Verwaltungsrecht

Aktenzeichen  B 5 E 18.362

Leitsatz

1. Hat ein Bewerber bei der letzten Regelbeurteilung noch ein niedrigeres Statusamt bekleidet, wurde danach befördert und strebt nun ein weiteres Beförderungsamt an, so ist regelmäßig die Erstellung einer Anlassbeurteilung für ihn unverzichtbar; dies gilt selbst dann, wenn die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien eine solche Beurteilung grundsätzlich nicht vorsehen. (redaktioneller Leitsatz)
2. Eine Auswahlentscheidung unter den Bewerbern um eine ämtergleiche Um- oder Versetzung unterfällt grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG und begründet daher im Eilverfahren keinen Anordnungsgrund. (redaktioneller Leitsatz)
3. Die Bewerbung um einen Beförderungsdienstposten begründet nur dann einen Anordnungsgrund im Eilverfahren, wenn mit ihr die Beförderung einhergeht, da die bloße Übertragung eines Dienstpostens an einen Mitbewerber – anders als die Beförderung – nicht dem Grundsatz der Ämterstabilität unterliegt, sie damit jederzeit aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden kann und auch der ggf. erlangte Bewährungsvorsprung in einer erneuten Auswahlentscheidung auszublenden ist (ebenso BVerwG BeckRS 2016, 46343). (redaktioneller Leitsatz)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
3. Der Streitwert wird auf 10.100,97 € festgesetzt.

Gründe

I.
Der Antragsteller wendet sich im Wege der einstweiligen Anordnung gegen die Entscheidung des Antragsgegners, den Dienstposten Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter 3. QE – Verkehr –bei der Polizeiinspektion (PI) … mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Der am … 1979 geborene Antragsteller ist als Polizeioberkommissar (A 10) Beamter des Antragsgegners. Er ist als Sachbearbeiter und Gruppenführer Einsatzzug bei der PI …auf einem mit A 9/A 11 bewerteten Dienstposten tätig. In der letzten periodischen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erhielt der Antragsteller als Gesamturteil neun Punkte. Die letzte Beförderung des Antragstellers zum Polizeioberkommissar erfolgte am 1. November 2015. In der vorhergehenden periodischen Beurteilung für den Zeitraum von 2009 bis 2012 hatte der Antragsteller ebenfalls ein Gesamtergebnis von neun Punkten erreicht.
Der am … 1971 geborene Beigeladene ist als Polizeihauptkommissar (A 11) Beamter des Antragsgegners und als Sachbearbeiter 3. QE – Schwerverkehr und Gefahrgut*(A 9/A 11) bei der Verkehrspolizeiinspektion (VPI) … auf einem mit A 9/A 11 bewerteten Dienstposten tätig. Zum Polizeihauptkommissar war der Beigeladene am 1. November 2013 befördert worden. In der letzten periodischen Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 erhielt der Beigeladene als Gesamturteil elf Punkte. In der vorhergehenden periodischen Beurteilung für den Zeitraum von 2009 bis 2012 hatte der Beigeladene ein Gesamtergebnis von 13 Punkten im Statusamt eines Polizeioberkommissar (A 10) erreicht.
Der streitgegenständliche Dienstposten war bereits am 28. April 2017 ausgeschrieben worden. Auch auf diese Ausschreibung hin hatte sich der Antragsteller mit Formblattantrag vom 9. Mai 2017 beworben. Weil seine Bewerbung im Auswahlverfahren des Polizeipräsidiums (PP) O. ohne Erfolg blieb, erhob der Antragsteller am 10. August 2017 Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung und wandte sich im Wege des Eilrechtsschutzes gegen die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit einem anderen Bewerber, solange nicht über seine Bewerbung rechtskräftig entschieden sei. Sein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wurde vom Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth mit Beschluss vom 19. September 2017 abgelehnt (B 5 E 17.622). Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 20. Oktober 2017 zurück (3 CE 17.1991). Nach Zurückweisung seines Widerspruchs mit Widerspruchsbescheid vom 26. Oktober 2017 ließ der Antragsteller mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 29. November 2017 Klage auf erneute Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts beim Verwaltungsgericht Bayreuth erheben (B 5 K 17.935). In diesem Verfahren ist eine Entscheidung bislang nicht ergangen.
