrichtung in B… zu nehmen, so dass die ZAB für ihn örtlich zuständig war (§ 5 Abs. 1 Satz 2 ZustVAuslR). Diese Zuständigkeit besteht auch nach dem unerlaubten Wechsel in den Bezirk einer anderen Kreisverwaltungsbehörde und die Inhaftierung in Bremen fort (§ 5 Abs. 3 Nr. 1 und 2 ZustVAuslR).
1.2.2 Gemäß § 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist ein Ausländer abzuschieben, wenn die Ausreisepflicht vollziehbar und die Ausreisefrist abgelaufen ist und aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung eine Überwachung der Ausreise erforderlich erscheint. Zur Ausreise verpflichtet ist ein Ausländer, wenn er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besitzt (§ 50 Abs. 1 AufenthG). Vollziehbar ist die Ausreisepflicht u.a. dann, wenn der Aufenthalt trotz erfolgter Antragstellung nicht gemäß § 81 Abs. 3 AufenthG als erlaubt gilt (§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 AufenthG). Die Überwachung der Ausreise ist u.a. erforderlich, wenn der Ausländer mittellos ist und zu erkennen gegeben hat, dass er seiner Ausreisepflicht nicht nachkommen wird (§ 58 Abs. 3 Nr. 4 und Nr. 7 AufenthG). Als Maßnahme des Verwaltungszwangs ist die Abschiebung unter Bestimmung einer angemessenen Frist anzudrohen (§ 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG). Allerdings bedarf es zum Vollzug der Abschiebung keiner erneuten Fristsetzung und Abschiebungsandrohung, wenn der Ausländer, nachdem eine nach Stellung des früheren Asylantrags ergangene Abschiebungsandrohung vollziehbar geworden ist, einen Folgeantrag stellt, der nicht zur Durchführung eines weiteren Verfahrens führt (§ 71 Abs. 5 Satz 1 AsylG). § 71 Abs. 5 AsylG gilt auch, wenn der Ausländer zwischenzeitlich das Bundesgebiet verlassen hatte (§ 71 Abs. 6 Satz 1 AsylG).
Der Antragsteller besitzt den für seinen Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel nicht. Außerdem ist er vollziehbar ausreisepflichtig. Zwar hat er einen (Erst-)Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt. Aufgrund dieses Antrages gilt sein Aufenthalt jedoch nicht als erlaubt, weil er sich jedenfalls seit dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Bayreuth gemäß § 123 VwGO betreffend seinen Asylfolgeantrag vom 25.09.2017 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Überwachung seiner Ausreise ist erforderlich, weil er nicht nachgewiesen hat, dass er in der Lage ist, die Kosten für seine Rückkehr in den Kosovo aufzubringen. Darüber hinaus hat er zu verstehen gegeben, dass er seiner Ausreisepflicht nicht nachkommen wird, weil er seit 14.09.2017 untergetaucht war und sich Mitte Oktober 2017 in B… H… angemeldet hat, wo er sich heute noch aufhalten würde, wenn sein Aufenthalt nicht im Rahmen anderweitiger Ermittlungen bekannt und er in Gewahrsam genommen worden wäre, um seinen Aufenthalt zwangsweise zu beenden. Auf eine erneute Fristsetzung und Abschiebungsandrohung konnte verzichtet werden, weil der Antragsteller, nachdem die Fristsetzung und Abschiebungsandrohung im Bescheid vom 13.03.2015 bestandskräftig geworden war, am 17.08.2017 einen Asylfolgeantrag gestellt hat. Daran ändert nichts, dass er vom 03.09.2015 bis längstens 28.04.2017 und nach eigenen Angaben von 12.05.2017 bis Anfang August 2017 das Bundesgebiet verlassen hatte.
1.2.3 Die deshalb gemäß § 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG zwingend durchzuführende Abschiebung ist nicht vorübergehend auszusetzen, weil der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht hat, dass die Voraussetzungen für eine Duldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 oder Satz 3 AufenthG vorliegen.
1.2.3.1 Gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird.
1.2.3.1.1 Wie der Antragsgegner dargelegt hat, ist die Abschiebung des Antragstellers, der über einen gültigen kosovarischen Pass verfügt, per Flugzeug am 05.04.2018 tatsächlich möglich.
1.2.3.1.2 Die Abschiebung ist darüber hinaus auch nicht rechtlich unmöglich.
Eine Abschiebung ist u.a. dann rechtlich unmöglich, wenn es dem Antragsteller durch die zwangsweise Rückführung unmöglich gemacht bzw. erschwert wird, einen offenbaren Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet weiter zu verfolgen.
