Aktenzeichen AN 1 E 17.01758
Leitsatz
1 Im Konkurrentenverfahren besteht nur ein Anordnungsgrund, die Beförderung des ausgewählten Beamten zu untersagen, nicht aber die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens. Denn ein auf diesem Dienstposten erlangter Bewährungsvorsprung wäre bei einer erneuten Auswahlentscheidung auszublenden (vgl. BVerwG BeckRS 2016, 46343). (Rn. 50) (redaktioneller Leitsatz)
2 Einwendungen gegen die Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren als auch in einem anschließenden Konkurrentenstreitverfahren geltend gemacht werden (vgl. BayVGH BeckRS 2016, 53476). Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. (Rn. 42) (redaktioneller Leitsatz)
3 Es ist ungewöhnlich und bedarf der nachvollziehbaren Begründung, wenn Beamte ihre Leistung nach einer Beförderung derart steigern, dass sie in ihrer Beurteilung nicht nur nicht abfallen, sondern sich sogar so deutlich verbessern, dass sie das höchstmögliche Gesamturteil erhalten. (Rn. 46) (redaktioneller Leitsatz)
Tenor
1. Dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, einen anderen Bewerber auf den Dienstposten des Leiters des Kommissariats … – Rauschgiftkriminalität – bei der KPI … (A 12/13) zu befördern, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten zu 1/3, der Antragsgegner zu 2/3. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Streitwert wird auf 16.088,94 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsgegner schrieb unter der Ziffer … im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 2 vom … 2017 im Bereich des Polizeipräsidiums … den Dienstposten als Kommissariatsleiterin/Kommissariatsleiter – Rauschgiftkriminalität – bei der KPI … (BesGr. A 12/13) aus.
Auf die Ausschreibung gingen zahlreiche Bewerbungen ein, darunter die hier streitgegenständlichen des Antragstellers und des Beigeladenen jeweils als Beförderungsbewerber.
Der am …1970 geborene Antragsteller ist seit dem 1. März 2004 Sachbearbeiter (3. Qualifikationsebene – QE) des Rauschgifteinsatzkommandos (REK) … (BesGr. A11/A12). Seit dem 1. März 2004 befindet er sich im statusrechtlichen Amt eines Kriminalhauptkommissars (KHK) der Besoldungsgruppe A 12. In seiner aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung vom 31. Mai 2015 erzielte der Antragsteller ein Gesamturteil von 15 Punkten.
Der am …1972 geborene Beigeladene ist seit dem 1. August 2013 als Sachbearbeiter 3. QE stellvertretender Leiter des Kommissariats Rauschgiftkriminalität der KPI … (BesGr. A11/A12) im statusrechtlichen Amt eines Kriminalhauptkommissars (KHK) der Besoldungsgruppe A 12. In dieser Funktion nimmt er als Vertreter die Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens wahr. In seiner aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung vom 31. Mai 2015, die ausweislich der Beurteilung vom unmittelbaren Vorgesetzten EKHK … am 1. Juni 2015 unterschrieben und dem Beigeladenen am 8. September 2015 eröffnet worden ist, wurde ihm zunächst ein Gesamturteil von 14 zuerkannt. In der späteren, den gleichen Zeitraum umfassenden Beurteilung, die ausweislich der Beurteilung vom unmittelbaren Vorgesetzten EKHK … am 1. Juni 2015 unterschrieben worden und dem Beigeladenen am 29. Februar 2016 eröffnet worden ist, wurde ihm dann ein Gesamturteil von 16 Punkten zuerkannt.
Mit Schreiben vom 15. Mai 2017 teilte das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr dem dortigen Hauptpersonalrat mit, dass beabsichtigt sei, den ausgeschriebenen Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen. Dieser könne unter allen Bewerbern mit 16 Punkten das beste Prädikat in der aktuellen dienstlichen Beurteilung vorweisen. Er habe dieses Prädikat in einem Amt der Besoldungsgruppe A 12 und damit dem höchsten Amt im Bewerberfeld erhalten. Der Beigeladene sei damit als leistungsstärkster Bewerber zu betrachten.