Nachdem der hier streitgegenständliche Dienstposten mit dem im ersten Auswahlverfahren erfolgreichen Bewerber besetzt worden war, bewarb sich dieser erfolgreich auf einen anderweitigen Dienstposten, auf den er mit Wirkung zum 1. März 2018 bestellt wurde. Der Antragsgegner schrieb die streitgegenständliche, mit A 9 bis A 11 bewertete Stelle am 1. Februar 2018 daher erneut aus. In der Ausschreibung war als Anforderung lediglich eine dem Dienstposten entsprechende laufbahnrechtliche Qualifikation genannt. Es wurde darauf hingewiesen, dass der ausgeschriebene Dienstposten gemäß Dienstpostenbewertung nach A 11/A 12 angehoben werden könne, dass die Auswahl entsprechend der Vorgaben der Bestellungsrichtlinien erfolge und dass Umsetzungen nach Nr. 3 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und höheren Dienstes der Bayerischen Polizei (IMS vom 20.8.1997 – IC3-0302.3-2, zuletzt geändert durch IMS vom 25.8.2006 – IC3-0302.102-23 – RBestPol) vorrangig durchgeführt werden können.
Der Beigeladene bewarb sich mit Formblattantrag vom 9. Februar 2018, der Antragsteller mit Formblattantrag vom 19. Februar 2018 auf den streitgegenständlichen Dienstposten. Der Antragsteller fügte seiner Bewerbung außerdem ein Schreiben bei, in dem er die Beweggründe für seine Bewerbung schilderte. Insgesamt gingen auf die Ausschreibung zwölf Bewerbungen ein, davon eine eines Beamten der Besoldungsgruppe A 12, fünf Bewerbungen von Beamten der Besoldungsgruppe A 11 und sechs Bewerbungen von Beamten der Besoldungsgruppe A 10.
Im Auswahlvermerk des PP O. vom 14. März 2018 (Bl. 27 der Behördenakte) ist festgehalten, dass der Bewerber der Besoldungsgruppe A 12 ausscheide, da der Dienstposten nur mit A 9/A 11 bewertet sei. Ein Einstieg in das Hebungsverfahren nach A 12 könne nur über A 9/A 11 erfolgen, andernfalls werde der Zweck, langjährigen Sachbearbeitern Verkehr eine Perspektive nach A 12 zu geben, verfehlt. Trotz seiner persönlichen Gründe könne auch der Antragsteller nicht als Umsetzungsbewerber angesehen werden, sondern müsse als Leistungsbewerber behandelt werden. Aufgrund der aktuellen Beurteilung aus dem Jahr 2015 sei daher der Beigeladene als der Bewerber mit dem besten Gesamtergebnis (elf Punkte) auszuwählen. Zwar liege eine Bewerbung eines Beamten mit einem Beurteilungsergebnis von 13 Punkten vor, dieser Beamte befinde sich aber in der Besoldungsgruppe A 10, so das im Vergleich zum Beigeladenen in der Besoldungsgruppe A 11 im Wesentlichen von gleichen Leistungen auszugehen sei; nach den doppelt gewichteten Einzelmerkmalen in Bezug auf einen Sachbearbeiter liege der Beigeladene allerdings um einen Punkt vorne. Die weiteren Bewerber hätten ein schlechteres Gesamtergebnis aus derselben oder niedrigeren Besoldungsgruppe erreicht.
Mit Schreiben vom 14. März 2018 wurde der Personalrat beim PP O. um Zustimmung zur Bestellung des Beigeladenen gebeten, diese Zustimmung wurde mit Schreiben vom 23. März 2018 erteilt.
Mit Schreiben vom 23. März 2018 wurden der Antragsteller und die anderen erfolglosen Bewerber informiert, dass ihre Bewerbung nicht berücksichtigt werden konnte und der streitgegenständliche Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Es sei beabsichtigt, die Bestellung frühestens in 14 Tagen schriftlich zu verfügen. Die mit einer Rechtsbehelfsbelehrung:versehenen Schreiben wurden am 26. März 2018 per Post versandt.