1.2.3.1.2.1 Einem Anspruch des Antragstellers auf die Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu Deutschen vor der Ausreise steht die § 25teilungssperre gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegen.
Gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG darf einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden ist, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur gestützt auf §§ 22 bis 25b AufenthG erteilt werden. § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG findet im Falle eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels keine Anwendung (§ 10 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 AufenthG).
Asylantrag i. S. v. § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist nicht nur ein Asylerstantrag, sondern auch ein Asylfolgeantrag. Denn wie sich aus der Legaldefinition eines Folgeantrages in § 71 Abs. 1 Satz 1 AsylG ergibt, ist ein Folgeantrag ein (erneut gestellter) Asylantrag (OVG Hamburg, B. v. 23.10.2007 – 3 Bs 246/07 – juris Rn. 4). Ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht nicht, wenn zwar die Tatbestandsvoraussetzungen der Anspruchsnorm im engeren Sinne erfüllt sind, aber eine allgemeine Erteilungsvoraussetzung i.S.v. § 5 Abs. 1 AufenthG fehlt. Denn dann besteht nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, aber nicht der erforderliche unmittelbare gesetzliche Anspruch (BayVGH, B. v. 22.7.2008 – 19 CE 08.781 – InfAuslR 2009, 158/161).
Nach diesen Grundsätzen darf dem Antragsteller vor der Ausreise keine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 3 AufenthG erteilt werden.
Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn er sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann (§ 28 Abs. 1 Satz 5, § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG entspr.). Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG ist dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.
Das Gericht kann offen lassen, ob die speziellen Voraussetzungen dieser Normen beim Antragsteller, der Ehegatte einer Deutschen und kraft Gesetzes gemäß § 1626 Abs. 1 BGB personensorgeberechtigter Vater eines deutschen Kindes ist, erfüllt sind, insbesondere ob der Antragsteller einfache deutsche Sprachkenntnisse hat, d.h. gemäß § 2 Abs. 9 AufenthG auf dem Niveau A 1 GER, und ob er die Personensorge nicht nur rechtlich innehat, sondern auch tatsächlich ausübt.
Denn es fehlt für beide Anspruchsnormen an der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung der Einreise mit dem erforderlichen Visum.
Gemäß § 5 Abs. Abs. 2 Satz 1 AufenthG setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis die Einreise mit dem erforderlichen Visum voraus. Für den längerfristigen Aufenthalt eines Staatsangehörigen der Republik Kosovo ist gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1, § 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, Art. 1 Abs. 1, Anhang I Nr. 2 EG-Visa-VO ein Visum erforderlich, sofern er nicht gemäß § 39 AufenthV einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen kann.
Zwar war der Antragsteller, der zuletzt Anfang August 2017 ins Bundesgebiet einreiste, zur Durchführung des zunächst von ihm beabsichtigten Asylfolgeverfahrens vom Visumerfordernis befreit (BVerwG, U. v. 16.08.1977 – I C 15/76 – NJW 1978, 507/507). Seit dem erfolglosen rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens gilt jedoch auch für ihn, nachdem keiner der in § 39 AufenthV geregelten Ausnahmetatbestände erfüllt ist, dass er als kosovarischer Staatsangehöriger mit einem nationalen Visum eingereist sein muss, wenn er einen längerfristigen Aufenthalt beabsichtigt.
Der Antragsteller ist jedoch unstreitig ohne das erforderliche Visum eingereist, so dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 AufenthG nicht vorliegen.
Zwar kann gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG von § 5 Abs. 1 Satz 2 AufenthG abgesehen werden. Ob die Voraussetzungen dafür vorliegen, kann das Gericht aber offenlassen. Wenn die Ausländerbehörde erst im Ermessenswege vom Visumerfordernis abweichen muss, um den Versagungsgrund, dass die Einreise ohne das erforderliche Visum erfolgte, zu beseitigen, liegt kein unbedingter gesetzlicher Anspruch auf Erteilung vor, der die Erteilung einer Erlaubnis zum Familiennachzug an einen unanfechtbar abgelehnten Asylfolgeantragsteller vor der Ausreise zuließe.
1.2.3.1.2.2 Obwohl der anwaltlich vertretene Antragsteller im Verwaltungs- und im Gerichtsverfahren nur einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug und keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen geltend gemacht hat, die einen davon verschiedenen Streitgegenstand ,bildet, hält es das Gericht im Hinblick auf den einheitlichen Lebenssachverhalt für angebracht, auch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG zu prüfen. Die Voraussetzungen dafür liegen aber nicht vor.