Mit Schreiben vom 24. Mai 2017 stimmte der Hauptpersonalrat beim Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit dem Beigeladenen zu.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2017 teilte das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, den ausgeschriebenen Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen. Dieser habe in der aktuellen Beurteilung ein um einen Punkt besseres Gesamturteil als der Antragsteller erreicht. Er sei hier, wie der Antragsteller, in der Besoldungsgruppe A 12 beurteilt worden und damit als leistungsstärker einzuschätzen.
Mit einem entsprechend der Rechtsbehelfsbelehrung:des Schreibens vom 30. Mai 2017 beim Verwaltungsgericht München eingegangenen Schriftsatz seiner Bevollmächtigten beantragte der Antragsteller am 8. Juni 2017 gemäß § 123 VwGO,
dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den Dienstposten des Leiters des Kommissariats … – Rauschgiftkriminalität – bei der KPI … (A 12/13) mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden sei.
Zur Antragsbegründung wurde zunächst vorgetragen, es bestehe ein Anordnungsgrund.
Mit der förmlichen Übertragung des Dienstpostens an den Mitbewerber könne der Dienstposten, der für den Mitbewerber einen Beförderungsdienstposten darstelle, nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden. Mit der Übertragung des Dienstpostens, die noch während der Dauer und vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu befürchten wäre, wäre eine Übertragung des Dienstpostens an den Antragsteller nicht mehr möglich.
Mit Schreiben vom 5. Juli 2017 stimmte der Hauptpersonalrat beim Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr erneut der Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen zu.
Mit Beschluss vom 16. August 2017 (M 5 E 17.2553) erklärte sich das Verwaltungsgericht München für örtlich unzuständig und verwies den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Ansbach.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 5. September 2017 ließ der Antragsteller vortragen, nach Mitteilung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller habe der Beigeladene in der Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 14 Punkte erhalten, was auch nachvollziehbar wäre, da die Vorbeurteilung zum Stichtag 31. Mai 2012 das Prädikat von 15 Punkten im Statusamt A 11 aufgewiesen habe. Die Beurteilung des Beigeladenen zum Stichtag 31. Mai 2015 sei im Statusamt A 12, d.h. nach der Beförderung des Beigeladenen, erstellt worden. Regelmäßig müsse sich dann der Beurteilte einer neuen Vergleichsgruppe stellen und erfahre dadurch ein etwas schlechteres Beurteilungsprädikat. Der Antragsgegner werde daher gebeten, dies zu überprüfen. Die Abhandlung dieses Umstands sei verfahrensentscheidend, da der Antragsgegner die Auswahlentscheidung anhand der vorliegenden Beurteilungen getroffen habe. Der Antragsteller weise in seiner aktuellen Beurteilung ein Prädikat von 15 Punkten auf. Bei Richtigkeit des Vortrags des Antragstellers wäre die Auswahlentscheidung fehlerhaft, da der Antragsteller die bessere Beurteilung aufweise.
Laut Mitteilung des Polizeipräsidiums … an das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr vom 12. Oktober 2017 sei für den Beigeladenen trotz der vorangegangenen Beförderung ursprünglich ein Gesamtprädikat von 16 Punkten vorgesehen gewesen. Bei der Verzahnung der Reihungslisten, die zu diesem Zeitpunkt lediglich die Reihung, nicht aber Prädikatsvorschläge enthalten hätten, sei dann aber der Beamte versehentlich nach hinten gerutscht. Die Anlegung der Richtwerte habe dann zu einem Gesamtprädikat von 14 Punkten geführt. Das Versehen sei vermutlich aufgrund des Wechsels der Dienststellenleitung zunächst nicht bemerkt worden. Damals sei die KP … von PHK … geführt worden, der 2015 zur Aufstiegsqualifizierung zugelassen worden sei. Durch AC-Teilnahme, Erholungsurlaub und Vorbereitung auf das Studium habe es keinen nahtlosen Übergang an seine Nachfolgerin, KRin … gegeben, die am 1. Oktober 2015 vom Polizeipräsidium … zum Polizeipräsidium … versetzt worden sei. Sie sei daher nicht in den Beurteilungsprozess eingebunden gewesen. Nachdem dem Leiter des damaligen Abschnitts Kriminalpolizei, LKD …, bei der späteren Durchsicht der Gesamtprädikate die fehlerhafte Einreihung des Beigeladenen aufgefallen sei, sei von der Behördenleitung die Richtigstellung der Beurteilung veranlasst worden. Die geänderte Beurteilung sei am 29. Februar 2016 eröffnet worden.