Der Antragsteller ließ durch seinen Bevollmächtigten mit Schreiben vom 6. April 2018, eingegangen beim PP O. am gleichen Tage, Widerspruch gegen die Ablehnung seiner Bewerbung erheben.
Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 10. April 2018, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am gleichen Tage, ließ der Antragsteller beantragen,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle als Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter 3. QE – Verkehr – bei der PI … (A 9/A 11) im Bereich des Polizeipräsidiums O. (Dienstposten-/Stellenausschreibung 02 vom 1. Februar 2018) einem anderen Bewerber zu übertragen bzw. mit einem anderen Bewerber zu besetzen und zu befördern, so lange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
Ein Anordnungsgrund liege zumindest darin, dass der Beigeladene durch die Dienstpostenübertragung einen Bewährungsvorsprung erlangen könne, der die Rechtsposition des Antragstellers im Hauptsacheverfahren negativ beeinflussen könne. Zudem könne in der Regel eine Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der anderweitigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs sei insoweit nicht zu folgen. Darüber hinaus sei das noch anhängige Verfahren B 5 K 17.935 vorgreiflich im Hinblick auf die nunmehrige neue Stellenbesetzung. Vor einer Neubesetzung der Stelle müsse zunächst in diesem Verfahren eine Entscheidung getroffen werden. Da ein Zeitpunkt für die Möglichkeit der Hebung des streitgegenständlichen Dienstpostens nicht feststehe, müsse zu Gunsten des Antragstellers unterstellt werden, dass eine derartige Stellenhebung und damit Beförderung zeitnah bevorstehe.
Der Antragsteller habe zudem einen Anordnungsanspruch. Die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft. Der Antragsteller habe richtigerweise als Umsetzungs-/Versetzungsbewerber qualifiziert werden müssen; als solcher hätte er – zumindest aus persönlichen Gründen – vorrangig bestellt werden können. Unter Zugrundelegung des Statusamtes des Antragstellers und der Bewertung des streitgegenständlichen Dienstpostens als gebündelter Dienstposten A 9/A 11 handele es sich ohne Berücksichtigung der Hebungsmöglichkeit beim Antragsteller um einen Umsetzungs-/Versetzungsbewerber. Die Bestellungsrichtlinien sähen für einen derartigen Fall vor, dass Umsetzungs- und Versetzungsbewerber nicht an der Leistungsauswahl teilnehmen, sondern vorrangig bestellt werden könnten, wenn es besondere dienstliche Gründe erforderten oder zwingende persönliche Gründe vorlägen. Eine Auswahlentscheidung nach dem Leistungsgrundsatz sei danach nicht erforderlich, der Dienstherr könne eine Auswahlentscheidung nach Ermessen treffen. Nach den Bestellungsrichtlinien sei zu prüfen, ob eine vorrangige Bestellung möglich sei. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung habe noch keine Stellenhebung vorgelegen, in der Ausschreibung sei lediglich auf die Hebungsmöglichkeit hingewiesen worden. Die Bewerber hätten daher in reiner Dienstpostenkonkurrenz zueinander gestanden. Zwar stelle Nr. 4.3 RBestPol darauf ab, dass, wenn Bewertungsänderungen vorgesehen seien, die Wertigkeit des künftigen Dienstpostens zu Grunde zu legen sei. Dies könne aber nur in Betracht kommen, wenn Bewertungsänderungen konkret in Aussicht stünden. Sei dies nicht der Fall, dürfe die künftige Bewertung des Dienstpostens nicht berücksichtigt werden. Maßgeblich sei der Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. In diesem habe aber noch nicht festgestanden, wann es zu einer Stellenhebung kommen werde. Eine Bewertungsänderung sei danach zwar möglich, aber nicht im Sinne der Nr. 4.3 RBestPol „vorgesehen“. Der Antragsteller habe darauf hingewiesen, dass er niemals heimatnah beschäftigt worden sei. Für seine Auswahl sprächen soziale Gründe. Die Bestellungsrichtlinien würden zudem als reines Verwaltungsinnenrecht das Verwaltungsgericht nicht binden.