Gemäß § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich und mit dem Wegfall des Ausreisehindernisses in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist.
Der Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nach dieser Ermessensnorm steht zwar die Titelerteilungssperre gemäß § 10 Abs. 3 AufenthG ausdrücklich nicht entgegen.
Auch für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG müssen jedoch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 5 Abs. 1 AufenthG vorliegen. § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG verlangt, dass der Lebensunterhalt gesichert ist. Das ist dann der Fall, wenn der Ausländer ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann (§ 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG).
Die Fähigkeit zur Bestreitung des Lebensunterhalts ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel darf nicht nur vorübergehend sein, sondern es muss prognostiziert werden können, dass der Lebensunterhalt in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gesichert ist (Dienelt in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018 § 2 AufenthG Rn. 21).
Unabhängig davon, wie hoch der Unterhaltsbedarf der Bedarfsgemeinschaft im Einzelnen ist und welchen Beitrag seine Ehefrau, gegen die 2017 ein Ermittlungsverfahren wegen Sozialleistungsbetrug lief, dazu leisten kann, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, wie er ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel seinen Lebensunterhalt bestreiten kann. Bisher hat er lediglich im Rahmen des Vorabzustimmungsverfahrens in Kopie einen im Februar 2017 unterschriebenen Arbeitsvertrag für ein zunächst auf sechs Monate befristetes Arbeitsverhältnis als Fensterputzer in B… H… , das am 01.03.2017 beginnen sollte, vorgelegt. Es ist deshalb nicht glaubhaft gemacht, dass dieses Arbeitsverhältnis nach über einem Jahr weiterhin angetreten werden kann. Darüber hinaus ist in diesem Vertrag zwar festgelegt, dass ein Stundenlohn von 12,30 EUR gezahlt werden sollte. Da der Umfang der Arbeitszeit sich nach den betrieblichen Erfordernissen richten sollte, lässt sich aber nicht vorhersagen, ob damit der Lebensunterhalt gesichert werden kann.
Darüber hinaus scheidet dann, wenn die Versagung eines Aufenthaltsrechts aus familiären Gründen nach §§ 27ff. AufenthG rechtmäßig ist, eine Legalisierung des Aufenthalts aus familiären Gründen unter Rückgriff auf die dafür nicht bestimmten Vorschriften über die Erteilung eines Aufenthaltstitels aus humanitären Gründen, insbesondere nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG schon aus systematischen Gründen wegen des im Aufenthaltsrecht geltenden Trennungsprinzip grundsätzlich aus.
Etwas Anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn zwar das Aufenthaltsrecht aus familiären Gründen ohne Verstoß gegen Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG versagt werden muss, jedoch die zwangsweise Durchsetzung der Ausreisepflicht mit Art. 6 GG oder Art. 8 EMRK unvereinbar wäre. Das kann der Fall sein, wenn dem Ausländer und seinen Angehörigen nicht zugemutet werden kann, ihre familiären Bindungen im Bundesgebiet auch nur vorübergehend durch Ausreise – z.B. durch Nachholung eines Visumverfahrens – zu unterbrechen (VGH Mannheim, B. v. 10.03.2009 – 11 S 2990/08 – InfAuslR 2009,236/242). Dann kann es geboten sein, wegen des Gewichts der aus Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 8 EMRK fließenden Rechte von der Abschiebung des Ausländers abzusehen, ohne dass § 10 Abs. 3 AufenthG entgegensteht (BayVGH, B. v. 06.02.2018 – 19 CE 16.1611 – Rn. 14 – 16 unveröff., den Beteiligten aber bekannt).
Der Antragsteller konnte nicht hinreichend glaubhaft machen, dass die Voraussetzungen dafür vorliegen, dass auf der Grundlage seiner sich aus übergeordnetem Recht ergebenden Rechte seine Abschiebung derzeit auszusetzen ist.