Der Antragsgegner beantragte mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 24. Oktober 2017, den Antrag abzulehnen.
Der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
Da der Beigeladene – entgegen der Ausführungen des Antragstellers – in der aktuellen periodischen Beurteilung ein um einen Punkt besseres Gesamturteil (16 Punkte) erhalten habe als der Antragsteller (15 Punkte) sei er für den Dienstposten auszuwählen gewesen. Eine Verletzung des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden subjektiven Rechts des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung allein nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Bewerbungsverfahrensanspruch) sei damit nicht erkennbar.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 7. November 2017 rügte der Antragsteller die Rechtmäßigkeit des Zustandekommens der Beurteilung des Beigeladenen.
Diese sei dem Beigeladenen zunächst mit 14 Punkten vor dem Januar 2016 eröffnet und danach von 14 auf 16 Punkte angehoben worden. Sollte dieser Umstand der Richtigkeit entsprechen, bestünden die Zweifel am ordnungsgemäßen Zustandekommen der Beurteilung des Beigeladenen zu Recht. Denn wenn die Beurteilung zunächst mit 14 Punkten eröffnet, dann auf 16 Punkte abgeändert und diese abgeänderte Beurteilung auch noch in der Masse der Einzelmerkmale mit 16 Punkten neu erstellt worden sei, sei dies ohne Erklärung nicht nachvollziehbar. Dies sei insbesondere vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Beigeladene am 1. August 2013 in das Amt eines Kriminalhauptkommissars (A 12) befördert worden sei und grundsätzlich eine Beförderung als Begründung dafür herangezogen werde, dass eine Beurteilung gegenüber der vorangegangenen Beurteilung (Stichtag 31.5.2012, Prädikat 15 Punkte) abgesenkt werde. Eine solche Absenkung sei wohl auch zunächst erfolgt. Eine Anhebung der Beurteilung dann auf das Spitzenprädikat sei besonders erklärungsbedürftig, zumal sich aus den ergänzenden Bemerkungen dazu kein Hinweis entnehmen lasse.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten von 23. November 2017 bestritt der Antragsteller die Darstellung des Polizeipräsidiums … im Schreiben vom 12. Oktober 2017.
Der Antragsgegner werde aufgefordert, das Reihungsverfahren konkret darzulegen. Nicht plausibel sei die Darstellung, dass die Verzahnung fehlerhaft verlaufen sei. Der Antragsgegner reihe zunächst immer ohne Prädikatsvorschläge und lege dann die Quote über die Reihung. Wie es dann dazu habe kommen können, dass der Beigeladene „nach hinten gerutscht“ sei, sei nicht nachvollziehbar, da nach ständigem Vortrag des Antragsgegners die Verzahnung „intensiv“ besprochen werde. Wenn der Beigeladene mit 16 Punkten beurteilt werden sollte, so müsste er stets auf allen Ebenen der Reihung auf Platz 1 bzw. bei der Reihung auf Amtsebene mit den anderen auf Platz 1 gesetzten Beamten „verzahnt“ worden sein. Gerade bei den Spitzenbeamten erfolge doch eine intensive Diskussion. Dass es hier zu einem Fehler gekommen sein sollte, aufgrund dessen der Beigeladene eine Position in der Reihung erhalten habe, die nicht 16 und auch nicht 15 (!), sondern 14 Punkten entsprochen habe, sei wenig überzeugend.
Die Beurteilung des Beigeladenen sei auf 16 Punkte angehoben worden, um dessen erfolgreiche Bewerbung zu ermöglichen und nicht weil ein Fehler in der Reihung festgestellt worden sei. Diesen Vorgang habe der Vorgesetzte des Beigeladenen, EKHK … (Leiter K …) gegenüber dem Vorgesetzten des Antragstellers, EKHK …, bestätigt.
Der Beigeladene ließ mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 24. November 2017 vortragen, es stehe fest, dass selbst bei Vorliegen eines formalen Fehlers bei der Beurteilung des Beigeladenen auszuschließen sei, dass der Antragsteller bei einem Auswahlverfahren nach der Korrektur eines derartigen Fehlers zum Zuge komme, da die Bewertung des Beigeladenen jedenfalls inhaltlich durch den Beurteiler für richtig gehalten werde. Wenn auch bei einer neuen Beurteilung des Beigeladenen jedenfalls feststehe, dass dies nicht zu einer Veränderung der Auswahlsituation zwischen dem Beigeladenen und dem Antragsteller führen könne, bestehe für den Erlass einer einstweiligen Anordnung kein Anordnungsanspruch.