Mit Beschluss vom 10. April 2018 wurde der erfolgreiche Bewerber auf den streitgegenständlichen Dienstposten zum Verfahren beigeladen.
Für den Antragsgegner erwiderte das PP O. mit Schriftsatz vom 16. April 2018 und beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Ein Anordnungsgrund könne sich zu Gunsten des Antragstellers lediglich daraus ergeben, dass damit zu rechnen sei, dass eine der nächsten frei werdenden Hebungsmöglichkeiten für die Verwendung als Sachbearbeiter 3. QE – Verkehr – bei einer Polizeiinspektion an den Beigeladenen zu vergeben sein werde. Dieser habe eine konkrete Aussicht auf die Hebung des streitgegenständlichen Dienstpostens und damit auch eine Beförderungsaussicht hinsichtlich der Besoldungsgruppe A 12. Dies würde, sollte sich im Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit dem Beigeladenen rechtswidrig gewesen sein sollte, die Revision der Stellenbesetzung zu Gunsten des Antragstellers äußerst schwierig machen. Ein Anordnungsgrund ergebe sich aber nicht daraus, dass eine Entscheidung im Verfahren B 5 K 17.935 vorgreiflich sei. Es handele sich um zwei selbstständige, voneinander unabhängige Stellenbesetzungsverfahren. Vielmehr sei das genannte Verfahren aufgrund der erneuten Ausschreibung des selben Dienstpostens als erledigt anzusehen.
Jedenfalls stehe dem Antragsteller aber kein Anordnungsanspruch zu. Die Auswahl des Beigeladenen sei rechtmäßig erfolgt. Nach den einschlägigen Bestellungsrichtlinien habe sich das PP O. für die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit einem Beförderungsbewerber entschieden. Wie bereits im Verfahren B 5 K 17.935 vorgetragen, könne ein Teil der Dienstposten für Sachbearbeiter 3. QE – Verkehr – bei Polizeiinspektionen nach A 11/A 12 angehoben werden, wenn ein bereits mit A 11/A 12 bewerteter entsprechender Dienstposten im Zuständigkeitsbereich des PP O. freiwerde; dann werde der Dienstposten der/des leistungsstärksten Sachbearbeiterin/Sachbearbeiters 3. QE – Verkehr – bei einer Polizeiinspektion nach A 11/A 12 angehoben. Nach derzeitigem Stand würden vier Inhaber von bereits gehobenen Dienstposten als Sachbearbeiter 3. QE – Verkehr – bei einer Polizeiinspektion im Bereich des PP O. innerhalb der nächsten sieben Jahre durch Eintritt in den Ruhestand ausscheiden. Gegebenenfalls könnten Hebungsmöglichkeiten auch vorzeitig frei werden, wenn sich diese Personen erfolgreich auf einen anderen Dienstposten bewerben oder vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt würden. Der Beigeladene sei allerdings derzeit nicht der leistungsstärkste Sachbearbeiter 3. QE – Verkehr – bei einer Polizeiinspektion im Zuständigkeitsbereich des PP O.. Nach Nr. 4.3 RBestPol und Nr. 9.2 des Entwurfs der neuen Bestellungsrichtlinien aus dem Jahr 2012 sei bei vorgesehenen Bewertungsänderungen bereits in der Ausschreibung hierauf hinzuweisen und bei Dienstpostenbesetzungsverfahren die künftige Wertigkeit des Dienstpostens zu Grunde zu legen. Es stehe außerdem im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, sich im vorliegenden Fall für ein Besetzungsverfahren zu entscheiden, welches auf leistungsbezogenen Kriterien beruhe. Es könne danach dahinstehen, ob die Regelungen der Bestellungsrichtlinien bindend seien. Wenn man – wie von Antragstellerseite vorgetragen – unter Ausblendung der Hebungsmöglichkeit für den streitgegenständlichen Dienstposten von einer reinen Dienstpostenkonkurrenz zwischen Antragsteller und Beigeladenem ausginge, hätte dies zur Folge, dass es an einem Anordnungsgrund fehle. Bei einer reinen Dienstpostenkonkurrenz zwischen Umsetzungsbewerbern könne die Stellenbesetzung jederzeit – auch noch nach einer Beförderung des Konkurrenten – rückgängig gemacht werden, ohne dass dem der Grundsatz der Ämterstabilität entgegenstehe. Der Beigeladene habe in der letzten periodischen dienstlichen Beurteilung nicht nur ein um zwei Punkte besseres Gesamturteil als der Antragsteller erreicht, er sei auch in einem höheren statusrechtlichen Amt beurteilt worden, an welches regelmäßig höhere Anforderungen gestellt würden. Daher sei der Beigeladene zweifelsfrei als leistungsstärker einzuschätzen. Auf die vom Antragsteller dargelegten persönlichen und sozialen Gründe komme es bei einer Auswahl nach dem Grundsatz der Bestenauslese nach leistungsbezogenen Kriterien nicht an.