Zwar vermitteln Art. 6 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG keinen grundrechtlichen Schutz auf Einreise und Aufenthalt. Allerdings verpflichtet die Grundsatznorm die Ausländerbehörden, bei ihren Entscheidungen über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die bestehenden Verpflichtungen eines Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, zu berücksichtigen und in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen. Erfüllt die Familie im Kern die Funktion einer Beistandsgemeinschaft, weil ein Familienmitglied auf die Lebenshilfe eines anderen Familienmitglieds angewiesen ist, und kann dieser Beistand nur in Deutschland erbracht werden, weil einem beteiligten Familienmitglied ein Verlassen der Bundesrepublik nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, regelmäßig einwanderungspolitische Belange zurück. Dies gilt insbesondere dann, wenn es für ein deutsches Kind nur die Alternative gibt, im Bundesgebiet zu bleiben. Andernfalls sind dem im Bundesgebiet lebenden Familienmitglied grundsätzlich vorübergehende Abwesenheiten und Anstrengungen zumutbar, die familiäre Lebensgemeinschaft durch Besuche oder notfalls zur Gänze im Ausland herzustellen. Auch Art. 8 EMRK gebietet, dass Eingriffe in das Recht auf Achtung des Familien- und Privatlebens nur dann statthaft sind, wenn eine Abwägung nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergeben hat, dass sie ein ausgewogenes Gleichgewicht zwischen den gegenläufigen Interessen des Einzelnen und der Gesellschaft herstellen (BayVGH, a.a.O. Rn. 17f.).
Ausgehend von diesen aus dem Grundgesetz und der EMRK abzuleitenden Grundsätzen ist hier im Rahmen der Prüfung, ob dem Antragsteller die Ausreise zur Durchführung des gesetzlich vorgeschriebenen Visumverfahrens nicht zuzumuten ist, also ein rechtliches Abschiebungshindernis vorliegt, abzuwägen, ob das Interesse des Antragstellers an einer ununterbrochenen Fortführung der familiären Lebensgemeinschaft zwischen ihm und seinem Kleinkind überwiegt. Einzubeziehen sind dabei auch das Verhalten des Antragstellers während seines bisherigen Aufenthalts und die Dauer des Visumverfahrens (BayVGH, a.a.O. Rn.20).
Diese Abwägung fällt zu Lasten des Antragstellers aus.
Der Antragsteller hat zwar glaubhaft gemacht, dass sein zwei Jahre altes deutsches Kind am Down-Syndrom und damit an einer schwerwiegenden Erkrankung leidet. Allerdings hat er nicht, etwa durch eine eidesstattliche Versicherung der Kindsmutter, die beizubringen genug Zeit bestanden hätte, deutlich machen können, wie sich der behauptete erhöhte Betreuungsbedarf, der deshalb geltend gemacht wird, auswirkt. Auch Kinder, die nicht an einer derartigen chronischen Erkrankung leiden, können im Alter von knapp über zwei Jahren noch nicht unbeaufsichtigt gelassen werden und fordern ständige Aufmerksamkeit. Darüber hinaus wurde als konkreter Beitrag des Antragstellers zur Betreuung des Kindes und damit als geleistete Lebenshilfe nur vorgetragen, dass er regelmäßig zweimal wöchentlich die Besuche beim Krankengymnasten und beim Logopäden mit seinem Kind absolviert hat. Da diese Besuche bei einer Ausreise zur Nachholung des Visumverfahrens für eine Zeit lang auch seine Ehefrau übernehmen kann, erscheint seine durchgehende Anwesenheit im Bundesgebiet nicht unverzichtbar, um einen Betreuungsnotstand zu vermeiden.
Hinzukommt, dass der Antragsteller während seines Aufenthalts im Kosovo nach seiner Abschiebung am 03.09.2015 ausreichend Zeit gehabt hat, sich im Internet über den Ablauf eines Visumverfahrens zu informieren und dann ein solches Verfahren zu betreiben. Aufgrund des gesetzlichen Anspruchs gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG seit der Geburt seines Sohnes und dem Ablauf der Titelerteilungssperre am 03.09.2016 versprach dieses Vorgehen auch Erfolg. Eine weitere Gelegenheit hat er nach seiner freiwilligen Ausreise im Mai 2017 nicht genutzt. Stattdessen hat er versucht, durch seine Einreisen ins Bundesgebiet ohne Visum im Frühjahr 2017 bzw. Anfang August mit anschließender Stellung eines Asylfolgeantrages Fakten zu setzen und einen Daueraufenthalt im Bundesgebiet ohne vorheriges Visumverfahren zu erzwingen.
1.2.3.2 Der Antragsteller hat schließlich auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Duldung im Ermessenswege, weil das dem Antragsgegner eingeräumte Ermessen sich zu einem Anspruch auf Erteilung einer Duldung verdichtet hätte.
Gemäß § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG kann einem Ausländer eine Duldung erteilt werden, wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern.
Bereits der Tatbestand dieser Vorschrift liegt nicht vor, weil der Antragsteller einen Daueraufenthalt und nicht lediglich eine weitere Anwesenheit für eine absehbare begrenzte Zeit anstrebt.
2. Als unterliegender Teil trägt der Antragsteller gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 8.3 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.