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2017 führte das Polizeipräsidium … – Abteilung Personal – gegenüber dem Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr u.a. aus, der Vortrag des Antragstellers hinsichtlich der Reihungsbildung sei durchaus korrekt. Allerdings sei gerade die Verzahnung ohne Prädikatsvorschläge bei unterschiedlichen Dienststellengrößen nicht unproblematisch. Die vier Kriminalpolizeiinspektionen hätten eine Sollstärke von ca. 60, während die vier Kriminalfachdezernate deutlich größer (80-120) seien. Der dabei entstandene Fehler sei im Schreiben vom 12. Oktober 2017 bereits dargelegt worden. Die korrigierte Beurteilung sei ein Jahr vor der hier in Rede stehenden Stellenausschreibung eröffnet worden. Der Beigeladene hätte sich damit auch erfolgreich auf andere Stellenausschreibungen bewerben können. Es liege in der Natur einer Spitzenbeurteilung, dem beurteilten Beamten zukünftig eine erfolgreiche Bewerbung auf einen Beförderungsdienstposten zu ermöglichen.
Dem Schreiben war eine Stellungnahme des früheren Vorgesetzten des Beigeladenen, EKHK i.R. … vom 5. Dezember 2017 beigefügt, worin dieser ausführt, er sei anlässlich einer Tagung im Herbst 2016 in … von EKHK … (dem Vorgesetzten des Antragstellers) angesprochen worden, ob es schon etwas Neues über seinen eventuellen Nachfolger als Leiter … gebe und der Beigeladene eine Chance hätte, die Stelle zu bekommen. Im weiteren Gesprächsverlauf habe er, EKHK i.R. … sinngemäß zu verstehen gegeben, dass seine Nachfolge wohl geregelt sei. Etwaige Details über die Beurteilung des Beigeladenen insbesondere dessen Bewertung (Punktzahl) sei von ihm nicht geäußert worden.
Mit E-Mail-Schreiben vom 23. Januar 2018 übersandte das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr die dienstliche Stellungnahme des Vorgesetzten des Antragstellers, EKHK … vom 16. Januar 2018 über das genannte Gespräch mit EKHK i.R. … über die streitgegenständliche Stellenbesetzung. Hierin führt EKHK … (bis 31.5.2014 Vertreter von EKHK i. R. …) aus, ihm sei zum Zeitpunkt des Gesprächs bekannt gewesen, dass der Antragsteller zum Stichtag 1. Juli 2015 mit 15 Punkten eine um einen Punkt bessere Beurteilung als der Beigeladene mit 14 Punkten erhalten habe. Aufgrund der Aussage von EKHK … habe er vermutet, dass der Beigeladene „nachbeurteilt“ und hierbei wesentlich angehoben worden sei, um den Antragsteller bei einer zeitgleichen Bewerbung zu schlagen.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2018 gab der Beigeladenenvertreter an, dass dem Beigeladenen die korrigierte Beurteilung im Februar 2016 eröffnet worden sei. Dementsprechend sei es EKHK … zum Zeitpunkt des Gesprächs mit EKHK … wohl bereits seit sieben Monaten bekannt gewesen, dass die fehlerhafte Beurteilung des Beigeladenen korrigiert worden sei.