Mit Schreiben vom 27. April 2018 äußerte sich der Beigeladene zum Verfahren und schloss sich ohne eigene Antragstellung den Ausführungen der Antragsgegnerseite an. Ergänzend verwies er auf soziale Gründe, die ebenfalls für seine Auswahl sprächen.
Für den Antragsteller erwiderte dessen Bevollmächtigter mit Schriftsatz vom 2. Mai 2018, dass sich ein Abstellen auf die letzte periodische Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Mai 2015 schon deshalb verbiete, weil dieser danach durch Beförderung ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 erlangt habe. Bei dieser Sachlage sei es erforderlich gewesen, eine Anlassbeurteilung zu erstellen, die dieser wesentlichen Änderung Rechnung getragen hätte.
Das PP O. führte hierzu mit Schriftsatz vom 14. Mai 2018 aus, dass nach den geltenden Bestellungsrichtlinien bei der Bewerberauswahl nach leistungsbezogenen Kriterien ausschließlich auf die periodischen Beurteilungen abzustellen sei. Das Staatsministerium des Innern habe mit Schreiben vom 12. Februar 2010 (IC3-0302.3-2) und 22. August 2013 (IC3-0302.3-9) festgelegt, dass bis zur endgültigen Änderung der Bestellungsrichtlinien unter anderem Nr. 6.4 des Berichts der AG Bestellungsverfahren vom November 2009 anzuwenden sei. Wenn auch danach noch keine Auswahl möglich sei, werde auf die vorhergehende periodische Beurteilung zurückgegriffen. Die Erstellung einer Anlassbeurteilung sei dabei nicht vorgesehen und werde bei der bayerischen Polizei auch nicht praktiziert. Im Übrigen sei auch nach Nr. 11 der ab 31. Mai 2018 geltenden Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr über die Dienstliche Beurteilung, Leistungsfeststellungen nach Art. 30 und 66 BayBesG in Verbindung mit Art. 62 LlbG für die Beamten und Beamtinnen der Bayerischen Polizei und des Bayerischen Landesamtes für Verfassungsschutz (Beurteilungsbekanntmachung Polizei und Verfassungsschutz – BUBek-Pol/VS) vom 12.12.2017 (IC3-0371.0-41) die Erstellung einer aktualisierten periodischen Beurteilung oder einer Anlassbeurteilung nur mit Zustimmung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern und für Integration zulässig.
Der Antragstellerbevollmächtigte erwiderte hierauf mit Schriftsatz vom 28. Mai 2018, dass es nicht darauf ankomme, ob die Erforderlichkeit von Anlassbeurteilungen nach etwaigen Richtlinien vorgesehen sei oder nicht. Maßgeblich sei allein die Änderung der Verhältnisse, die ein Abstellen auf die alte Beurteilung verbiete. Im vorliegenden Fall würden mit den periodischen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen Beurteilungen verglichen, die nicht im gleichen Statusamt erfolgten und daher nicht vergleichbar seien.
Ergänzend wird entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.
II.
1. Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
a) Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. § 123 Abs. 1 VwGO setzt ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse der Wahrung des behaupteten Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Maßgebend für die Beurteilung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Ist die geltend gemachte materielle Rechtsposition grundsätzlich sicherungsfähig, hängt die Bejahung eines Anordnungsanspruchs regelmäßig davon ab, welche Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren bestehen. Die gerichtliche Überprüfung der hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidung ist im Hauptsacheverfahren – verfassungsrechtlich unbeanstandet – grundsätzlich darauf beschränkt, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über die Bewerbung entschieden hat. Dagegen kann der unterlegene Bewerber – von dem unwahrscheinlichen Fall einer Reduzierung des Beurteilungsspielraumes bzw. des Ermessens auf Null abgesehen – unter Berufung auf Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) nicht gerichtlich feststellen lassen, dass er an Stelle des ihm vorgezogenen Konkurrenten hätte ausgewählt werden müssen. Streitgegenstand ist mithin nicht ein möglicher Anspruch auf den fraglichen Dienstposten, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Beamte eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt wenn seine Auswahl möglich erscheint. Derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren ist auch anzulegen, wenn der bei der Auswahl eines Beförderungsbewerbers unterlegene Beamte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zur vorläufigen Sicherung seines Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG begehrt. Da hier effektiver Rechtsschutz letztlich nur im Wege einer einstweiligen Anordnung zu leisten ist, dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren gefordert werden könnte (BVerfG, B.v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 – BayVBl 2003, 240).
b) Im Hinblick auf das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs bestehen zwar – unterstellt, es handelt sich bei dem streitgegenständlichen Dienstposten um einen Beförderungsdienstposten – erhebliche Zweifel, ob das PP O. zu Recht darauf abgestellt hat, die periodische Beurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31. Mai 2015 zur Grundlage des Leistungsvergleichs zu machen. Denn zu diesem Zeitpunkt befand sich der Antragsteller noch in einem Statusamt der Besoldungsgruppe A 9. Er wurde erst zum 1. November 2015 in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 10 befördert. Unter welchen Voraussetzungen zurückliegende Beurteilungen noch eine hinreichend verlässliche Grundlage für eine Auswahlentscheidung darstellen, lässt sich nicht generell, sondern nur unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalles beantworten; dabei können diese Umstände eine Anlassbeurteilung sogar dann gebieten, wenn die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien eine solche Beurteilung grundsätzlich nicht vorsehen (NdsOVG, B.v. 21.9.2011 – 5 ME 241/11 – juris Rn. 10). Dass Nr. 11 BUBek-Pol/VS insoweit die Zustimmung des Staatsministeriums des Innern voraussetzt, hindert die Erstellung einer Anlassbeurteilung erst recht nicht. Hat ein Bewerber bei der letzten Regelbeurteilung noch ein niedrigeres Statusamt bekleidet, wurde danach befördert und strebt nun ein weiteres Beförderungsamt an, so ist regelmäßig eine Anlassbeurteilung i.S.d. Art. 54 Abs. 1 Satz 1 des Leistungslaufbahngesetzes (LlbG) unverzichtbar (vgl. Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2015, Anhang 2, Rn. 54). Eine solche Anlassbeurteilung wäre auch nur für den konkreten Bewerber zu erstellen, bei dem die Voraussetzungen hierfür vorliegen, nicht jedoch zwingend für alle Bewerber.
c) Dem Antragsteller steht aber jedenfalls kein Anordnungsgrund zu. Erforderlich wäre insoweit, eine drohende Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs glaubhaft zu machen. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Jeder Bewerber hat damit einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung des dargelegten Grundsatzes trifft und nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746; B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194). Dies gilt jedoch nicht für die Besetzung eines Dienstpostens im Wege der Um- oder Versetzung, ohne dass damit die Vergabe eines höherwertigen Statusamtes oder eine dies vorwegnehmende Entscheidung verbunden wäre. Denn eine solche innerorganisatorische Maßnahme, die die Individualsphäre des Beamten grundsätzlich nicht berührt (BVerwG, U.v. 22.5.1980 – 2 C 30/78 – BVerwGE 60, 144), kann auf jeden sachlichen organisations- oder personalwirtschaftlichen Grund gestützt werden (vgl. BVerwG, U.v. 28.2.2008 – 2 A 1.07 – NVwZ-RR 2008, 547) und erfolgt allein im öffentlichen Interesse an einer möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung. Eine Auswahlentscheidung unter den Bewerbern um eine ämtergleiche Um- oder Versetzung unterfällt daher grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG.