Mit Schreiben vom 1. Februar 2018 führte der Vertreter des Antragstellers aus, EKHK … habe in seiner Stellungnahme angegeben, er habe EKHK … sinngemäß zu verstehen gegeben, dass seine Nachfolge wohl geregelt sei. Dies deute darauf hin, dass eine gezielte Bevorzugung des Beigeladenen vorgenommen worden sei. EKHK … gebe eine Aussage des EKHK … als wörtlich wieder: „Dass du dich da fei net täuscht. Des muss ich doch dir net sagen, was man machen muss, um jemand zu verhindern.“ Wenn dieser Satz auch nur sinngemäß so gefallen sei, dränge sich der Verdacht einer ungerechtfertigten Bevorzugung des Beigeladenen geradezu auf. Auch sei der Beigeladene in der Beurteilungsperiode zum Stichtag 31. Mai 2015 nicht in das Programm für die Führungsbewährung aufgenommen worden, obwohl er die grundsätzlichen Voraussetzungen hierfür mit der Bestellung als stellvertretender Kommissariatsleiter und der Besoldungsgruppe A 12 bereits im September 2014 erfüllt habe. Die Aufnahme in dieses Förderprogramm müsse hiernach durch den Dienststellenleiter beantragt werden. Neben dem Versehen bei der Verzahnung müsse auch die Aufnahme des Beigeladenen in das Förderprogramm übersehen worden sein. Auch dies erscheine wenig glaubhaft. Insgesamt dränge sich der Verdacht auf, dass die Beurteilung des Beigeladenen mit einem Gesamturteil von 14 Punkten durchaus leistungsgerecht erfolgt sei und auf Grund des früher als geplanten Freiwerdens der verfahrensgegenständlichen Stelle eine Nachbeurteilung erfolgt sei, um den Beigeladenen in Hinblick auf die Besetzung dieser Stelle bevorzugen zu können. Dieser Verdacht werde erhärtet durch den Beginn des Förderprogramms im Februar 2016, welches grundsätzlich von allen zukünftigen Kommissariatsleitern absolviert werden sollte. Es sei zu vermuten, dass eine Aufnahme des Beigeladenen in das Förderprogramm und die dortige Bewährung sich eigentlich erst in der Beurteilung 2018 hätte widerspiegeln sollen. Die verfahrensgegenständliche Stelle sei nun aber früher als geplant frei geworden.
Mit E-Mail vom 31. Januar 2018 an das Bayerische Staatsministerium des Innern für Bau und Verkehr teile das Polizeipräsidium … mit, es könne die Stellungnahme von EKHK … mangels Teilnahme am Gespräch inhaltlich nicht kommentieren. Darüber hinaus wies es darauf hin, dass die Korrektur des Reihungsfehlers deutlich vor diesem Gespräch erfolgt und am 18. Februar 2016 in VIVA eingetragen worden sei.
Mit weiterer E-Mail vom 13. Februar 2018 an das Bayerische Staatsministerium des Innern für Bau und Verkehr führte das Polizeipräsidium … aus, der Antragsteller stelle die bisherigen Darstellungen der Antragsgegnerseite als unglaubwürdig dar, wofür er als Indizien die Gespräche zwischen EKHK … und EKHK …, ein späteres Gespräch zwischen EKHK … und dem Beigeladenen sowie das Förderprogramm anführe. Diese Gespräche seien für den Beurteilungsvorgang bedeutungslos. Dies ergebe sich schon daraus, dass keiner der drei Beamten an der weiteren Verzahnung beteiligt gewesen sei und daher keine eigenen Kenntnisse über den Verlauf des Verfahrens oder das Zustandekommen der Prädikate besäßen. Zur Teilnahme am Förderprogramm wurde angegeben, dass dem Beigeladenen der Dienstposten als stellvertretender Kommissariatsleiter am 1. September 2014 übertragen worden sei. Wie andere Kandidaten auch habe er seine Förderstation am 1. Februar 2016 angetreten. Ein Beginn unmittelbar nach der Übernahme einer neuen Funktion sei nicht sachgerecht. Vielmehr sei eine angemessene Einarbeitungszeit einzuräumen. Zudem müssten auch Förderstationen verfügbar sein. Unter diesen Aspekten sei die zeitliche Abfolge keineswegs als ungewöhnlich zu bewerten.
Mit Schriftsatz vom 5. März 2018 ließ der Beigeladene mitteilen, dass seine dienstliche Beurteilung seiner Bewertung der Leistung, Eignung und Befähigung entspreche. Es ergäbe sich aus den Ausführungen des Antragstellers nicht, dass seine Beurteilung unzutreffend sei. Er benenne weder konkrete Tatsachen, die das Beurteilungsergebnis mit 16 Punkten inhaltlich in Frage stellten, noch einen Verfahrensfehler bei der Erstellung oder der Korrektur der Beurteilung des Beigeladenen, der zur Rechtswidrigkeit führen könne.