Dabei kann es hier dahinstehen, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Dienstposten um einen Beförderungsdienstposten handelt oder ob insoweit lediglich eine reine Dienstpostenkonkurrenz zwischen Umsetzungs- und Versetzungsbewerbern vorlag.
Auch wenn man mit dem Antragsteller davon ausgeht, dass wegen der Dienstpostenbündelung auf der ausgeschriebenen Stelle (A 9/A 11) diese sowohl für den Antragsteller als auch für den Beigeladenen, die sich beide auf einer Stelle mit der Wertigkeit A 9/A 11 befinden, keine Beförderungsmöglichkeit beinhaltet, läge eine sogenannte reine Dienstpostenkonkurrenz vor mit der Folge, dass es an einem Anordnungsgrund fehlen würde. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes fehlt es bei einer solchen Dienstpostenkonkurrenz zwischen Um- bzw. Versetzungsbewerbern an einem Anordnungsgrund, weil die Stellenbesetzung jederzeit – auch noch nach einer Beförderung des Konkurrenten – rückgängig gemacht werden kann, ohne dass dem der Grundsatz der Ämterstabilität entgegenstehen würde. Der streitbefangene Dienstposten, der – wie auch der Dienstposten, den der Antragsteller derzeit innehat – nach A 9/A 11 bewertet ist, kann dann jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder freigemacht werden. Der Beigeladene hat seinerseits keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn. Ebenso kann der Antragsteller, der ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 innehat, jederzeit auf den mit A 9/A 11 bewerteten Dienstposten umgesetzt werden. Jedenfalls bei großen Behörden wie der Bayerischen Polizei wird es grundsätzlich immer möglich sein, einen entsprechenden Dienstposten durch Umsetzung frei zu machen (BayVGH, B.v. 20.10.2017 – 3 CE 17.1991 – juris Rn. 6 ff. m.w.N.).
Legt man hingegen – wie die Antragsgegnerseite – zugrunde, dass es sich aufgrund der in Betracht kommenden Hebungsmöglichkeit des streitgegenständlichen Dienstpostens nach A 12 bereits jetzt für den Antragsteller und den Beigeladenen um einen Beförderungsdienstposten handelt, so scheidet auch insoweit ein Anordnungsgrund aus.
Entgegen der bisherigen Rechtsprechung ist der Dienstherr in einer solchen Konstellation befugt, dem ausgewählten Bewerber trotz entsprechender Rechtsmittel gegen die Auswahlentscheidung den (höherwertigen) Dienstposten – also das Funktionsamt – zu übertragen. Die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des mit dem ausgeschriebenen Dienstposten verbundenen Funktionsamts muss daher nicht unterbleiben. Die Übertragung eines Dienstpostens an einen Mitbewerber unterliegt nicht dem Grundsatz der Ämterstabilität, sie kann jederzeit aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden. Die Schaffung vollendeter Tatsachen, die nachträglich nicht beseitigt werden könnten, steht insoweit nicht zu besorgen. Zwar kann der Beigeladene damit vorliegend einen Bewährungsvorsprung erhalten, wenn ihm der verfahrensgegenständliche Dienstposten bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss jedoch im Rahmen einer eventuell notwendigen neuen Auswahlentscheidung der erlangte Bewährungsvorsprung auf der Position des höherwertigen Dienstpostens ausgeblendet werden (vgl. BVerwG, U.v. 10.5.2016 – 2 VR 2.15 – juris Rn. 23 ff.). Ist ein Bewerber rechtswidrig nicht ausgewählt worden, können diese Leistungen in der Konkurrentensituation nicht herangezogen werden (sogenannte fiktive Ausblendung eines Bewährungsvorsprungs). Deshalb besteht kein Grund, dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den streitgegenständlichen Dienstposten mit einem anderen Bewerber zu besetzen (BayVGH, B.v. 12.10.2016 – 3 CE 16.1188 – juris Rn. 29 m.w.N.).
Ein Anordnungsgrund könnte sich in diesem Fall allein dahingehend ergeben, wenn eine Beförderung des Beigeladenen auf dem streitgegenständlichen Dienstposten jederzeit und ohne weiteres möglich wäre (vgl. BayVGH, B.v. 12.10.2016 – 3 CE 16.1188 – juris Rn. 28). Dann bestünde die Möglichkeit, dem Dienstherrn im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, auf dem streitgegenständlichen Dienstposten einen anderen Bewerber zu befördern, solange über die Bewerbung des Antragstellers nicht bestandskräftig entschieden wurde. Anders als noch im Verfahren B 5 E 17.622 hat der Antragsgegner vorliegend aber darauf hingewiesen, dass zum einen der Beigeladene im hiesigen Verfahren nicht der am besten beurteilte Inhaber eines Dienstpostens als Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter 3. QE – Verkehr – bei einer PI im Bereich des PP O. wäre; zudem sei lediglich mit dem Freiwerden von vier Hebungsmöglichkeiten innerhalb der nächsten sieben Jahre zu rechnen. Für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes für eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO wäre jedoch erforderlich, dass für das zu sichernde Recht des Antragstellers eine objektive und unmittelbar drohende Gefahr vorliegt; eine Veränderung des status quo müsste also unmittelbar und konkret bevorstehen. Ohne Bejahung der Dringlichkeit im konkreten Fall besteht kein Grund, mittels einstweiliger Anordnung Rechtsschutz zu gewähren (vgl. VGH BW, B.v. 6.11.2001 – 9 S 772/01 – juris Rn. 17; Schoch in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 33. EL Juni 2017, § 123, Rn. 77a). Angesichts dessen, dass bereits nach dem Vortrag des Antragsgegners eine Hebung des streitgegenständlichen Dienstpostens nach A 12 und damit eine Beförderung des Beigeladenen innerhalb eines überschaubaren Zeitraums nicht konkret absehbar ist, kann hier auch nicht von einer besonderen Dringlichkeit ausgegangen werden, die den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigen würde.
Auch aus dem noch anhängigen Hauptsacheverfahren B 5 K 17.935 ergibt sich kein Anordnungsgrund zugunsten des Antragstellers. Gegenstand dieses Verfahrens ist zwar der selbe Dienstposten wie im hiesigen Verfahren, jedoch ein anderes Auswahlverfahren. Es handelt sich also um zwei selbständige Verfahrensgegenstände. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass die Entscheidung in diesem Verfahren vorgreiflich für die zwischenzeitlich erforderlich gewordene erneute Besetzung dieses Dienstpostens wäre. Vielmehr ist die dem Verfahren B 5 K 17.935 zugrunde liegende Auswahlentscheidung durch die Neuausschreibung ohnehin überholt.
2. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene, der sich mangels eigener Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO), seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, § 162 Abs. 3 VwGO.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 4 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Auch für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist der Streitwert unter Rückgriff auf § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG wie für eine Hauptsacheklage auf Verpflichtung zur Neuverbescheidung des Beförderungsbegehrens zu bemessen und damit an die Bezüge des angestrebten Amtes zu koppeln; diese sind unter Zugrundelegung von Nr. 1.4 des Streitwertkatalogs 2013 (abgedruckt bei Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, Anhang) gegenüber dem sich aus § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG ergebenden Wert hier nochmals zu halbieren (vgl. BayVGH, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – juris Rn. 10 ff.). Mangels näherer Angaben der Beteiligten geht das Gericht von der Besoldungsstufe 6 als Stufe im mittleren Bereich der Besoldungsgruppe A 10 aus. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Antragseingangs beim Verwaltungsgericht am 10. April 2018 (vgl. § 40 GKG) ergibt sich somit ein Grundgehalt von monatlich 3.366,99 €, dies führt zu einem Streitwert in Höhe von 10.100,97 €.