Mit Schriftsatz vom 9. März 2018 führte der Antragsgegner nochmals aus, dass die Anhebung der Beurteilung des Beigeladenen plausibel mit einem vorherigen Reihungsfehler begründet worden sei. Dieser sei nur aufgrund der zahlreichen Wechsel der Dienststellenleiter des Beigeladenen zunächst unbemerkt geblieben. Ebenso sei der Vorwurf, die Beurteilung sei lediglich zu dem Zwecke angehoben worden, um eine erfolgreiche Bewerbung des Beigeladenen auf dem damals noch nicht ausgeschriebenen streitgegenständlichen Dienstposten zu gewährleiten durch die dienstliche Stellungnahme des damaligen Vorgesetzten EPHK i. R. … widerlegt. Die Einlassungen von EKHK … seien nicht geeignet, das rechtmäßige Zustandekommen der Beurteilung zu erschüttern. Zum einen sei das Verhältnis zwischen EPHK i. R. … und EKHK … als „schwierig“ zu bezeichnen. Eine Basis für ein Gespräch, das derart vertrauliche Personalangelegenheiten zum Inhalt gehabt hätte, habe damit gerade nicht vorgelegen. Vor diesem Hintergrund hätten die Aussagen der dienstlichen Stellungnahme des EKHK … nur geringen Erkenntniswert.
Mit Schreiben vom 4. April 2018 tat der Antragsteller dar, dass die bisherige Darstellung des Polizeipräsidiums hinreichend Anhaltspunkte dafür biete, dass die Beurteilung des Beigeladenen rechtsfehlerhaft zustande gekommen sei. So sei es ungewöhnlich, wenn ein Beamter nach erfolgter Beförderung in seiner periodischen Beurteilung gegenüber der Vorbeurteilung höher gestuft werde und hierbei sogar das Spitzenprädikat erhalte. Noch ungewöhnlicher dürfe es sein, dass im Rahmen der Verzahnung ein derartiger Spitzenbeamter so aus dem Blickfeld gerate, dass er schlussendlich auf einem Reihungs Platz lande, aus dem ein Gesamturteil von nur 14 Punkten resultiere, wobei nach Informationen des Antragstellers sich der Beigeladene nicht an der Spitzenposition der mit 14 Punkten bewerteten Beamten befunden habe. Dass EPHK … als direkter Vorgesetzter des Beigeladenen nicht mittelbar an der Verzahnung beteiligt gewesen sein soll, sei nicht nachvollziehbar. Ausweislich der Beurteilung des Beigeladenen sei diese im Übrigen von EPHK … am 1. Juni 2015 ohne Einwände unterschrieben worden.
Mit Schreiben vom 16. April 2018 reichte das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr die ursprüngliche, mit 14 Punkten versehene Beurteilung des Beigeladenen nach. Aus ihr ist ersichtlich, dass der Beigeladene für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 ursprünglich 14 Punkte erhalten hat und die Beurteilung am 1. Juni 2015 von seinem direkten Vorgesetzten EKHK … unterschrieben und dem Beigeladenen am 8. September 2015 eröffnet worden ist.
Mit Schriftsatz vom 4. Mai 2018 legte das Bayerische Landeskriminalamt die periodischen Beurteilungen des Antragstellers vom 31. Mai 2015 und vom 31. Mai 2012 vor.
Mit Schreiben vom 7. Mai 2018 nahm der Vertreter des Antragstellers zur ursprünglichen – mit 14 Punkten bewerteten – Beurteilung des Antragsgegners Stellung. Hierauf wird Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere des Inhalts der gewechselten Schriftsätze und der beigefügten dienstlichen Stellungnahmen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Der Antrag ist zulässig und teilweise begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung).
Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.
1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Einwendungen gegen die Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren als auch in einem ggf. daran anschließenden Konkurrentenstreitverfahren geltend gemacht werden (vgl. BayVGH, B.v. 2.12.2015 – 3 CE 15.2122, BayVGH B.v. 12.10.2016 – 3 CE 16.1188). Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die – mögliche – Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BVerwG B.v. 21.1.2004 – 2 VR 3/03, BayVGH B.v. 12.10.2016 – 3 CE 16.1188). Eine dienstliche Beurteilung ist rechtsfehlerhaft, wenn der Dienstherr gegen seine Pflicht verstoßen hat, den Beamten gerecht, unvoreingenommen und möglichst objektiv zu beurteilen.
Dabei dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs nicht überspannt und über die Darlegung der Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung und die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung im Wiederholungsfalle hinaus ausgedehnt werden. Dies folgt aus der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts, wonach die Verwaltungsgerichte im Konkurrentenstreit gehalten sind, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass einstweiliger Rechtsschutz gewährt werden muss, wenn die Aussichten des unterlegenen Beamten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind (BVerfG B.v. 4.2.2016 – 2 BvR 2223/15).
Der Antragsteller hat die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung glaubhaft gemacht. Zwar weist der Beigeladene aufgrund der aktuellen Beurteilung gegenüber dem Antragsteller einen Leistungsvorsprung auf. Der Antragsteller hat jedoch nicht nur pauschal das ordnungsgemäße Zustandekommen der der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilung von 16 Punkten bestritten. Er hat vielmehr konkret Gründe dargelegt, die geeignet sind, durchgreifende Bedenken gegen die korrigierte Beurteilung mit 16 Punkten aufzuzeigen, die auf das Auswahlverfahren durchschlagen.
So ist unstrittig, dass der Beigeladene ursprünglich mit 14 Punkten beurteilt wurde. Diese Bewertung ist für das Gericht auch nachvollziehbar, da der Beigeladene im Beurteilungszeitraum befördert wurde und für die gesamte Beurteilung nunmehr der höhere Maßstab des Beförderungsamtes zugrunde zu legen war. Der Beigeladene musste sich demnach hinsichtlich seiner fachlichen Leistung, der Eignung und Befähigung an den höheren Anforderungen messen lassen, die sich im Vergleich zu den anderen Beamten des jeweiligen Amtes im statusrechtlichen Sinn ergaben. Das Anlegen dieses höheren Maßstabs führt regelmäßig dazu, dass die Beurteilung im neuen Amt schlechter ausfällt. Die Herabstufung erfolgt – bei gleichbleibender Leistung – in der Regel um ein oder zwei Punkte (VG Augsburg, U.v. 16.2.2012 – Au 2 K 10.929, vgl. auch BayVGH, B.v. 18.4.2018 – 3 CE 18.618, juris Rn. 5). Vor diesem Hintergrund erscheint die ursprüngliche Beurteilung von 14 Punkten einleuchtend.
Soweit der Antragsgegner vorträgt, es sei für den Beigeladenen ursprünglich ein Gesamtprädikat von 16 Punkten vorgesehen gewesen, jedoch sei er bei der Verzahnung der Reihungslisten, die zu diesem Zeitpunkt lediglich die Reihung, nicht aber Prädikatsvorschläge enthalten hätten, versehentlich nach hinten gerutscht, so dass die Anlegung der Richtwerte zu einem Gesamtprädikat von 14 Punkten geführt habe, überzeugt dies das Gericht nicht. Auch das Argument des Antragsgegners, dass wohl aufgrund des Wechsels der Dienststellenleitung der Fehler in der Beurteilung nicht bemerkt worden sei, hält das Gericht für nicht plausibel. So ist es wenig einsichtig, dass ein Spitzenbeamter, der 16 Punkte erhalten soll und deswegen vorne zu reihen ist, bei der Verzahnung auf der Liste so weit zurückfällt, dass er nur noch 14 Punkte erhält. Zudem ist es üblich solche Spitzenbeamten, die ihre Leistung nach einer Beförderung derart steigern, dass sie in ihrer Beurteilung nicht nur nicht abfallen, sondern sich sogar so deutlich verbessern, dass sie das höchstmögliche Gesamturteil erhalten, im Blick zu haben. Solche außergewöhnlichen Leistungssteigerungen werden grundsätzlich auch unter Vorgesetzten besprochen und Nachfolgern gegenüber jedenfalls erwähnt. Dass dies beim Wechsel der Dienststellenleitung völlig unterblieben sein soll, ist für das Gericht wenig glaubhaft. Schließlich wurde vom Antragsgegner auch noch nichts vorgetragen, worin sich die Leistungssteigerung gezeigt und wie sie sich auf die Arbeit des Beigeladenen bzw. dessen Arbeitsumfeld ausgewirkt hat. Es wurde nur die Aussage getroffen, dass der Beigeladene in seiner Beurteilung 16 Punkte erhalten habe, ohne näher auf seine Leistungen einzugehen, die diese außergewöhnlich gute Bewertung nach einer Beförderung begründen könnte. Gerade vor dem Hintergrund, dass eine solche Leistungssteigerung äußerst selten ist, legt das Gericht an eine gute und nachvollziehbare Begründung, wie es vorliegend zu dem „Versehen“ der 14 Punkte gekommen ist, hohe Maßstäbe an. Diese konnte der Antragsgegner mit seinen Erläuterungen nicht erfüllen.
Zudem fällt dem Gericht auf, dass sowohl die ursprüngliche Beurteilung mit 14 Punkten als auch die korrigierte Beurteilung mit 16 Punkten am 1. Juni 2015 von EKHK … unterschrieben worden ist – so die Daten auf den jeweiligen Beurteilungen. Die ursprüngliche Beurteilung mit 14 Punkten wurde dem Beigeladenen jedoch am 8. September 2015, die mit 16 Punkten jedoch erst am 29. September 2016 eröffnet. Es ist für das Gericht weder nachvollziehbar noch wurde dies vom Antragsgegner bisher erläutert, wie der Vorgesetzte EKHK … am gleichen Tag zwei Beurteilungen für den Beigeladenen mit zwei Punkten Unterschied jeweils „ohne Einwendungen“ unterschreiben konnte, ohne sich über die verschiedenen Beurteilungen zu wundern. Ebenso wenig wurde dem Gericht bisher dargelegt, wie es trotz Vorliegens beider Beurteilungen zum gleichen Zeitpunkt – jedenfalls nach den Daten auf den Beurteilungen wurden sie vom Vorgesetzten am gleichen Tag unterschrieben – zu derart unterschiedlichen Eröffnungszeitpunkten kommen konnte (14 Punkte am 8. September 2015, 16 Punkte am 29. Februar 2016.
Aufgrund dieser Ungereimtheiten und offenen Fragen kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Beurteilung von 16 Punkten nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist.
2. Der Antragsteller hat jedoch nur teilweise einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Im Hinblick darauf, dass der Beigeladene jederzeit auf den ausgeschriebenen Dienstposten befördert werden kann, ist eine einstweilige Regelung erforderlich. Deshalb wird dem Antragsgegner vorläufig untersagt, einen anderen Bewerber auf den ausgeschriebenen Dienstposten des Leiters des Kommissariats …- Rauschgiftkriminalität – bei der KPI … (A 12/13) zu befördern, bis bestandskräftig über die Bewerbung des Antragstellers entschieden ist.
Der Antragsgegner ist jedoch befugt, dem ausgewählten Bewerber trotz entsprechender Rechtsmittel gegen die Auswahlentscheidung den Dienstposten zu übertragen. Diese Übertragung unterliegt nicht dem Grundsatz der Ämterstabilität, sie kann jederzeit aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden. Zwar kann der Beigeladene damit vorliegend einen Bewährungsvorsprung erhalten, wenn ihm der verfahrensgegenständliche Dienstposten bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird (vgl. BayVGH, B.v. 19.2.2015 – 3 CE 15.130). Nach der neuesten Rechtsprechung des BVerwG (U.v. 10.5.2016 – 2 VR 2.15) sowie des BayVGH (B.v. 12.10.2016 – 3 CE 16.1188), der sich die Kammer anschließt, muss jedoch im Rahmen einer eventuell notwendigen neuen Auswahlentscheidung der erlangte Bewährungsvorsprung auf der Position des höherwertigen Dienstpostens ausgeblendet werden. Ist ein Bewerber rechtswidrig nicht ausgewählt worden, können diese Leistungen in der Konkurrentensituation nicht herangezogen werden (sog. fiktive Ausblendung eines Bewährungsvorsprungs). Deshalb sieht die Kammer hier keinen Grund, dem Antragsgegner vorläufig zudem zu untersagen, den streitgegenständlichen Dienstposten mit einem anderen Bewerber zu besetzen.
Nach alledem war dem Antrag des Antragstellers nur teilweise stattzugeben.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO, §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.
4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG i.V. mit Nr. 1.4 des Streitwertkatalogs 2013. Er beträgt damit ein Viertel des nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG zu berechnenden Jahresbetrags.
